導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律道德關系論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

先行行為屬于不作為人負有作為義務的來源和根據(jù)之一，為了防止擴大不作為的處罰范圍，有必要對其內(nèi)容進行限定。行為人如果因其先前實施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，就由此產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務。從這個意義上說，作為義務是以不得不實施一定的行為為內(nèi)容的，具有強制性。

一、先行行為產(chǎn)生不作為犯罪作為義務的根據(jù)

（一）道德根據(jù)說

刑法學之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發(fā)展，與此不同，大陸法系認為應將社會習慣以及風俗等這些不成文的規(guī)范納入應受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據(jù)。法律規(guī)范只是社會規(guī)范的一種，其自身的局限性當然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據(jù)說主要是認同了義務的道德性，將倫理作為基礎進行評價，而正好彌補了規(guī)范性法律條文的不足。

后期古典學派在犯罪論上是堅持客觀主義理論，其中關于賓丁的規(guī)范主義理論，他認為，犯罪是符合刑法法規(guī)但卻是違背了刑法規(guī)范的行為。犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，而所謂規(guī)范就是國家將自己所期待的意思內(nèi)容傳達給國家機關和國民以期待實現(xiàn)國家目的。賓丁的規(guī)范論對以后產(chǎn)生了很重要的影響。邁爾在他的基礎上提出了文化規(guī)范論，認為文化規(guī)范與法規(guī)范一致時有法律的約束力，同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規(guī)范?！胺闪x務是在文化義務中挑選出來的東西”。 很顯然，以前的學者曾討論過關于法律和文化道德規(guī)范的問題。邁爾的觀點雖然新穎，但是不得不指出，文化規(guī)范的內(nèi)容過于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統(tǒng)的文化現(xiàn)象，以此來解釋犯罪的規(guī)范違反，力所不逮。

筆者認為，倘若將道德規(guī)范作為作為義務懲罰的依據(jù)，很容易擴大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規(guī)范，但是倘若將道德行為上升到作為義務的范圍中時，我們見死不救的不作為就會應該被認定為故意犯罪嗎？按照道德根據(jù)說來講，我們在日常生活中需要處處留心，在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺，倘若不注意或者我們沒有實施救助義務就被認定為不作為犯罪，這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以，從法律規(guī)范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務的根據(jù)是不可取的，先行行為必須要有嚴格的規(guī)范性。

（二）法律根據(jù)說

法律根據(jù)說從字面意義上說就是作為的義務要根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定。張明楷教授說過，為了不將刑法條文進行類推解釋的其中一個標準就是要看是否是超出了國民的預測可能性，立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經(jīng)驗人的這種認定標準。所謂“法規(guī)范，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務。同時，在某種情況下，對于應接受規(guī)范者，亦課以必須擁護法益之作為義務 ”。法律根據(jù)說是根據(jù)客觀的具體的標準去進行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因為行為人的客觀行為而造成了法益的侵害或者是達到了一定的危險狀態(tài)，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發(fā)生或擴大的義務。

法律又是以什么樣的判斷標準來要求行為人因為其自身的合法行為而去承擔責任呢？但是如果根據(jù)倫理的基準去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認識的可能理論中，根據(jù)限定責任說，行為人不可能認識到自己的行為會造成他人的法益侵害時，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權(quán)益造成了損害，卻沒有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認定其違反了禁止規(guī)范中所要求的作為義務，而根據(jù)規(guī)范說這樣的規(guī)定并沒有有意擴大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實發(fā)生改變的，所以說先行行為作為義務來源的一種，可以引起法律關系的變動，能夠認定為先行行為的行為對結(jié)果造成了損害結(jié)果。中國刑法學的通說認為不作為犯的作為義務是屬于法律而不是道德上的義務。所以筆者認為，將先行行為的法律根據(jù)說作為不作為義務的產(chǎn)生根據(jù)是合理有據(jù)的。只有這樣我們才能很好的做到不擴大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國以往的形式法義務論認為，作為義務的來源包括法律、合同和危險的先前行為，后來又增加了緊密的生活聯(lián)系。日本的形式的法義務論認為，作為義務的發(fā)生是根據(jù)法令、合同與習慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務論存在較多的缺陷，在司法實踐中也是遇到了重重困境，所以很多學者開始由形式主義的法義務來源轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義的法義務來源去探討問題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現(xiàn)。我們既要做到從實質(zhì)內(nèi)容去探討作為義務的范圍，又不能擴大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質(zhì)的行為認定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說的違法行為，當然要作狹義的解釋，即是違反了法律而并沒有構(gòu)成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點：第一種觀點主張將先行行為的性質(zhì)僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點，在前行為具有導致其他法益危害的可能性的同時，負有防止結(jié)果發(fā)生的就是保證人義務。第二種觀點是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因為其自身的應受處罰性?？墒俏覀?nèi)绾卫斫饣谛袨槿说暮戏ㄐ袨閷υ斐傻姆ㄒ媲趾σ撠熑蔚囊罁?jù)，在上文已經(jīng)提到過，雖然表面上看似不合理，但是當行為人具有可能侵害他人法益的認識可能性時，繼續(xù)的不作為很顯然就已經(jīng)造成了侵害，所以應當承擔責任。第三種觀點認為應當將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔一定的責任，畢竟結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有因果關系的緊密結(jié)合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務之間就具備了牽連關系，構(gòu)成牽連犯。第四種觀點則是認為先行行為不應該將犯罪行為包含其中，因為犯罪行為本身就具備違法性，在故意或者過失的犯罪中，只要危害結(jié)果是行為人引起的，滿足構(gòu)成要件的符合性，就可以直接依據(jù)其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務的范圍中，極其容易造成對行為人的行為進行雙重性的評價，這也是違反罪刑法定原則的。

認為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關于先行行為所要滿足的條件之中時就說過，先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態(tài)存在，倘若不采取措施，將會導致危險范圍增大。但是在因果關系論中，一種行為所引起的結(jié)果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規(guī)范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結(jié)果發(fā)生，否則就構(gòu)成不作為犯罪。所以在不構(gòu)成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔責任，只有符合一定條件的時候才具有作為義務，即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結(jié)果時。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來關于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說和否定說之爭。肯定論者認為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐。 否定論者認為，先行行為不應包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結(jié)果發(fā)生的義務。 折中說認為，不能一概否認犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質(zhì)，否則就可能出現(xiàn)否定說指出的一行為變數(shù)行為，出現(xiàn)違反禁止重復評價原則的情形。

1.先行行為是過失犯罪行為：過失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當行為人由于過失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識到是自己的行為導致的結(jié)果發(fā)生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時機，導致被害人死亡的情況下，我們就應認定行為人構(gòu)成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因為行為人的此種行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認為，對于一般性的過失行為，只要創(chuàng)造了法益的緊迫危險性，就可以認定其為作為義務的來源。

篇2

一、經(jīng)濟法與民法的差異

(一)起源差異

民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保障商品流通，于是，商品交換的習慣產(chǎn)生，進而習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容，因而必須適應商品交換的要求，即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易，所有權(quán)之確定性和訂立契約的自由。

經(jīng)濟法則是商品經(jīng)濟高級階段的產(chǎn)物。在19世紀末20世紀初，資本主義進入壟斷階段，生產(chǎn)社會化與個人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾，必須以市場之手與國家之手的結(jié)合來解決。因此經(jīng)濟法作為經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會化生產(chǎn)與社會關系矛盾運動的產(chǎn)物，是經(jīng)濟管理的社會化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)濟生活的必然產(chǎn)物，是無形之手與有形之手的協(xié)調(diào)產(chǎn)物，是縱向經(jīng)濟關系與橫向經(jīng)濟關系平衡結(jié)合的產(chǎn)物，是經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主對立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物，也是法律、法學包括經(jīng)濟法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物。可以說，經(jīng)濟法的產(chǎn)生改變了社會利益的配置模式，它從極為宏觀的角度維護著社會經(jīng)濟利益。

(二)本質(zhì)功能差異

保護利益的不同，必然導致法律本質(zhì)功能的差異。民法維護商品交換，而商品交換要求平等和自由，要求交換者以自己意志設定權(quán)利和義務。因此，民法的本質(zhì)是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權(quán)利法。其功能主要是維護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。商法的本質(zhì)功能基本與此相同。經(jīng)濟法以社會整體經(jīng)濟利益為保護重心，為解決民法無法解決的社會經(jīng)濟問題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國家管理經(jīng)濟的法，是平衡協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行的法。

