導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民商論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權后，以《秦律》為基礎，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權利和義務所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責都有相關的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

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二、外觀主義的構成要素

外觀主義的實現(xiàn)需要有外觀事實作為基礎依據(jù)，外觀主義要確保外觀事實與真實事實情況不符，使表現(xiàn)出來的權利外觀或意思外觀不符合真實的事實，在重要要素的部件要成為事實依據(jù)的基礎，確保信賴保護的對象也能受到法律的保護。與此同時，外觀主義也是在法律規(guī)定的前提下，在不同的的財產(chǎn)關系進行合理有效的價值評判。自然人對于外觀事實的形成有一定的推動力，在導致相對人信賴的同時也有著不可推卸的責任，而在交易過程中相對人的信賴，即使在交易情況與真實事實嚴重不符的情況下，也要保證交易過程中的信服和信任，通過信賴損害來判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預期的利益，法律本人利益的權衡下保護第三人利益，實現(xiàn)法律的正義性。

三、民商法中外觀主義的表現(xiàn)類型

(一)動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得

在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得和占有對權利的外觀有著重要的參考依據(jù)，占有動產(chǎn)和不動產(chǎn)是對使用權的表現(xiàn)和展示，在本質(zhì)上具有權利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉讓的，只能在動產(chǎn)和不動產(chǎn)擔保過程中設立質(zhì)權保障，將占有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)推動擴展到其他權利。如果出現(xiàn)因信賴占有的合法權利，在聲稱和主張的權利更能有效的顯示其占有的權利。信賴保護對象要保證客觀的權利外觀，避免把主觀和隨意的語言行為作為權利外觀基礎。權利外觀的基礎只能體現(xiàn)一種確定的事實或權利狀態(tài)，從而成為善意他人信賴的內(nèi)容和基礎。

(二)票據(jù)權利的善意取得

票據(jù)權利是受到法律保護的一種證書，在整個經(jīng)濟交易活動中有重要的參考意義，票據(jù)權利是維持法律制度的基礎，在整個商品交易活動中采用票據(jù)制度。在出現(xiàn)債權時作為交易證據(jù)，維護票據(jù)在交易過程各個環(huán)節(jié)的法律效益，促進票據(jù)的流通，實現(xiàn)交易過程的確定性和安全性。

(三)對商事、社團登記的信賴

在現(xiàn)實的權力宣示過程中，在商事和社團登記的事實中宣示性權利效力，將登記的事實或在權利狀態(tài)的變動不以登記的事實作為生效要件，換句話說，登記的事實是權利保證的重要前提，將登記作為權利變動的生效要件，能有效的保證交易安全。

四、民商法在外觀主義在保護交易安全方面的重要意義

(一)實現(xiàn)交易風險分擔

為了促進交易順利進行，進行風險分擔，在商業(yè)交易活動中，交易風險往往分配給了交易的相對人和其他關系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護出賣人詢問和質(zhì)疑權，保證檢驗貨物符合質(zhì)量標準要求，確立相應的交易行所產(chǎn)生的法律效果，即使買受人沒有進行檢驗而接受了貨物，買受人也可以去對商品進行有效說明，履行相應的交易風險承擔。在商品交易過程中確保將交易風險分配給商品交易的行為人。

(二)實現(xiàn)交易公平民商法的外觀主義

實現(xiàn)公平是維護相對人的交易安全。在交易過程中嚴格按照法律規(guī)定，在相對人的交易中合理運用權、處分權，在產(chǎn)生的買受方和第三方產(chǎn)生權利損害的情況下，保證交易結果不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護了交易安全，實現(xiàn)賣受方、買受方和第三方的交易公平。

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（二）民商法和經(jīng)濟法的法律要素有相同之處我國法律的一個法律部門一般包括：概念、原則、制度、調(diào)整方法等法律要素，民商法和經(jīng)濟法的某些法律要素是可以通用的，但也要符合一定的法律條件和一定的法律范圍。如企業(yè)法人制度，我國民商法詳細地規(guī)定了法人的法律權利義務關系，而在經(jīng)濟法中也對現(xiàn)代法人制度以及治理結構做出明確法律規(guī)定；在我國法律民事責任的確定上，經(jīng)濟法條款中也有對其法律責任的法律規(guī)定；我國經(jīng)濟法中的“社會公益”、“誠實信用”等原則在民商法中也有相同的條文體現(xiàn)。