(三)調(diào)整方式差異

民法是私法，以自由平等為核心，其調(diào)整方式相應地采取意志自治原則，即由當事人自己意志設定其權(quán)利和義務，國家并不予以過多干涉。

經(jīng)濟法是公私兼顧的法，既強調(diào)市場之手，也強調(diào)國家之手。因而，其調(diào)整方式既有意志自治的因素，也有強制性因素。正如有的學者所說，基于經(jīng)濟法的本質(zhì)，經(jīng)濟法對經(jīng)濟關系的調(diào)整顯示了與傳統(tǒng)法律大不相同的機制功能。例如在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，不但包含對傳統(tǒng)產(chǎn)品責任的規(guī)定，而且還包含大量對產(chǎn)品質(zhì)量管理的規(guī)定，甚至對產(chǎn)品質(zhì)量的責任包括管理責任。這也正反映出經(jīng)濟法的特色。

二、經(jīng)濟法干預與民法干預的區(qū)別

初次干預導致了民法的產(chǎn)生，而再次干預導致了經(jīng)濟法的創(chuàng)制。民法和經(jīng)濟法都是公權(quán)的干預載體，通過這些載體國家發(fā)揮其職能，以民法為載體的干預與以經(jīng)濟法為載體的干預在以下方面存在差異。

(一)干預對象不同。公權(quán)的干預緣于干預需求，這種需求則緣于某種關系或機制出現(xiàn)危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權(quán)不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權(quán)對自然狀態(tài)的介入，它是決定財產(chǎn)歸屬的主要力量。以經(jīng)濟法為載體的干預則是公權(quán)對權(quán)利的干預，是對已有法律狀態(tài)的一種干預。從這個角度說，民法是一種制度創(chuàng)造，而經(jīng)濟法則是一種制度替代。

(二)干預目的不同。在制度經(jīng)濟學者的視野中，私法、公法和經(jīng)濟法都是由公權(quán)制定的制度，這些制度的功能在于或減少沖突，或促進合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。就總體的干預目的而言，民法形式的干預主要在于確認私權(quán)，并向社會民眾提供一種形式上的公平，從而提升效率，它是經(jīng)濟法干預的前提之一;而經(jīng)濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權(quán)，從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和經(jīng)濟法的側(cè)重點是有差異的，對效率、公平與安全的理解也是有差異的。

(三)干預手段不同。確權(quán)性干預與限權(quán)性干預構(gòu)成了民法與經(jīng)濟法的主要區(qū)別。經(jīng)濟法提升效率著重于公權(quán)直接介入私權(quán)內(nèi)部，這與公權(quán)對私權(quán)的確認只涉及到私權(quán)表層形成鮮明的對比。就權(quán)利界而言，民法界定私權(quán)邊界的主要方式是權(quán)利確認，因為公權(quán)的權(quán)威性和合法的強制性;經(jīng)濟法界定私權(quán)的主要方式是對私權(quán)的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式也是不同的。民法提升私權(quán)效率主要是通過對利益的明晰界定和歸屬確認而實現(xiàn)的，經(jīng)濟法提升私權(quán)效率則是通過對私權(quán)的減損、保障及服務等方式實現(xiàn)的。

(四)有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發(fā)演進秩序的確認，民法制度主要是演化而不是設計的，因此干預的客觀性較強;而經(jīng)濟法是一種典型的設計規(guī)范，經(jīng)濟法干預更側(cè)重于設計，因此干預的主觀性較強。簡言之，民法是一種演進的制度，而經(jīng)濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區(qū)別使民法和經(jīng)濟法在有效性的前提上產(chǎn)生重大差異。

三、經(jīng)濟法與民法的分界點

法的價值在于實現(xiàn)由一定經(jīng)濟條件所追求的正義、自由和秩序的要求，經(jīng)濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發(fā)展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯(lián)系的，它要求對同等的人給予同等的對待。在民法中，形式正義表現(xiàn)在:第一，法律規(guī)范本身的邏輯體系形式的追求，試圖構(gòu)建歐幾里德式的法律規(guī)范體系，建立“類科學”的法律制度。第二，在具體實施中強調(diào)同等的對待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是其典型表現(xiàn)。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結(jié)果，這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現(xiàn)實生活中各種情況的具體性和復雜性。形式正義引起社會實質(zhì)不公正，導致了新的正義觀及相應法律規(guī)范的出現(xiàn)，經(jīng)濟法正是其中一種，它所要實現(xiàn)的法的價值首先在于實質(zhì)正義。

實質(zhì)正義是相對于形式正義而言的，強調(diào)對不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。經(jīng)濟法所調(diào)整的是本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的社會關系，這種社會關系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有私法自治性質(zhì)的社會關系，又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關系。首先，因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容，同時也是現(xiàn)代政治國家所關注的主要領域，國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別由私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu)，把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。其次，國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關系的調(diào)整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式，這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導、促進。這表明，經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學理性的認識基礎上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配，促進社會利益的整體提高。再次，國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數(shù)量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但這并不意味著平均主義。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲，它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的，構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。如在經(jīng)濟法的經(jīng)濟責任制當中，一方面和傳統(tǒng)部門體系一樣，行為人違反義務要引起否定性評價，另一方面它體現(xiàn)為一種積極的角色責任，強調(diào)特定的身份職務所具有的權(quán)利(力)、職責，這是對經(jīng)濟法追求實質(zhì)正義的一個很好詮釋。

實質(zhì)正義體現(xiàn)法律調(diào)整手段的多樣化。實質(zhì)的法律調(diào)整手段多樣化更體現(xiàn)在經(jīng)濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現(xiàn)平等對待就足夠了，經(jīng)濟法的實質(zhì)正義則不同。形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求，因而它可能采取對特定主體而言在形式上、表面上不公正但求結(jié)果和實質(zhì)公正的措施。

這種措施既可以是法律的規(guī)定對于不同主體有所傾斜，或者規(guī)定模糊，或只作原則性規(guī)定，并要求執(zhí)法者根據(jù)實質(zhì)正義在適用具體或不具體法律規(guī)范時進行自由裁量。民法和經(jīng)濟法在經(jīng)濟關系調(diào)整中是相輔相成的，民法中“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款是經(jīng)濟法與民法的分界與連接點。在市場經(jīng)濟條件下，買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質(zhì)量及其他條件進行的較量由民商法調(diào)整，而當這些競爭不利于經(jīng)濟發(fā)展時，經(jīng)濟法就會承擔起維護競爭及公眾利益的責任。

[參考文獻]

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篇3

在康德的倫理學中，雖然道德哲學與政治哲學都包含在康德的道德形而上學體系下，但其道德與政治之間存在著緊張的張力，其道德哲學和政治哲學呈現(xiàn)為一種復雜的內(nèi)在關系。對于這個問題的研究，無論是在康德哲學陣營內(nèi)，還是在政治哲學的討論中，長期受到批評和忽視。在對康德道德哲學與政治哲學的批判中，最為嚴厲和苛刻地體現(xiàn)在兩個思想家中，即黑格爾和阿倫特。黑格爾將康德的道德哲學批判為抽象的“為了義務而義務”的形式主義；而當代著名的政治哲學家阿倫特對康德法權(quán)哲學的批評則更加尖銳，她將康德的政治哲學形容為“康德晚年心智能力衰退”的產(chǎn)物，無法與康德的其他作品相比肩，更無法稱為康德的“第四批判”。特別是在康德的三大批判的光環(huán)下，康德政治哲學和歷史哲學的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更關注康德的先驗哲學，將其道德哲學也僅僅作先驗解釋，而忽略其道德哲學的內(nèi)在政治主題。因此，無論是在康德的反對者陣營還是研究者陣營，都缺乏對康德晚年的政治哲學思想與他的整個先驗哲學，特別是其中先驗道德哲學史的關系研究。值得一提的是，批判者的批評主要針對的是康德晚年的幾篇政治哲學和歷史哲學的論文,對其重要的一部分政治哲學著作《法權(quán)論?(《道德形而上學》的第一部分）并沒有得到足夠的重視，特別是與其早年的《道德形而上學原理》、《實踐理性批判》、《道德形而上學》的第二部分和《德性論》等著作的內(nèi)在理論關系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，進一步加劇了康德道德哲學和政治哲學內(nèi)在關系論證的困難，這成為康德研究中的一個難點。在康德的不同時期的文本中，政治與道德之間的關系似乎很微妙，顯示出“合”與“分”的關系。在康德早期的文本《道德形而上學原理》中，道德與政治在更廣泛的道德（sitten)中，將義務劃分為具體的法權(quán)義務和德性義務，共同構(gòu)成了康德的完整的義務體系。在其晚期的文本《道德形而上學》中，康德將道德形而上學劃分為“法權(quán)的形而上學”和“德性的形而上學”兩部分，即《法權(quán)論》和《德性論雖然法權(quán)的形而上學作為道德形而上學的第一部分，但康德通過實踐的內(nèi)在自由和外在自由的劃分及合法性和道德性的區(qū)分，開始有意識地將道德和政治界分。在其歷史哲學著作中，特別是《永久和平論》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回應了道德與政治的關系問題：康德分別“從永久和平的觀點論道德與政治之間的分歧”及“根據(jù)公共權(quán)利的先驗概念論政治與道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交織著道德與政治之間的張力關系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德與政治的關系是矛盾和含混的。雖然康德將《法權(quán)論》作為道德形而上學的第一部分，但其并未直接對《道德形而上學原理》和《道德形而上學》兩個文本的關系展開直接論證，只是一些隱藏的論證，于是會給一些學者造成模糊、矛盾和混亂的印象?？?見，造成康德倫理學道德與政治的內(nèi)在困難，也與康德自身的論證有關。如康德法權(quán)哲學的專家墨菲就提出過這樣的疑問：“在此，雖然所有這些無疑都是合乎道德的，但是在康德主義哲學的框架中這并不是完全沒有問題的。因為盡管我們可能會為這種道德權(quán)利觀念喝彩，但是我們同時也不太清楚這種道德權(quán)利到底是從康德道德體系中的哪些前提中推導出來的?？档虏⑽磭L試從絕對命令中推導出這種道德權(quán)利。我們很難弄明白康德為什么沒有這樣做，因為這種推導看起來似乎很容易。”

盡管對康德政治哲學存在以上所說的批判、忽視其自身的內(nèi)在困難，但康德政治哲學和法權(quán)哲學在上世紀中葉之后開始復興。當然，這種復興是與羅爾斯《正義論》的出版和政治哲學的興起有著必然的關系，特別是羅爾斯也自稱是對康德道義論的康德式發(fā)展；另外，這種復興也與全球化的興起和“國家-民族”框架下政治哲學的危機相關“全球正義”和“永久和平”重新成為政治哲學的主題。正像馬爾霍蘭在《康德的權(quán)利體系》中所指出的，“在羅爾斯、哈特和諾齊克等人關于政治倫理學和社會倫理學的新近討論中，康德有關目的自身的論證被認為是時下有關正義與權(quán)利之論證進路的基礎?！彪m然他們都聲稱康德倫理學是其正義理論的思想資源，但對康德的“目的自身”存在著“道德價值”和“非道德價值”的爭論994-95，有些學者堅持認為自由的基礎在于道德上的善，而一些學者（如墨菲等）則提出康德的自由更是一種非道德價值的自由--即作為自由選擇（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些學者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法權(quán)論不屬于他的道德形而上學，具有自身的獨立性。除了當代政治哲學家們對康德倫理學的“康德式”發(fā)展，康德政治哲學和道德哲學的關系問題，也引起了康德道德研究者和法學家們的關注，并形成了三種路徑(契約論立場、自然法立場和綜合論立場）的研究?？梢姡m然康德的政治哲學和法權(quán)哲學獲得當代復興，但道德與政治之間的內(nèi)在張力問題依然存在，這種困難甚至影響了后來的研究者們的思路，最后產(chǎn)生了不同的解釋路徑。

那么，康德倫理學中的困難，即道德與政治的內(nèi)在張力問題，究竟是基于康德自身的理論和論證中存在的問題，還是基于經(jīng)驗政治與檢驗道德之間的矛盾，抑或后繼康德研究者的偏頗和背離？在康德那里，是否存在一以貫之的對“道德與政治”關系的理解，他對道德與政治之間張力的調(diào)和是否成功？康德的“道德與政治的內(nèi)在張力”問題的實質(zhì)，更是關于政治的正當性或合法性的問題，即政治的道德基礎問題。康德的政治哲學是與他的道德哲學密切相關的，對康德政治哲學的研究，離不開他的整體的道德形而上學體系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上學原理》和《法權(quán)論》的思想關系，尋找康德政治哲學的道德基礎。雖然《道德形而上學原理》和《實踐理性批判》看似關注更多的是個體道德實踐生活，但通過《道德形而上學》和康德政治哲學著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上學不僅對個體道德生活有效，而且對人們共同的政治和法律生活同樣是有效的。在一定意義上，我們可以在更寬泛的意義上來理解康德的倫理學，可以說康德的倫理學更是一種整體性的實踐哲學：既是一種倫理學說，又是一種政治哲學?？档碌膫惱韺W中內(nèi)在地蘊含著政治主題，他試圖在他的整個道德形而上學體系下，為政治做形而上學的奠基，面對著現(xiàn)實的經(jīng)驗政治，提出一種批判的先驗政治，并在總體上堅持一種“道德政治”的思路。

二、政治的正當性基礎：道德何以為政治奠基

在康德的政治哲學思想中，對道德與法權(quán)的關系的理解直接關系我們對其道德哲學和政治哲學內(nèi)在關系的理解。對于康德的道德哲學與法權(quán)哲學的內(nèi)在關系，康德的論證確實存在很大的鴻溝，由此，為了考察康德的法權(quán)是否是從道德推出的，有必要進一步對法權(quán)的正當性基礎進行追問。如果不能證明法權(quán)的普遍原則是直接從道德絕對命令推出的?,那么法權(quán)責任是從康德道德體系中的哪些前提推導出來的，法權(quán)和道德在何種意義上存在聯(lián)系？

1.道德的形而上學：人作為“自由的存在者”而存在

康德通過道德形而上學的方式，展現(xiàn)了人--作為“自由的存在者”而存在。這種存在并非--是經(jīng)驗的、現(xiàn)象的存在，而是先驗的、本體的存在。在康德那里，純粹的實踐理性就是自由，“自由概念是一個純粹的理性概念”。對每個人來說，這種道德形而上學的存在是必要的“因此，如果一個出自純?nèi)桓拍畹南忍熘R體系叫做形而上學，那么，一種不是以自然，而是以任性的自由為對象的實踐哲學就將預設并且需要一種道德形而上學，也就是說，擁有這樣一種道德形而上學甚至是義務?！比嗽诘赖滦味蠈W的存在中，在根本上更是一種理性的、道德自由的存在，人能夠擺脫經(jīng)驗世界的束縛，成為一個擁有純粹實踐理性的“道德自主人”。

這個“道德自主人”既是一個“立法者”,也是一個“道德人”M232-239,在道德形而上學的意義上獲得普遍性。康德所建構(gòu)的道德形而上學體系，并不是一種狹義的道德理論，而是更廣泛意義上的道德形而上學。這里的道德（sitten)不僅僅包含德性（tugend)之意，更包含著倫理和法權(quán)（recht)之意?？档略凇白杂纱嬖谡摺钡幕A上，為道德進行形而上學意義的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，從“神的狀態(tài)”降落到“人的狀態(tài)”，將人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一種本體論的承諾和存在論的意義。自由成為超越一切之上的最高的價值，這里的自由既非“道德意義上的自由（wille)”，亦非“非道德意義上的自由(willkur)”，更是一種本體論意義和存在論意義上的自由。

正像理論理性的先天知性構(gòu)造一樣，在本體世界，我們也同樣擁有著先天的純粹實踐理性結(jié)構(gòu)和能力。人在道德形而上學的意義上作為“自由的存在者”而存在，是根源于人類自身先天的實踐理性結(jié)構(gòu)。因此無論是對康德的“契約論”（假然契約論）的解讀，還是對“自然法”的解讀，抑或是“綜合論”立場，康德都是在先驗的層面上對自由進行形而上學的思考。承載自由和責任的載體，并不是經(jīng)驗世界的充滿感性和欲求的人，而是具有純粹實踐理性的人，擁有純粹實踐理性的人成為法的承載者，正是因為實踐理性的官能（能力）使人作為“自由者”而存在，并成為自由和責任的承載者。因此，在康德倫理學中，并不是超越人之外的東西成為責任的承載者，而怡怡是實踐理性自身。雖然康德所確立的“道德自主人”受到了基督教自由意志學說的影響，承認了人具有可善可惡的“自由決意”（willkur)的選擇能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德還是重新返回到亞里士多德的實踐理性概念，并且在道德形而上學的體系中重新發(fā)展了亞里士多德的實踐理論。如果說亞里士多德的實踐哲學的推理結(jié)構(gòu)是籠罩在目的論的思考之中，而康德的實踐哲學則包含在道德形而上學的體系中，最終在反思“古代自然”的基礎上為“現(xiàn)代自由”奠基。在純粹實踐理性的自由和道德自主性的基礎上，康德推演出法權(quán)的正當性基礎，證明了法權(quán)或政治的合法性本質(zhì)根據(jù)在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于純粹實踐理性的法權(quán)關系如何可能