（三）民商法和經(jīng)濟法的取向基本趨同民商法在本質(zhì)上是維護自然人、法人的個人私利的利益的私法，而現(xiàn)在民商法越來越注重公眾的共同利益，正朝著社會化職能和公法化的方向發(fā)展。例如民商法加強了對活動主體在勞動合同的簽訂與履行中的規(guī)范義務，此外，民商法也進一步加強了追求社會公平正義以及對弱勢群體的保護，這些新增條款在民商法的立法精神和實際法條中都能夠充分的體現(xiàn)。從這個角度上分析，民商法與經(jīng)濟法的取向是同質(zhì)的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和經(jīng)濟法當中調(diào)整的范圍有相同之處現(xiàn)代我國的社會主義市場經(jīng)濟需要雙重調(diào)控，離不開市場與國家的經(jīng)濟杠桿。民商法是為市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)服務而生的；經(jīng)濟法則為國家宏觀調(diào)控提供服務，但在調(diào)整范圍上二者還是有相同交集的地方。民商法調(diào)整的經(jīng)濟關系是微觀經(jīng)濟關系，例如企業(yè)制度、自然人法人的民事關系等；經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關系則既調(diào)整微觀經(jīng)濟關系也調(diào)整宏觀經(jīng)濟關系，兩者交集的部分也不盡相同，經(jīng)濟法調(diào)整的微觀經(jīng)濟關系僅僅是民商法的一小部分內(nèi)容，即因過于強調(diào)自然人、法人個體私利而對社會公共利益造成損害的部分。

二、經(jīng)濟法與民商法的區(qū)別

1）民商法微觀調(diào)控，而經(jīng)濟法是宏觀調(diào)控。民商法的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化，其側重從微觀調(diào)控、從經(jīng)濟發(fā)展的原動力方面，通過保障自然人、法人的自由交易、自由競爭以確保提高經(jīng)濟效率，從而達到促進人們的經(jīng)濟利益的目的；我國經(jīng)濟法則側重從宏觀調(diào)控、從利益協(xié)調(diào)問題方面減少社會經(jīng)濟波動造成的破壞，確保優(yōu)化社會經(jīng)濟結構，從而進一步提高整體經(jīng)濟效率來促進社會的經(jīng)濟利益。作為經(jīng)濟法核心組成法律部分的宏觀調(diào)控法就突出地、直觀地表達了國家對社會經(jīng)濟生活的強制干預力，體現(xiàn)國家的公權力經(jīng)濟意志。宏觀調(diào)控經(jīng)濟法從宏觀經(jīng)濟領域強調(diào)國家對市場經(jīng)濟的救濟和彌補調(diào)節(jié)運作方法。經(jīng)濟法通過確認和規(guī)范國家對經(jīng)濟法律的干預，其次是為了運用國家強制力將各種非市場經(jīng)濟因素障礙消除，已達到一種公平、合理、有效的市場良性競爭機制。

2）民商法要求意思自治，而經(jīng)濟法是限制意思自治。民商法屬于私法，對任何市場主體都要求在社會主義經(jīng)濟活動中僅依自已的個人意志決定行為的準則，都不允許任何形式的意志強制。比如處理法律事務時當事人可以依照自己的意思表示選擇法律適用與否。對于民事行為訴訟的提起以及責任的追究，也同樣需要當事人主動行使自己的權利才能夠得以實現(xiàn)。我國經(jīng)濟法是強調(diào)限制意思自治。我國的經(jīng)濟法則從中國社會公共利益的角度出發(fā)，維護社會的整體平衡性以及公共利益的平均分配，勞動者收入的分配公平與否等這些社會公共利益問題作為法律調(diào)整的目的。利用國家公權力對一切有礙社會主義公共利益的市場經(jīng)濟行為給予強制限制，具體表現(xiàn)為以限制自然人、法人自由去爭取社會整體的利益，拓寬我國社會整體發(fā)展的空間。本質(zhì)上說，經(jīng)濟法產(chǎn)生以及發(fā)展的過程，也就是法律調(diào)整從個人權利本位到社會權利本位的一個循序漸進的過程，而社會權利本位法律手段的需要對對個人權利的限制來實現(xiàn)。

3）民商法強調(diào)對所有的市場經(jīng)濟主體都平等保護，而我國經(jīng)濟法則強調(diào)對部分市場經(jīng)濟主體偏重保護。民商法的基本原則就是強調(diào)法律主體地位平等性。民商法調(diào)整法律并不考慮不同市場經(jīng)濟主體的強弱關系問題，給各種市場經(jīng)濟主體以同樣力度的法律保護，對每個自然人、法人都給予一樣的權利，履行相同的義務，法律幾乎不對具體法律人格進行任何程度的區(qū)別對待。只是在民事行為能力制度和監(jiān)護制度上，對無民事行為能力人給予最低限度的保護和一些法律限制。我國經(jīng)濟法常常根據(jù)不同市場經(jīng)濟主體實力等因素的不同情況，給不同市場經(jīng)濟主體以不同力度的法律保護，做出不同的權利義務法律條款設定。通過保護弱勢群體，限制強勢群體的角度出發(fā)，確保達到法制社會和諧和宏觀經(jīng)濟形式下的總量平衡的目的。