既然人在道德形而上學的本體存在上是作為“自由存在者”而存在的，那么人類自由為何會自愿且合理地接受法權(quán)的規(guī)定和強制，法權(quán)是束縛人類的自由，還是守護人類的自由；如果法權(quán)要守護人類的自由，那么是通過純粹實踐理性的“法權(quán)”來守護，還是基于利益、欲求和相互合作的“討價還價”的“權(quán)利”的維護；基于純粹實踐理性的法權(quán)關系如何使“自由者”之間能夠形成一種“共在關系”并組成“自由的共同體”？

雖然康德并未直接從絕對命令推出法權(quán)，但正像他將法權(quán)的形而上學作為道德形而上學的第一部分的用意來看，他還是試圖將法權(quán)從道德概念的角度來理解。如他在《法權(quán)論》中所說，正是通過實踐理性最高的絕對命令，人知道了自己是“作為自由的存在者”而存在“我們惟有通過道德命令式才知道自己的自由（一切道德法則，進而甚至一切權(quán)利和義務都是從這種自由出發(fā)的），道德命令式是一個要求義務的命題，隨后從這個命題中可以展開使他人承擔義務的能力，以及法權(quán)的概念。”這里需要注意的是，康德在道德法則中發(fā)現(xiàn)了自由，從意志自律的角度來理解自由，但他所強調(diào)的自由規(guī)律更是合乎理性的法律關系，并不是經(jīng)驗性的條件，而是獨立于經(jīng)驗性的純粹實踐理性。雖然建立在法權(quán)基礎上的自由是一種外在自由，但康德還是堅持認為它也是從純粹的理性中引出，追尋一種法權(quán)的形而上學。伍德提出，法權(quán)概念源自于道德命令式;蓋耶兒也表達了類似的觀點，認為法權(quán)概念來源于道德最高原則的自由概念和價值。因此，在康德那里，正當與道德還是存在著某種聯(lián)系的，他們都是建立在純粹的實踐理性基礎之上。由此可以得出下面的結(jié)論：雖然法權(quán)的普遍原則不是直接從最高的道德原則推出的，但卻是來源于純粹實踐理性的自由概念。

康德在《道德形而上學》的導論中，進一步將這種本體的“自由”按照實踐理性的內(nèi)在關系和外在關系，區(qū)分了兩個不同層次的自由，“內(nèi)在的自由”和“外在的自由”。但無論是實踐理性的“內(nèi)在自由”還是實踐理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”為基礎，只是兩種作為實踐生活的“內(nèi)”與“外”共同構(gòu)成了人的整體性的實踐生活，在人的普遍性的實踐推理下能夠推出德性理論和正義理論。就其同一性看來，無論是內(nèi)在的自由還是外在的自由，都是屬于“實踐理性”的領域。雖然在本體論和存在論的意義上，康德證明了人在道德形而上學的意義上作為“自由的存在者”而存在，但這里的“自由存在者”更是一個本體的存在或大寫的“人”具有先驗性和普遍性。由此，康德在道德形而上學奠基中所確立的道德自由，更是在本體論和存在論的意義上為自由奠基，并非是在狹義的意義上理解道德，將道德私人化和法律道德化。對于這個問題的討論，德國學者赫費的分析還是非常深刻的，他提出：“由于個人道德與政治道德即道德（德行）與法律之間的根本區(qū)別，康德不是從個人道德原則即內(nèi)在自由或意志自律中，而是從純粹實踐理性及其普遍規(guī)律性的標準中引申出法

從以上關于實踐理性的“內(nèi)”與“外”的劃分，以及道德性與合法性的區(qū)分，可以看出康德對法權(quán)的正當性基礎證明，并非是一種“由內(nèi)向外”的論證思路，即由個體道德原則推出法權(quán)概念,相反，是從純粹實踐理性中衍生出法權(quán)關系。人在先驗的本體世界、在道德形而上學的意義上，作為“自由者”而存在；在經(jīng)驗的現(xiàn)象世界，自由者之間過著內(nèi)在的德性生活和外在的政治生活，處理內(nèi)在的實踐關系和外在的實踐關系。在內(nèi)在的德性生活中，自由者主要是向內(nèi)訴說他的道德準則，而在外在的政治生活中，法權(quán)關系的確立是基于“自由者”之間的倫理關系，具有相互性和強制性。在這里“法權(quán)”的自由主體發(fā)生了變化，并非是單個的或個體的自由存在，而是“自由者”之間的“共在存在”或“關系存在”。于是，在法權(quán)的形而上學中，就從道德形而上學的“自由者”的本體存在擴展為擁有自由本體的“自由者之間”何以“共在”的問題。因此，康德從《道德形而上學原理》到《法權(quán)論》的思路，并非是從內(nèi)在的道德生活由內(nèi)而外演繹出外在的政治生活，而是主體與主體之間的外在的實踐生活，即“自由者”與“自由者”之間的公共的政治生活。那么，作為實踐理性的外在實踐關系如何展開，為什么擁有純粹實踐理性的“自由者”會接受法權(quán)和強制，這種法權(quán)的正當性基礎何在？

3.兩種不同的政治觀念：“權(quán)利政治”和“道德政治”

在康德的法權(quán)的形而上學體系中，“自由者”與“自由者”之間法權(quán)關系的正當性基礎并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的經(jīng)驗“權(quán)利”觀念，而是基于先驗的純粹實踐理性概念自身?？档滤磳Φ恼腔凇袄?、欲求和相互合作”的現(xiàn)代政治和權(quán)利觀念，而以純粹實踐理性的道德自由來解決自霍布斯所帶來的非道德的政治世界，即道德與政治的分裂局面，使人重新找回自己作為人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然權(quán)利的羈絆。

兩種不同的權(quán)利概念的推理方式是不同的，前者的經(jīng)驗立場更是一種“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先驗立場則是“做是基于我的義務”或“做是我的法權(quán)責任”。前者的正當性基礎是受經(jīng)驗的特殊性影響，具有偶然性，所達成的是一種特殊原則；而后者的正當性基礎由絕對的道德命令式?jīng)Q定，因此產(chǎn)生的是必然性的普遍原則。這種法權(quán)責任的正當性基礎具有先天性，這種先天性來自于純粹實踐理性，即超越于經(jīng)驗之外的本體意義上的自由存在。正像葉秀山先生所分析的“以實踐理性為基礎的‘去權(quán)’的‘先天性’，甚至無需‘先天直觀條件-時空形式’，就作為一種‘本體性’而‘存在’。這里‘法權(quán)’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一樣。‘概念’與‘存在’在‘實踐理性’的本體意義上結(jié)合了起來。”由此可以看出，康德依然將其法權(quán)哲學置于其道德形而上學體系中，與道德相關，在根本上堅持一種先驗政治的立場，為其政治哲學奠定了道德基礎。正是作為“自由者”的自由本性，才同意法權(quán)意義上的自由，通過法權(quán)關系來守護自由者之間的共在關系，與自由者組成共在的“自由共同體”。政治的自由并非是肆意而為的自由或無限制的任意，恰恰相反，是一種法權(quán)狀態(tài)下的自由，是人類從“自然狀態(tài)”走向“文明狀態(tài)”。純粹實踐理性下的法權(quán)關系并非是束縛“自由者”的自由，恰恰是通過法權(quán)的方式守護人的自由，使人的道德形而上學意義上的“自由本體”在經(jīng)驗的現(xiàn)實世界獲得實現(xiàn)。