4）民商法的穩(wěn)定性強，經(jīng)濟法的穩(wěn)定性較弱。這一點可以由民商法與經(jīng)濟法之間有無國別特色這一區(qū)別來決定。我國的民商法在發(fā)展過程中，繼承了中華民族的法律傳統(tǒng)，民商事法律活動準則為自愿、等價、誠信、有償，以法律條款的形式固定下來，這是在通過歷史沉淀不斷實踐和反復比較后造就的最為合理、最有效率的法律規(guī)則，因此是極具穩(wěn)定性，不容易被更改的。而我國經(jīng)濟法的許多法律條款都不具備穩(wěn)定性，是國家針對特定時期出現(xiàn)的經(jīng)濟問題采取的相應對策，又或是依據(jù)各國自身的特點來確定各種經(jīng)濟法規(guī)。

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過于原則化、形式化公民的財產(chǎn)和人身關系是民商法的主要調(diào)整對象，經(jīng)過二十年的發(fā)展歷程，民商法法律體系的發(fā)展取得了一些進步，然而一些條文仍然存在過于原則化、形式化的問題。一方面，現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則化。在民事再審過程中，由于制度未對時間、條件和次數(shù)進行規(guī)定與限制，導致了法律效力被削弱，甚至會導致錯誤的終審判決。另一方面，民商法、“民法通則”的大多數(shù)條款過于形式化。由于民商法還沒有形成一個完整的、系統(tǒng)規(guī)范流程導致了人權保護上的痼疾，人身權利、財產(chǎn)權利、道德權利和知識產(chǎn)權等條例運行效果不盡如人意。最后，“民法通則”的大多數(shù)條款過于原則化。

2一些民用、商用單行法已過時

在民商法法律體系中，許多民用和商用的單行內(nèi)容過于保守、法律結構已經(jīng)過時。例如，在“公司法”中，法律條文的制定和修改主要是遵照行政處罰規(guī)定的法律責任，而對于違反民事和商業(yè)的處罰的規(guī)定少之又少。因此，這造成了在保護當事人合法權益上存在功能缺失。此外，對于較強的執(zhí)行分支保護，使得法律無法適應經(jīng)濟市場，從而很難實現(xiàn)對人權的充分保護。3遭受揮之不去的政治色彩綁架在我國民商法的運行中，受一定程度的政治色彩所影響著。分析其原因，主要是因為在我國民商法條文中，與法律責任有關的規(guī)定多源于行政處罰條例，而對民商主體的合法權益進行直接保護條例卻很少。例如，在《商標法》中存在一些罰款條例，濃重的政治色彩嚴重影響了對人權的正常維護。

二我國民商法提升對人權保護力度的措施建議

由于現(xiàn)有的民商法在對于人權的保護上存在著較多的問題，因此，對我國民商法體系進行有效改革勢在必行?；谏鲜鰧ξ覈斀衩裆谭▽θ藱嗟谋Ｗo現(xiàn)狀，筆者認為可以從以下幾個方面著手解決。

1進一步推進民商法的立法進程

至今，我國仍未出臺一部民商法典，這在我國民商法領域著實是最大的遺憾。因此，為了適應我國經(jīng)濟快速發(fā)展的需要、對人權保護重視程度的加深，進一步推進民商法體系的立法，完善各項法律法規(guī)顯得尤為重要。一方面，要轉變傳統(tǒng)立法觀念，加大立法對人權保護的力度。建立科學的民商法體系是保障人權的基本保障，科學的法律體系才能將違法行為扼殺在襁褓之中，才能更好地保護人權。另一方面，要實現(xiàn)由應急式的傳統(tǒng)立法模式到科學化的立法模式的轉變。立法不僅僅是要規(guī)范違法行為的，更是要適應經(jīng)濟市場實際需求而為其服務的。

2加強司法人員的隊伍建設

法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人來決定的、法律的實施是由人來操控的，法律對人權的保護也是由人來進行推進的。因此，司法人員是保證司法活動公平、公正的關鍵，司法人員的素質(zhì)直接地影響著民商法的效力。首先，要將更多的人才引入到司法人員的隊伍中來。司法部門要加強人才引入機制建設，對于學歷高、經(jīng)驗豐富的司法人員引入時，可以通過優(yōu)待政策給予支持。其次，要加強對現(xiàn)有司法人員的培訓工作。通過專業(yè)、技能培訓、廉潔培訓不斷提升司法人員的業(yè)務素質(zhì)。最后，還要建立績效考核制度。通過績效考核制度，增強司法人員的工作責任心和進取心。