由此，可以看出，康德的道德形而上學體系中的法權(quán)哲學和政治哲學，在根本上是不同于霍布斯、洛克等為代表的基于同意說的社會契約論?？档陆⒃诘赖禄A之上的法權(quán)哲學所針對的靶子，恰恰是社會契約論基礎上的“現(xiàn)代政治”和“國家理論”，他試圖對傳統(tǒng)的自然法和契約論進行改造和顛覆，最后在純粹實踐理性的自由基礎之上為法權(quán)和德性奠基，構(gòu)成整體的道德形而上學體系。從表面上看，基于經(jīng)驗的“欲求和利益”的權(quán)利觀念似乎和基于先驗的“純粹實踐理性”的法權(quán)觀念差別不大，兩者存在相似性，但從本質(zhì)上，兩種權(quán)利觀念是存在本質(zhì)差別的，最后分別走向了不同的國家理論。建立在經(jīng)驗的“欲求和利益”的權(quán)利觀念走向了一種社會契約論的“主權(quán)國家理論”，相反，后者則走向了一種永久和平的“世界理論”。康德正是基于對霍布斯的非道德的現(xiàn)代政治和“國家理論”，得出了與社會契約論者所不同的“法治國”的國家理論和世界理論。于是，康德在純粹實踐理性的基礎上立足于“自由的存在者”，最后走向一種自由者之間的“自由共同體”，其國家理論能夠跳出“民族-國家”的模式而走向國際和世界公民的層次，具有更廣泛的普遍性和人類性意義。最后，兩種不同的“權(quán)利觀念”所產(chǎn)生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的權(quán)利觀念所產(chǎn)生的更是一種經(jīng)驗的“權(quán)利政治”而基于先驗的“純粹實踐理性”基礎之上的法權(quán)觀念則是一種先驗的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路徑的意義及其當展

篇4

【正文】

查明行為人的行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經(jīng)久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉(zhuǎn)換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關系論之危機

(一)因果關系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結(jié)果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結(jié)果的發(fā)生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調(diào)只有諸如‘情節(jié)嚴重’、‘造成重大損失’、‘數(shù)額較大’才構(gòu)成犯罪的故意犯罪的構(gòu)成要件?！眥2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結(jié)果”的界定，而“結(jié)果”及“結(jié)果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結(jié)果犯的概念，包括危險犯在內(nèi)，則既然構(gòu)成要件上作為實行行為的結(jié)果要求發(fā)生一定的危險，那么在實行行為與所發(fā)生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結(jié)果，都應當是現(xiàn)實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現(xiàn)實性轉(zhuǎn)化的一種趨勢，把危險也當作結(jié)果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結(jié)果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結(jié)果的預見或預見可能性作為前提的范圍內(nèi)，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現(xiàn)而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區(qū)別，但是也有學者提出了類似結(jié)論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結(jié)果而存在，離開這兩種現(xiàn)象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結(jié)果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結(jié)果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯(lián)結(jié)起來的犯罪行為與犯罪結(jié)果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學說在因果關系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當因果關系說

條件說認為，只要在行為與結(jié)果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結(jié)果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結(jié)果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結(jié)果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發(fā)展進程中的異?，F(xiàn)象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質(zhì)疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規(guī)則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構(gòu)成要件的行為，而具有構(gòu)成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結(jié)果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構(gòu)成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規(guī)則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。

在條件關系基礎上，主張以社會經(jīng)驗法則為依據(jù)的相當因果關系論則在日本占據(jù)了通說地位。該說認為，在實行行為與結(jié)果之間，根據(jù)社會生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被一般人認為是相當?shù)膱龊希撔袨榕c該結(jié)果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創(chuàng)出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結(jié)果發(fā)生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產(chǎn)生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內(nèi)容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內(nèi)容提前到構(gòu)成要件的判斷之中。由于它強調(diào)行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態(tài)是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉(zhuǎn)移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結(jié)果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構(gòu)的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發(fā)點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發(fā)展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因?qū)W說

在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權(quán)行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”?！笆聦嵲颉鳖愃朴诖箨懛ㄏ禇l件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結(jié)果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執(zhí)己見，表現(xiàn)出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判?！恫既R克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質(zhì)要求也就在于危害行為對于危害結(jié)果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發(fā)生的結(jié)果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環(huán)論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環(huán)境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結(jié)論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產(chǎn)生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結(jié)果之間內(nèi)在的、合乎客觀規(guī)律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結(jié)果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現(xiàn)取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結(jié)論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果之間沒有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環(huán)境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果就有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結(jié)果發(fā)生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發(fā)現(xiàn)某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯(lián)系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，那么這種現(xiàn)實性不但是必然性和偶然性統(tǒng)一的產(chǎn)物，而且也是必然性的最終反映，所以現(xiàn)實的都是必然的。因果關系是一種現(xiàn)實的聯(lián)系，所以因果關系是一種必然的聯(lián)系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結(jié)果現(xiàn)實地發(fā)生了，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現(xiàn)實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關系在刑法中是屬于構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯(lián)系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經(jīng)指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內(nèi)容，并非造成結(jié)果發(fā)生之原因力之結(jié)構(gòu)與作用的經(jīng)驗問題；而是另外根據(jù)可能性之經(jīng)驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關系的研究是否僅限于結(jié)果犯的場合。如前所述，結(jié)果犯的含義并不明確，危險狀態(tài)是否結(jié)果犯所說的結(jié)果尚未達成共識。如果認為結(jié)果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯(lián)系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結(jié)果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯(lián)系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結(jié)果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結(jié)果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結(jié)果之間的聯(lián)系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發(fā)生一定的結(jié)果，而之所以會發(fā)動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經(jīng)受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結(jié)果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關系應否區(qū)分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產(chǎn)物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經(jīng)驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯(lián)系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現(xiàn)最終將結(jié)果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結(jié)論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區(qū)別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結(jié)果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?

第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結(jié)果不僅有質(zhì)的規(guī)定性，而且還存在量上的差異時，對加重結(jié)果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。

第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規(guī)則，還是應當具體地、個別地結(jié)合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。

上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯(lián)系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結(jié)論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結(jié)之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結(jié)果追溯至作為原因的行為時，因果聯(lián)系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結(jié)果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結(jié)果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現(xiàn)刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯(lián)，采納了一種平面式的結(jié)構(gòu)，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，從而確定行為人的行為構(gòu)成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結(jié)果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構(gòu)成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結(jié)果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現(xiàn)將故意過失的要求與故意過失的內(nèi)容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結(jié)果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規(guī)范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們?nèi)粘；谝蚬P系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規(guī)律性的因果關系是事實上的、經(jīng)驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規(guī)范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據(jù)前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現(xiàn)哲學因果關系向刑法因果關系的轉(zhuǎn)移。如果一味地強調(diào)與哲學上的基本認識保持協(xié)調(diào)一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統(tǒng)一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉(zhuǎn)化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關于事實因果關系與法律因果關系的區(qū)分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結(jié)果之間依序發(fā)生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結(jié)果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結(jié)果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經(jīng)作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結(jié)果追根溯源，可能與護士違反醫(yī)療規(guī)章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發(fā)，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結(jié)果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯(lián)系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發(fā)，證明原因能夠引起結(jié)果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。

法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規(guī)定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構(gòu)成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉(zhuǎn)化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據(jù)犯罪應受刑罰處罰性的特征，結(jié)合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規(guī)范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認為，法律上的因果關系最本質(zhì)的特征應當是這種行為所導致的結(jié)果是法律規(guī)范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉(zhuǎn)換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結(jié)果的關聯(lián)緊扣法律規(guī)范，成為行為在規(guī)范上的標志性特征。

三、出路：客觀可歸責性的初步構(gòu)想

由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現(xiàn)象發(fā)生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。

關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)。{23}也就是說，當結(jié)果的發(fā)生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現(xiàn)時，該結(jié)果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規(guī)范本質(zhì)中推導出的認識。{24}既然與刑法規(guī)范有著天然密不可分的聯(lián)系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現(xiàn)、風險降低、法律排斥風險、規(guī)范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現(xiàn)的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。

此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發(fā)生本質(zhì)的沖突。例如，我國刑法的犯罪構(gòu)成理論是從實質(zhì)上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們?nèi)菀渍`解正當防衛(wèi)、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構(gòu)成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構(gòu)成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經(jīng)面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結(jié)果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結(jié)果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結(jié)果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創(chuàng)設一套切實可行且兼?zhèn)淇陀^性的判斷標準呢?根據(jù)客觀歸責論，其基本內(nèi)容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)了；(3)這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時，由這個行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的結(jié)果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結(jié)果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經(jīng)為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規(guī)則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構(gòu)成犯罪的情形。筆者認為，這些規(guī)則，具有排除結(jié)果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內(nèi)容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發(fā)展以及人類生活結(jié)構(gòu)的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，在一定范圍內(nèi)也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發(fā)了危害結(jié)果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結(jié)果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結(jié)果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態(tài)下是一種不道德，但是客觀上這是一種權(quán)利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規(guī)范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現(xiàn)關聯(lián)論

結(jié)果的發(fā)生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結(jié)果對行為人而言具有可歸責性。當結(jié)果的發(fā)生不是行為人所制造的風險的實現(xiàn)，而是超出了因果發(fā)展的常態(tài)時，一般不能認為最終的結(jié)果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發(fā)展發(fā)生了變化，但行為的結(jié)果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：

1規(guī)范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發(fā)生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規(guī)范，以被容許的速度行車，結(jié)果也會發(fā)生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結(jié)果不是司機所制造的危險的實現(xiàn)，司機不構(gòu)成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結(jié)果的發(fā)生，則行為人的危險行為與最終結(jié)果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫(yī)院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結(jié)果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質(zhì)和疾病等潛在的危險源的場合，多根據(jù)“危險的繼續(xù)作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結(jié)果惹起力的大小，決定有無危險實現(xiàn)的關聯(lián)。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結(jié)果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質(zhì)嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結(jié)果承擔過失的責任；如果這一結(jié)果即使沒有中毒導致的體質(zhì)衰弱同樣會發(fā)生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經(jīng)過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結(jié)果發(fā)生的，應當否定是原風險的實現(xiàn)。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結(jié)果發(fā)生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結(jié)果毒發(fā)而死。由于乙的死亡結(jié)果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發(fā)生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現(xiàn)的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結(jié)果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結(jié)果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發(fā)生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現(xiàn)負責。例如，渡船已經(jīng)超載，但乘客執(zhí)意要乘坐，渡船違章行駛，發(fā)生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]

另外，如果最終結(jié)果的發(fā)生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，也應將該結(jié)果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據(jù)我國刑法規(guī)定“，造成其他后果的”是罪的加重構(gòu)成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經(jīng)將這種介入被害人自己的行為而導致最終結(jié)果發(fā)生的情形作了規(guī)定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現(xiàn)，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結(jié)果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結(jié)合刑法的有關規(guī)定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導致結(jié)果發(fā)生的情形，先前的行為人也不應當對后一結(jié)果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯(lián)邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發(fā)時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發(fā)生，因此，死亡結(jié)果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規(guī)范保護目的論。也就是認為“結(jié)果之發(fā)生，若不屬于所侵害規(guī)范之保護范圍內(nèi)者，則不得歸責之?！眥28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發(fā)覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現(xiàn)了。然而有關入室盜竊的法律規(guī)范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產(chǎn)，因此重傷結(jié)果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結(jié)果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規(guī)范加以考慮，自然得出的是否定的結(jié)論。而且，誠如有學者指出的：“規(guī)范的保護目的論的‘規(guī)范’，是指行為規(guī)范還是指‘注意規(guī)范’是個問題。”{29}此外，探究規(guī)范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發(fā)，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據(jù)是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構(gòu)成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據(jù)行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調(diào)高度概然性，但其概率高低的判斷是以統(tǒng)計資料為基礎的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發(fā)生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優(yōu)勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構(gòu)成犯罪。至于是不是構(gòu)成共同犯罪，則另當別論。

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篇5

自1995年至2005的近十年時間里，中國學術界對該領域的研究在以往研究的基礎之上，繼續(xù)向前推進，呈現(xiàn)出了較多新的特點，也取得了較為豐碩的成果。那么，中國古代政治思想史的研究呈現(xiàn)出何種特點？在比較研究方面，又呈現(xiàn)出哪些狀況？本文通過對發(fā)表于國內(nèi)各類刊物上的有關文獻資料進行歸納和總結(jié)，現(xiàn)將其整理如下：

一、研究呈現(xiàn)出的主要特點

國內(nèi)學界對中國古代政治思想史的研究，伴隨著整個中國學術研究的蓬勃發(fā)展，也取得了較大的進展，并呈現(xiàn)出了新的特點。歸納起來，其呈現(xiàn)出的特點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）研究的領域不斷拓寬，研究的深度不斷加大，且方法日益多樣化

在十年里，國內(nèi)學者對中國古代政治思想史的研究，投入了大量的心血和付出了艱辛的勞動，取得了較為突出的研究成果。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，從1995年到2005年這十年期間，發(fā)表于國內(nèi)各類學術刊物上的關于中國古代政治思想史的論文大約有400篇。可見，該領域的研究取得的大量成果。其基本研究態(tài)勢則表現(xiàn)為，無論是在廣度和深度，還是在研究方法上，均有較大突破。就研究的廣度來說，則表現(xiàn)為研究的領域不斷拓展。以往學術界對中國古代政治思想史的研究，主要集中于主要思想流派的代表人物政治思想的研究上，且在研究的歷史階段上也以先秦時期為主。而這十年研究，則不僅涉及主要思想家或思想著作的政治思想研究，而且還涉及儒、墨、道、法以外的其他思想流派，如兵家、縱橫家等的政治思想研究，還涉及先秦以外的歷史時期政治思想研究，還涉及政治思想史的基本概念、范疇、方法的研究，還涉及社會思潮與政治思想專題的研究等等，這些都說明了研究領域的不斷拓展。就研究的深度來說，則表現(xiàn)為研究的深度不斷加大。這種研究深度的加大具體體現(xiàn)為，一方面注重對政治思想的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的發(fā)掘，如靳平川的《論韓非的政治思想的邏輯線索》，另一方面則對政治思想做哲學高度的反思和考察，如王楷模、張師偉的《政治思想一般性質(zhì)的哲學分析》。就研究方法來說，則表現(xiàn)為多種研究方法的運用。在具體研究方法的運用上，不僅涉及文獻研究法，還涉及比較研究法、歷史研究法等。此外，還涉及政治學、社會學、文化學、歷史學等多學科的研究方法綜合運用。

（二）研究體現(xiàn)出的冷靜思考與理性反思色彩更加濃厚

由于，在研究中國古代政治思想史的學者中，有相當大的一部分學者經(jīng)受過西方現(xiàn)代科學思維和方法的熏陶與訓練，特別是西方哲學的理性思辨方式的鍛煉，因而在考慮問題時更加傾向于理性化思考，再加上由于中國古代政治思想史研究本身的深入發(fā)展，學者看待問題和思考問題就顯得比以往更加成熟，同時也更加冷靜，而不僅僅停留在感性認識或粗略勾勒上。因此，這就不僅有力地推動了中國古代政治思想史的深入發(fā)展，也體現(xiàn)出了這一時期研究的鮮明特點。例如，學者張分田的《關于深化民本思想研究的若干思考》一文就體現(xiàn)出了，張分田先生對于民本思想的深入思考和冷靜理性反思。在該文中作者就指出：“在治學中，筆者發(fā)現(xiàn)一種很值得深入研究的歷史現(xiàn)象，即規(guī)范性、制約性、批判性思維很強是中國古代政治思想的一大特色，而相關理論通常都是統(tǒng)治思想的重要組成部分。甚至可以說規(guī)范性很強這個特點正是經(jīng)過歷代統(tǒng)治思想代言人孜孜不倦的努力，才形成、發(fā)展并廣為擴散的。民本思想便是典型的例證之一。”[1]可見，張分田先生對中國古代政治思想史進行了冷靜而理性的思考。

（三）研究以凸現(xiàn)時代價值為主流

在研究中國古代政治思想史的文章中，有很大一部分的文章都富含有對中國古代政治思想的當前時代價值與意義的討論。這些討論，要么是通過古今政治思想的比較研究，進而來凸現(xiàn)出當前時代價值取向，如徐惠茹的《“以德治國”與傳統(tǒng)的禮治》；要么是通過對古代政治思想問題的批判性研究，挖掘出蘊含時代價值的精神與思想資源，進而能夠利用那些對當前時代有借鑒意義的精神資源和思想資源，如苑秀麗的《“德主刑輔”思想及其對中國現(xiàn)代政治的影響》。因此，在研究中國古代政治思想的文章中，以凸現(xiàn)時代價值的研究占有主流地位。

（四）綜合研究與專題研究并重

中國古代政治思想的研究，一方面在整體上以綜合研究的形式展開，另一方面在局部上以專題研究的形式展開，體現(xiàn)為二者的并重。在綜合研究上，既有對中國政治思想史文化體系探討的，如曹德本的《中國政治思想史文化體系》；也有對中國政治思想史體系探討的，如徐大同的《中西兩種不同的政治思想體系》；還有對中國古代政治觀進行研究的，如陳遠寧的《中國古代政治觀的批判總結(jié)》等。在專題研究上，既有對民本思想研究的，如王宏玲的《中國古代民本思想的歷史考察》；也有對治國方略探討的，如劉長江的《中國古代治國方略嬗變述論》；還有對法治思想進行研究的，如江偉的《試論中國政治思想中的傳統(tǒng)法治觀》等。這樣，對中國古代政治思想史的研究就在宏觀與微觀兩個層面同時得到了展開。