3加強民商法運行機制的建設

完善的、科學的民商法運行機制是保障國家長治久安、保護人民基本權利的有效武器。一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要規(guī)范各項權力的行使，對民商法領域的檢察權和審判權交由專門的司法機關去獨立運行，這樣才能有助于司法公平、公開和公正。并形成監(jiān)督機制，由特定部門和大眾進行監(jiān)督，杜絕一切腐敗行為的發(fā)生。另一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要與我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實相適應。任何一部法律與現(xiàn)實需求相脫離，都將會毫無用武之地。

4提高立法效率，促進民商法創(chuàng)新

在我國，立法進度緩慢、立法周期漫長的現(xiàn)象多有發(fā)生。為了使民商法的立法適應我國經(jīng)濟的發(fā)展速度，需要對立法效率進行提升，從而全面推進民商法的創(chuàng)新。首先，民商法的創(chuàng)新離不開民商法理論研究的創(chuàng)新。近些年來，我國在民商法理論研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在著一些問題。隨著我國科技和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)越來越普及，電子商務逐漸成為人們生活中不可分割的一部分。這就為我國傳統(tǒng)的民商法帶來了挑戰(zhàn)，對民商法的創(chuàng)新研究顯得勢在必行。

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在我國的法律領域當中，法律一直都是出于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，隨著社會環(huán)境的變化、法律條款自身存在的有限性出現(xiàn)顯露出一定的矛盾，在這種情況之下為了適應社會的變化就需要通過一定的手段將法律保持在與自身條件一致的狀態(tài)下。這種不確定性又稱為彈性條款，就是在這種環(huán)境下出現(xiàn)的，其通過具體的實際情況進行變化，目的就是為了能夠調(diào)整各種社會關系，保證法律能夠適應環(huán)境變化。而誠實信用原則其明顯的彈性特征，保證了民商法的有效性。

2．衡平性

在我國法律當中，衡平性是通過誠實信用原則體現(xiàn)出來的。法律是正義、公平的象征，而公平的實現(xiàn)就依賴于衡平，法官在進行案件的審理時就需要根據(jù)不同案件的不同情況保證其適用性，避免因為法律的局限性導致不公平的現(xiàn)象發(fā)生。所以衡平性體現(xiàn)出的是法官對某一個案件的公平處理。因此，可以說誠實信用原則賦予了法官對某個司法活動衡平的權力。主要是當法律已經(jīng)顯示出了一定的過時性而正好立法機關又還未做出修正處理時，法官都應該按照衡平原則站在立法者的角度進行判定，而這一點正好又能夠給立法帶來一定的反饋。

3．補充性

誠實信用原則的補充性與一般的補充規(guī)定有一定的區(qū)別。誠實信用原則是一個抽象的補充規(guī)定，這是因為在實際的民事案件中存在著太多的細節(jié)問題而這些細節(jié)問題很難預測以及補充規(guī)定，因此抽象規(guī)定便產(chǎn)生。具體表現(xiàn)為，誠實信用原則不管案件當事人是否存在特別約定，都會成為合同中補充條款的一部分。而這種強制性體現(xiàn)出來的不僅是誠實信用原則本身的特征，更多的是體現(xiàn)出了國家的一種干預，其要求當事人必須公平地行使自身的權利與履行一定的義務。

二、民商法誠實信用原則的具體問題

1．司法工作存在缺失

由于在司法工作中各種原因導致的誠實信用缺失，直接后果就是出現(xiàn)法人主體資格確認紊亂或者是執(zhí)行難問題。另外在訴訟過程當中，也會出現(xiàn)誠實信用缺失的情況，例如部分律師為了自身個人利益做假證偽證等，這些都是誠實信用缺失的表現(xiàn)。

2．經(jīng)濟領域存在漏洞

觀察整個社會環(huán)境，各種金融詐騙、集資詐騙等違法現(xiàn)象較為嚴重，市場環(huán)境中商品質(zhì)量出現(xiàn)問題更是頻繁發(fā)生，這種逃稅、漏稅等各個經(jīng)濟債務對我國經(jīng)濟的影響十分明顯，因產(chǎn)品質(zhì)量問題導致的我國社會不穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展變緩也較為突出，還有更多這種誠實信用缺失的問題都制約了我國經(jīng)濟的發(fā)展、社會的發(fā)展，對維護社會的穩(wěn)定也存在一定的影響。

3．法律保障缺失嚴重

目前我國的民商法當中，雖然已經(jīng)對誠實信用原則做出了十分明確的規(guī)定，但是深入觀察可以發(fā)現(xiàn)對于其的下位原則缺乏比較明顯，目前我國仍然處于社會的轉型期，市場經(jīng)濟的發(fā)展還存在一定的不穩(wěn)定性，特別是信用市場，由于信用市場還處于建立的初期階段，信用體系與相關工作目前還處于摸索階段，導致市場中各種產(chǎn)品質(zhì)量問題等不斷出現(xiàn)曝光，而這些問題都反應出法律保障上的缺失。