二、比較研究情況

對于比較研究方面來說，它既是一種研究的方法體現(xiàn)，同時也是構(gòu)成整個研究基本狀況的組成部分之一。因此，對于比較研究情況進行梳理，也有利于認識研究呈現(xiàn)出的基本狀況。

（一）比較的正當性問題

這主要是涉及占有主流位置的中西政治思想比較正當性問題。由此，引發(fā)了學界對該問題的兩類質(zhì)疑，即：“一是歷史向度的價值正當性質(zhì)疑，二是邏輯向度的方法合理性質(zhì)疑?！盵2]對此，學者任劍濤在其文章《中西政治思想比較的正當性問題》中，對這兩類質(zhì)疑做出了比較有說服力的論證。他首先從歷史的視角和邏輯的角度進行了分析，然后指出：“中西政治思想比較研究之所以具有自我辯護的理據(jù)，是因為這種研究具有理性上自我支持的正當性資源，同時在理論研究的實踐上取得了令人信服的成果，以及這種研究實踐展示的未來前景具有的顯示人類政治生活新景象的潛力。”[2]180由此，任劍濤對該問題做出了比較有自洽性的說明。同時，他還在文章中提出了關于比較的合理定位的見解，即需要兩個內(nèi)部條件和兩個外部條件。就內(nèi)部條件來說具體是：“其一，我們對于中西政治思想的整體結(jié)構(gòu)是否有一個完整的了解和評價。其二，我們是否具有足夠的耐心對于中西政治思想文本進行仔細的解讀和分析，進而對于政治思想的歷史延續(xù)、文本對比和個案研究具有可靠的把握能力?！盵2]182而外部條件則是：“一方面是現(xiàn)代的政治理念的認取，另一方面是健康的政治心態(tài)的樹立?！盵2]182這樣，他就對中西政治思想比較的正當性問題進行了較為完整而有說服力的闡釋。

（二）具體比較研究情況

對于近十年來，有關中國古代政治思想史進行的比較研究情況，可以從以下一些角度進行梳理。

首先，從形式上劃分，可以分為歷時性與共時性、縱向與橫向方面進行的比較研究。就共時性、橫向上的比較情況來說，主要涉及中外政治思想的比較研究，特別是中西政治思想的比較研究。這方面有代表性的有：任劍濤的《中西政治思想中的倫理際遇》、薛麗蓉的《中西方傳統(tǒng)民主觀比較》、胡健的《中西“啟蒙”民主觀在價值源頭上的差異》、黃楊的《中西方傳統(tǒng)“德法兼治”的主導傾向及其歷史根源——中西方傳統(tǒng)“法律”、“道德”的歷史差異》、鄭慧的《中西平等思想的歷史演進與差異》等；同時，這也涉及相同歷史時期政治人物或政治思想的比較，其中，有代表性的有：壽建綱的《亞里士多德與孟軻政治思想比較》、曉林的《中國古代治國思想比較》、劉艷琴和席賓的《中國傳統(tǒng)文化中的德治與法治思想》等；此外，這還涉及具有相同或相異政治思想的比較，如陳德正的《管仲與梭倫法治觀同一性簡論》和《試論管仲與梭倫法治觀的差異》、趙玉芝的《簡析孔子與亞里士多德政治思想的相同點》、劉重春的《試論孔子與亞里士多德國家思想之區(qū)別》等。就歷時性、縱向上的比較情況來說，既涉及古與今、傳統(tǒng)與現(xiàn)代等的比較，如張志澤的《中國古代民本思想與現(xiàn)代民主之比較》，也涉及具有延續(xù)性或歷史繼承性的思想的比較，如汪高鑫的《論董仲舒對墨子政治思想的吸取》、王克奇的《墨子與老子、孔子、韓非關系論》等。

其次，從內(nèi)容上劃分，可以分為人物、著作、政治觀點或主張等方面的比較研究。就人物政治思想比較研究來說，涉及孔子與柏拉圖、亞里士多德比較的，如程朝陽、李永偉的《柏拉圖、孔子之理想等級社會比較初探——談“賢人政治”》和孫守春的《亞里士多德與孔子的治國主張比較研究》；涉及孟子與柏拉圖、亞里士多德比較的，如王顯峰、高劍平的《孟子與柏拉圖政治思想之比較》；涉及老子與亞里士多德比較的，如林國治的《老子與亞里士多德的政治思想之比較》；涉及墨子與亞里士多德比較的，如林振武的《亞里士多德與墨子政治哲學比較研究》；涉及韓非與馬基雅維里比較的，如孫曉春的《韓非與馬基雅維里非道德政治觀平議》；涉及先秦儒家與亞里士多德比較的，如黃旭東的《中西古代政治意識文明論——先秦儒家與亞里士多德之比較》；涉及管仲與梭倫比較的，如李懷國、陳德正的《管仲與梭倫法治觀之比較》；涉及盧梭與戴震比較的，如胡建、汪震宇的《中西啟蒙“平等”觀在價值源頭上的同與異——以盧梭的“平等觀”與戴震的“理欲之辨”為范本》等。就著作的比較研究來說，有代表性的是白真清的《從和看中西專制主義》。就政治觀點或主張方面的比較研究來說，有代表性的，如陳開先的《民本與民主——中西文明源頭政治理念之比較》、溫志強的《論中國傳統(tǒng)政治的主要觀念與西方自由主義政治觀念的比較分析》、仲崇盛的《倫理國家與道德城邦——孟子與柏拉圖理想政治模式比較》、孫守春的《亞里士多德和孔子的政體理論比較研究》、馬小紅和于敏的《中國傳統(tǒng)德治與法治的思考》等等。

篇6

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領域、法與國家關系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應,而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關因處于行政法的執(zhí)行機關地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規(guī)范,基礎規(guī)范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權(quán)利與法規(guī))的關系、義務與法規(guī)的關系以及主體關系本身與法規(guī)的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據(jù)這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規(guī)范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內(nèi)部職務的內(nèi)部機關關系稱之。只是這種內(nèi)部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎和學術支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結(jié)合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術根源和學術傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎。

論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

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其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應,而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關因處于行政法的執(zhí)行機關地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規(guī)范,基礎規(guī)范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權(quán)利與法規(guī))的關系、義務與法規(guī)的關系以及主體關系本身與法規(guī)的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據(jù)這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規(guī)范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內(nèi)部職務的內(nèi)部機關關系稱之。只是這種內(nèi)部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎和學術支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結(jié)合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術根源和學術傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎。

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篇8

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生了重要變化，唐中期以降，尤其是宋代呈現(xiàn)出與唐前期迥然不同的態(tài)勢，從政治生活、經(jīng)濟關系到社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生了一系列重要變化，這些變化給后世以很大影響。日本學者對唐宋之際的社會變化給予了高度重視，早在20世紀初期就開展了深入研究和激烈的爭論，并取得了許多重要成果。相比之下，中國學界長期以來顯得比較沉寂。雖然嚴復、王國維等早就指出了宋代的變化，但并未展開系統(tǒng)、深入的研究。張其凡認為，不應避開或不提“唐宋變革期”學說，他呼吁正確分析、認識這一學說，進一步開展研究。①2002年，廈門大學和浙江大學先后召開了“唐宋制度變遷與社會經(jīng)濟學術研討會”、“唐宋之際社會變遷國際學術研討會”。這兩次學術討論會的召開，表明唐宋社會變革研究逐漸引起中國學術界的重視。

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* 本文是在日本東洋文庫和大阪市立大學演講的基礎上修改而成。感謝大澤正昭、斯波義信、池田溫、岸本美緒、平田茂樹諸先生及齊霞女士的建設性意見和所給予的幫助。