三、完善民商法誠實信用原則的措施

1．加強道德體系的建立

道德體系的建立是一個長期的過程，其中需要我國國民道德水平的提高、從事司法與行政工作的工作人員的職業(yè)道德的提高。民事主體在進行民事行為時，應該嚴格要求自己，遵守承諾、講信用，不應該將自身的個人利益建立在破壞自然、損害國家、社會、他人利益的基礎上。針對從事司法工作的工作人員，例如律師，其應該通過高度的自我約束建立一個自治組織，該組織可以對律師是否具有職業(yè)資格做出決定，其中還包括準入與除名，當然其中還需要通過具體的法律來規(guī)范自治的規(guī)則，通過實際的懲罰機制來約束律師出現(xiàn)背離誠實信用原則的行為。同時也約束出現(xiàn)違反誠實信用原則的個體，發(fā)現(xiàn)個體一旦出現(xiàn)違反行為，整個行業(yè)內(nèi)部就會采取一定的措施對其進行抵制等，這種通過市場的調(diào)整方式使得每個人都能夠自覺地遵守誠實信用原則，約束自身的行為。

2．加強立法工作的完善

我國需要在不斷的摸索與前進中建立與完善市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展與推動市場經(jīng)濟，而這需要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系。而想要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系其中就需要民法典，其作為保證社會信用的民事基本法，在市場經(jīng)濟法律體系的建設中也能夠發(fā)揮出一定的作用。民法典的完善，對規(guī)范各種交易行為以及保證法院能夠公平公正地處理民商案件提供明確的規(guī)則，從基本制度上保證了我國市場經(jīng)濟的綠色發(fā)展。另外從司法方面，我國也需要逐漸向判例方向進行過渡。而這方面的工作更加需要一個長期的過程，法院在判例的過程中應該不斷加強規(guī)范調(diào)整，可以借鑒國外對誠實信用原則的應用。

3．逐步提高政府的信用

想要建立一個誠實信用的環(huán)境，我國政府應該起到帶頭作用，政府應該維護好市場秩序，為市場提供更多信息與方便服務。例如，部分政府部門在進行相關工作當中應該適當?shù)睾喺艡啵槍Σ糠址爆嵉霓k事程序可以適當簡化，大大方便市民的辦理。

4．逐漸提高失信的成本

觀察國外信用體系完善的國家，可以發(fā)現(xiàn)一旦有人信用檔案出現(xiàn)不良記錄，就會受到來自各個方面的不公平待遇，而這也是約束國人守信用的有效方式。但是觀察目前我國的對失信違約行為的懲罰，都存在一定的缺失，而這也正是導致我國出現(xiàn)各種信用問題的主要原因之一。因此，針對這種現(xiàn)象建立一個失信約束機制就顯得十分重要。在我國的部分地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了一些強制手段提高民事執(zhí)行的執(zhí)行力。部分地方政府還出臺“限制令”，針對部分人員限制其消費等。另外，一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人出現(xiàn)了違反限制令的行為，司法機關可以按照相關程序對其進行罰款或者居留等。雖然這種舉措能夠解決一定的問題，但是從實質(zhì)上看想要從根本上解決問題最重要的還是完善民事程序法律制度，進行強制執(zhí)行。針對需要強制執(zhí)行的，可以建立一套完善的強制執(zhí)行法，具體為實行債權憑證制度。建立懸賞公告制度，既人民法院通過公告的形式征集到社會各界對被執(zhí)行人的財產(chǎn)情況，一旦發(fā)現(xiàn)情況屬實則給予舉報人一定的物質(zhì)獎勵。在物質(zhì)獎勵的基礎上能夠大大調(diào)動社會各界的積極性，有效減輕執(zhí)法人員收集資料的工作量與時間，保證了執(zhí)行工作的順利進行。建立個人財產(chǎn)申報制度，當被執(zhí)行人為個人時，應該與家庭成員一起一起向法院進行申報。如果被執(zhí)行人是企業(yè)，其申報的內(nèi)容就包含了固定資產(chǎn)等各類資產(chǎn)。

5．推行公司人格否認制

在市場經(jīng)濟當中，公司法人作為民事活動主體，在此基礎上就應該建立一個現(xiàn)代企業(yè)制度，采用有限責任的方式，這種方式能夠有效推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，唯一存在的較大的缺陷就是對債權人的保護不夠。因此，針對這個局面就需要建立一個人格否認制。一旦公司法人出現(xiàn)了損害債權人利益的情況，其應該跳過公司直接追究股東的個人責任。

篇6

《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現(xiàn)的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現(xiàn)，如：公開招標為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規(guī)定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規(guī)程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應的法律規(guī)定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應的約束和制衡；法律明確授權制定行政法規(guī)而由于行政權配置問題，相關部門爭權奪利，致使這部政府采購的行政法規(guī)遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎上，更多是政府采購法理分析）。

根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規(guī)范的采購方式，也能最大限度地實現(xiàn)公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數(shù)國家都將公開招標作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。

我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標采購過程（包括采購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標、中標、授標等環(huán)節(jié)）中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現(xiàn)象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設有關，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標雖然也為我國所明確規(guī)定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細的章節(jié)描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國《招標投標法》，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。以下，筆者一方面就現(xiàn)行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關的行政規(guī)章與法律的沖突內(nèi)容進行剖析。

一、我國政府采購法中公開招標法律程序的缺位

根據(jù)我國《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。筆者認為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務應該適用《政府采購法》的規(guī)定進行公開招標；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標投標》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標則可以排除《招標投標法》的強行性規(guī)定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：

其一，貨物和服務的公開招標應該適用《政府采購法》的規(guī)定進行。由于法律明確規(guī)定，工程的公開招標適用我國《招標投標法》的規(guī)定，也就意味著貨物和服務的公開招標不適用《招標投標法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務進行公開招標的具體操作規(guī)程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態(tài)，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權不受任何法律監(jiān)督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設。在法無明文規(guī)定的情形下，供應商的權利受到侵害也就無從救濟。

其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾。法律明確規(guī)定，工程采購適用《招標投標法》，意味著采購主體、投標供應商的權利義務、招標采購的全部程序、法律責任等方面的內(nèi)容都應該適用《招標投標法》的規(guī)定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調(diào)整對象應該進行相應的修改。貨物、工程和服務這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應的行政主管權。因為工程的公開招標是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發(fā)改等部門，各職能部門的監(jiān)管職責將會出現(xiàn)相互推卸的情形。

篇7

仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。①包括存在于合同中，作為合同內(nèi)容的仲裁條款，以及在爭議發(fā)生之前或者之后，自愿達成的，將爭議提交仲裁的書面協(xié)議書二種形式。人民法院確認仲裁協(xié)議有效或無效，是法律賦予人民法院的權利，是法院對仲裁監(jiān)督的體現(xiàn)。所謂仲裁協(xié)議效力，是指一項有效的仲裁協(xié)議在仲裁中對有關當事人和機構的作用或約束力。所謂確認仲裁協(xié)議效力之訴，是指當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議有效或者無效的訴訟。但人民法院審理仲裁協(xié)議效力的確認之訴案件的現(xiàn)行法律規(guī)定存在矛盾和沖突，另一方面，對有些內(nèi)容規(guī)定不全面，或者沒有規(guī)定。因此，亟需對上述問題作出規(guī)定，以滿足司法實踐的需要，為此，筆者提出如下三個疑難問題進行討論，以求教于同仁，并作引玉之磚。

一。對仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認權？

二。當事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協(xié)議效力的確認權？

三。人民法院確認仲裁協(xié)議效力案件的程序應如何規(guī)定？

一、對仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認權？

1、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第20條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！庇纱丝梢姡瑢χ俨脜f(xié)議效力有確認權的機關，只能是仲裁委員會和人民法院。同時，對有確認權的人民法院的級別沒有規(guī)定。但從字面上解釋，此處所指的人民法院應當包括基層人民法院。

2、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱民訴法若干意見）第145條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規(guī)定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達成書面仲裁協(xié)議，一方當事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、②失效③或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行④的除外?！钡?46條規(guī)定：“當事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的，人民法院有權依法受理當事人一方的。”根據(jù)上述規(guī)定，可以看出，人民法院在仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行、選擇的仲裁機構不存在、選擇裁決的事項超越仲裁機構權限等5種情形下，可以受理當事人一方的。但上述規(guī)定中的人民法院，應當包括基層人民法院，即基層人民法院有權依照上述5種情形確認仲裁協(xié)議的效力。

3、最高人民法院《關于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》（以下簡稱管轄批復）規(guī)定：“當事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄?！痹撍痉ń忉屆鞔_規(guī)定對仲裁協(xié)議效力享有確認權的只能是仲裁委員會所在地的中級人民法院或者被告所在的中級人民法院，即只能是中級人民法院，不包括基層人民法院。

上述1、2與3之間內(nèi)容上存在矛盾：1和2沒有否認基層人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認權；而3則明確否定了基層人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認權。

筆者認為，基層人民法院對仲裁協(xié)議效力有確認權。理由是：（1）仲裁法第20條規(guī)定的人民法院應當包括基層人民法院。（2）民訴法若干意見第145條、第146條規(guī)定的人民法院受理當事人的前提，應當是人民法院對當事人的仲裁協(xié)議效力有確認權。而該二條中的人民法院也應當包括基層人民法院。（3）如果將受理的法院與確認仲裁協(xié)議效力的人民法院分開，將導致民事訴訟立案制度的不完整，并造成當事人的訴累。如，一個案件在基層人民法院受理，但對仲裁協(xié)議是否有效，該基層人民法院沒有確認權，而由中級人民法院確認。這實際上是在當事人的立案程序中存在一個前置程序，即中級人民法院的確認程序。這不符合民事訴訟的便于當事人訴訟和便于人民法院審判的“二便”原則。（4）從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關于仲裁程序的訴訟管轄法院]第1款規(guī)定，關于仲裁協(xié)議消滅事項，由仲裁協(xié)議所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項指定而主張裁判上的請求時，由應管轄的簡易法院或地方法院管轄。從該國司法組織體系的審級和管轄上區(qū)分，法院分為四級：最高法院、高等法院、地方法院（包括與之平行的專門處理家庭婚姻案件的家庭法院）和簡易法院。⑤作為最低審級的簡易法院對仲裁協(xié)議的效力有確認權。

二、當事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協(xié)議效力的確認權？

根據(jù)最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》第3條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁?！?/p>

第4條規(guī)定：“一方當事人就合同糾紛或其他財產(chǎn)權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>

上述二條規(guī)定，規(guī)定了仲裁委員會先受理了一方當事人的申請后，另一方當事人向人民法院確認仲裁協(xié)議效力時仲裁委員會與人民法院審理確認權案件的分工，但卻沒有規(guī)定人民法院先受理當事人的后，另一方當事人后向仲裁委員會申請仲裁時如何處理的問題。

筆者認為，人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認是法院對仲裁監(jiān)督關系的表現(xiàn)，⑥人民法院受理當事人的后，當事人又向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會可以受理，這是仲裁獨立性的體現(xiàn)。但仲裁委員會受理當事人的仲裁申請后，不能直接作出仲裁協(xié)議效力是否有效的決定。因為，上述司法解釋明確規(guī)定，即使當仲裁委員會先受理申請后，也不是一定有權先行作出仲裁協(xié)議是否有效的決定。而是待人民法院作出仲裁協(xié)議有效、無效的裁定后，恢復仲裁或者撤銷案件。

三、人民法院確認仲裁協(xié)議效力的程序應如何規(guī)定？

人民法院確認仲裁協(xié)議效力的案件來源有三：其一是民訟法若干意見第145條、第146條規(guī)定的當事人先后，對仲裁協(xié)議效力的確認。其二是最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》第3條規(guī)定的仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理后作出的確認。其三是最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》第4條規(guī)定的一方當事人就合同糾紛或其他財產(chǎn)權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權益糾紛的，人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的確認。

對上述三個來源的確認仲裁協(xié)議效力案件的程序制度的規(guī)定，現(xiàn)行法上的主要規(guī)定有：仲裁法第20條第1款，規(guī)定了人民法院與仲裁委員會均有對仲裁協(xié)議效力案件的確認權。最高人民法院《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》第3條、第4條，規(guī)定人民法院與仲裁委員會確認仲裁協(xié)議效力案件的分工及人民法院確認仲裁協(xié)議無效后的處理程序。最高人民法院《關于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》，規(guī)定受理仲裁協(xié)議效力確認案件的管轄法院，即中級人民法院。民訴法若干意見第145、第146條，規(guī)定人民法院有權受理確認仲裁協(xié)議效力案件。由此可見，上述規(guī)定的程序內(nèi)容過于簡單，無法操作，造成了司法實踐中的混亂。筆者認為，應當制定仲裁協(xié)議確認案件的獨立程序制度，即當事人向仲裁委員會所在地的基層人民法院提起仲裁協(xié)議有效、無效的確認之訴，對方當事人進行答辯。人民法院適用簡易程序進行書面審理，無須開庭。必要時可進行聽取雙方當事人的意見。立法例上，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第1063條[一般規(guī)定]第1款的規(guī)定，為上述建議提供了參考依據(jù)。裁定作出后，當事人在法定期間內(nèi)可以提出上訴。⑦實行二審終審制。

注釋

①仲裁法第16條第1款之規(guī)定。

篇8

二、民商法律文化制約和影響著市場經(jīng)濟的發(fā)展

就社會制度而言，社會主義市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟是完全不同的兩種形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會主義市場經(jīng)濟無法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經(jīng)濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的消極面。只有確保社會主義市場經(jīng)濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實現(xiàn)。總結說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內(nèi)的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態(tài)度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經(jīng)濟體制才能得以實現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經(jīng)濟和社會主義經(jīng)濟生活的運行必然在發(fā)展的過程中受到制約?？傮w說來，社會主義市場經(jīng)濟與法律文化相適應時，社會主義市場經(jīng)濟生活秩序就能維護法律文化的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經(jīng)濟會因為民商法律發(fā)展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育?？紤]到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

篇9

關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規(guī)則

1意思自治基礎理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

2法律適用中的可預見性及排除規(guī)則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

篇10

二民商法與經(jīng)濟法之公平、效率的價值

1民商法與經(jīng)濟法公平的法律價值

因每個學者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學者覺得正義就是代表著公平；也有學者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內(nèi)，對公平定義的理解都是有可能出現(xiàn)不相同結果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產(chǎn)者認為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現(xiàn)如今，公平在大多數(shù)的情況下，都是指權利與義務在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達到一種相對平衡的狀態(tài)。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現(xiàn)，它并不是一個具體的規(guī)范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規(guī)范與原則的規(guī)范。

2民商法與經(jīng)濟法效率的法律價值

法律是社會關系的主要體現(xiàn)，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現(xiàn)。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關系進行很好的平衡、協(xié)調(diào)，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現(xiàn)出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經(jīng)濟關系首先表現(xiàn)的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規(guī)則和制度的方式將其規(guī)范起來，并且尊重其追求效率的本質(zhì)，從而實現(xiàn)將個人行為提升到組織行為的目的。經(jīng)過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。

三民商法和經(jīng)濟法在公平與效率的視角下價值取向比較

1法律價值取向的定義

當法律有著目的或為了達成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現(xiàn)實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關聯(lián)。而且，這樣的需求具有非常多的目標與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內(nèi)對不同的目標、不同的層次所存在的需求進行相應的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現(xiàn)出人的普通需求。

2民商法和經(jīng)濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析

2.1民商法和經(jīng)濟法相同價值取向的分析

民商法和經(jīng)濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經(jīng)濟法都是調(diào)整經(jīng)濟關系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內(nèi)容豐富程度是要遠遠大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現(xiàn)出了民商法的性質(zhì)、任務與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執(zhí)法的準繩，是民事立法的宗旨。準確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經(jīng)濟法中，還是有著大量將公平看作是經(jīng)濟法價值原則的學者存在。從效率方面來說，民商法和經(jīng)濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設計上，都是間接或直接以實現(xiàn)社會利益和實現(xiàn)經(jīng)濟人的利益為目的，以此來促進生產(chǎn)力，進而推動了整個社會的發(fā)展和進步。民商法就是由平等的角度出發(fā)，再合理地利用好個體財產(chǎn)的交易和公平的原則等來獲得相應的利益，當在商事的法律中時，就更加強調(diào)效益為上的原則；經(jīng)濟法則是利用企業(yè)的微觀經(jīng)濟效益與社會的宏觀經(jīng)濟效益，來實現(xiàn)對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經(jīng)濟個體法，還是宏觀經(jīng)濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。

2.2民商法和經(jīng)濟法不同價值取向的分析

但是，民商法與經(jīng)濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經(jīng)濟法則是屬于公私結合的第三法領域，是存在于整體社會角度的法。從細小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經(jīng)濟法在生產(chǎn)基礎上的不同。在民商法中公平生產(chǎn)就是指商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調(diào)的就是人們私權的保護。而經(jīng)濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經(jīng)濟的高度發(fā)達時發(fā)生市場失衡，也就導致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環(huán)境以及相同的起跑線，并可應用于所有的法律，而且得出的結果也都是相對的公正。（3）在公平實現(xiàn)的方法上的不相同。民商法主要是應用平等的原則，進而認同所有權的相應制度、私權保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規(guī)則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經(jīng)濟法則與民商法完全不相同，因為經(jīng)濟法是直接通過國家政府來進行干預。其主要就是通過制定相應的準入制度、市場秩序以及宏觀調(diào)控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內(nèi)容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經(jīng)濟法強調(diào)結果的公平、社會整體的公平和實質(zhì)的公平。

2.3民商法和經(jīng)濟法在效率價值取向上的表現(xiàn)

民商法與經(jīng)濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區(qū)別，首先，兩法在利益的強調(diào)上不同。民商法主要是以強調(diào)個體的經(jīng)濟利益為重點，利用個體經(jīng)濟效益的形式來推動整體經(jīng)濟的向前發(fā)展；而經(jīng)濟法則主要是強調(diào)整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經(jīng)濟法在效益與效率的關系上的不同。由于大多數(shù)人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經(jīng)濟人所具有的驅利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯(lián)系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經(jīng)濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。