① 張其凡：《關于“唐宋變革期”學說的介紹與思考》，《暨南學報》2001年第1期。

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生變革的一個重要標志便是階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整，門閥士族退出了歷史舞臺，代之而起的是官僚地主階級。奴婢、部曲、佃客，這些社會最廣泛的下層勞動者的身份發(fā)生了變化，法律地位有了明顯提高。關于宋代奴婢、佃客的研究，國內(nèi)外學術界已有豐厚的研究成果。自20世紀30—40年代以來，宮崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田節(jié)子、朱瑞熙、王曾瑜等一批國內(nèi)外學者相繼作了研究，①在一些重要問題上取得了基本相近的看法。但對宋代包括奴婢在內(nèi)的雇傭人身份和法律地位卻有不同的認知。仁井田陞和周藤吉之認為雇傭人和奴婢屬同一經(jīng)濟范疇，他們與雇主或主人的關系是一種有“主仆之分”的身份關系；而宮崎市定和草野靖則否認這種身份上的隸屬關系，認為雇傭人和奴婢都屬于自由民。高橋(津田)芳郎則批評了把屬于經(jīng)濟范疇的奴隸與法的身份上的奴婢混同起來的觀點，認為身份和階級必須予以區(qū)別，奴婢乃因犯罪或被俘虜，由國家剝奪了良民的身份。這種身份僅限于通過了法的手續(xù)者，屬于國家性質(zhì)的身份，宋代不存在這種法的奴婢身份。②柳田節(jié)子認為，由雇傭關系產(chǎn)生的奴婢、人力、女使，在階級結(jié)構(gòu)關系中是父家長制的家內(nèi)奴隸，從其身份來說，類似于與良相對的賤身份的部曲。③此外，有不少學者認為漢唐以來的良賤制度到宋代消亡了。④奴婢，一般來說，是指佃客之外的家內(nèi)勞動者。宋代奴婢依其來源的不同主要可分為三種：良人因犯罪而籍沒為官奴婢(其中一部分轉(zhuǎn)為私人奴婢)，這部分奴婢是真正法律意義上的奴婢，身份低賤；迫于生計，良人自賣為奴婢，或被雇傭為奴婢，這部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇傭奴婢至遲到仁宗嘉祐時，法律上已被稱為“人力”和“女使”；⑤良人被掠賣為奴婢，掠賣奴婢，在宋代始終是一種違法行為，為國家法律所禁止，盡管事實上是存在的。本文著重討論的是宋代良賤制度和奴婢的法律地位，主要通過新發(fā)現(xiàn)的《天圣令》有關令文，并結(jié)合一些史料的解讀，對宋代奴婢作進一步的研究。

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① 日本學者的主要成果有：宮崎市定：《從部曲走向佃戶》，《日本學者研究中國史論著選譯》第5冊，中華書局，1993年；仁井田陞：《中國身分法史》，東京大學出版會，1983年重版；周藤吉之：《中國土地制度史研究》，東京大學出版會，1980年；草野靖：《宋代的頑佃抗租和佃戶的法律身分》，《日本學者研究中國史論著選譯》第8冊。中國學者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社會研究》，中州書畫社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隸》，《四川師范學院學報》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝階級結(jié)構(gòu)》，河北教育出版社，1996年；郭東旭：《論宋代婢仆的社會地位》，《河北大學學報》1993年第3期；宋東俠：《試論宋代的“女使”》，《宋史研究論文集》，河北大學出版社，1996年。

② 此據(jù)柳田節(jié)子先生總結(jié)歸納，見氏著《宋代的雇傭人和奴婢》，《國際宋史研討會論文選集》，河北大學出版社，1992年。此文柳田氏后有修訂，收入氏著《宋元社會經(jīng)濟史研究》，創(chuàng)文社，1995年。高橋(津田)芳郎的觀點詳見其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大學圖書館刊行會，2001年。

③ 柳田節(jié)子：《宋元社會經(jīng)濟史研究》，第81頁。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177頁；楊際平：《唐宋時期奴婢制度的變化》，《中國社會歷史評論》第4輯，商務印書館，2002年，第57—64頁。

⑤ 《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。關于此，楊際平《唐宋時期奴婢制度的變化》一文有不同看法，認為人力、女使與一般雇傭勞動者仍有一定的差別。

一 宋代的官奴婢和良賤制度

因罪而籍沒為官奴婢者，世代為奴，律比畜產(chǎn)，身份自不待言。從宋代文獻記載來看，有關因罪而沒為官奴婢的例子并不很多，不像唐代那樣動輒將罪犯及家屬大量沒官。如記載沒官為奴婢資料較詳細的北宋編年史《續(xù)資治通鑒長編》，有關史料也是屈指可數(shù)。神宗熙寧四年(1071)，慶州發(fā)生的兵變被平定后，叛兵家屬應沒官為奴婢者，配江南路、兩浙路、福建路為奴，“諸為奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥這是宋代文獻中惟一可見的一次大規(guī)模將犯人家屬沒為奴婢的記載。由于文獻記載不多見的緣故，易使人得出宋代奴婢制度崩潰了的結(jié)論。然而少見并不等于沒有。事實是，在北宋，法律意義上的官私奴婢這個階層是存在的，只是這部分奴婢并未構(gòu)成宋代奴婢的主體而已。

研究奴婢的法律地位，或者說法的身份，我以為最主要的依據(jù)應當是國家的法律規(guī)定以及文獻記載的司法案例。法律的制定與修改，既決定于社會物質(zhì)生活條件的變化，又集中體現(xiàn)了當時的物質(zhì)關系。新近發(fā)現(xiàn)的《天圣令》殘本為我們研究北宋奴婢的構(gòu)成和身份變化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令為本，先舉見行者，因其舊文，參以新制定之，其今不行者，亦隨存焉?！雹贀Q言之，《天圣令》由兩部分組成：宋代在行之令與不用之唐令。②天一閣現(xiàn)存《天圣令》僅存10卷，檢視其中奴婢有關的令文大約有25條。我們先看其中17條廢棄不用的唐令：③

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⑥ 《續(xù)資治通鑒長編》(以下簡稱《長編》)卷221，熙寧四年三月辛丑。

① 《宋會要輯稿·刑法》1之4。

② 詳見戴建國《天一閣藏明抄本(官品令)考》，載《歷史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脫文用方括號標明，原錯別字用圓括號標于前。

《倉庫令》：諸官奴婢皆給公糧，其官戶上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季別一給，有剩隨季折。

《廄牧令》：諸官戶奴充牧子，在牧十年，頻得賞者，放免為良，仍充牧戶。

《捕亡令》：諸奴婢逃亡經(jīng)三宿及出五十里外，若度關棧捉獲者，六分賞一；五百里外，五分賞一；千里外，四分賞一；千五百里外，三分賞一；二千里外，賞半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出賞，余并官酬。其年六十以上及殘廢不合役者，并奴婢走投前主，及鎮(zhèn)戍關津若禁司之官于部內(nèi)捉獲者，賞各減半。若奴婢不識主，榜召，周年無人識認者，判人官，送尚書省，不得外給，其賞直官酬。若有主識認，追賞直還之。私榜者任依私契。

諸捉獲逃亡奴婢，限五日內(nèi)送隨近官司案檢，知實評價，依令理賞。其捉人欲徑送本主者，任之；若送官司，見無本主，其合賞者，十日內(nèi)且令捉人送食。若捉人不合酬賞，及十日外承主不至，并官給衣糧，隨能錮役。

諸(促)[捉]獲逃亡奴婢未及送官，限內(nèi)致死失者，免罪不賞；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，從遠處理賞。若后(促) [捉]者遠，三分以一分賞(府) [前](促) [捉]人，二分賞后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者遠，中分之，若走歸主家，理半賞。

諸逃亡奴婢身犯死罪，為人捉送，會恩免死還官、主者，依式理賞。若遂從戮及得免賤從良，不理賞物。

渚計逃亡奴婢價者，皆將奴婢對官司評之，勘捉處市價，如無市者，準送處市價。若經(jīng)五十日無賞可酬者，令本主與捉人對賣分賞。

《醫(yī)疾令》：諸女醫(yī)，取官戶婢年二十以上，三十以下無夫及無男女，性識慧了者五十人，別所安置，內(nèi)給事四人，并監(jiān)門守當醫(yī)博士教以安胎產(chǎn)難及瘡腫傷折針灸之法，皆按文口授，每季女醫(yī)之內(nèi)業(yè)成者，試之。年終醫(yī)監(jiān)正試，限五年成。

《獄官令》：諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤。

《營繕令》：諸營造雜作應須女功者，皆令諸司戶婢等造。其應供奉古陂可溉田利民及停水須疏決之處，亦準此。至春末使訖，其官自興功，即從別敕。

《雜令》：在京諸司并準官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當司公廨。諸官戶、奴婢男女成長者，先令當司本色令相配偶。

諸官戶皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太樂(其不堪送太樂者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府監(jiān)教習，使有工能。官奴婢亦準官戶例分番(下番日則不給糧)。愿長上者，聽。其父兄先有技業(yè)堪傳習者，不在簡例。雜戶亦任本司分番上下。

諸官奴婢賜給人者，夫妻男女不得分張，三歲以下，聽隨母，不充數(shù)限。

諸官奴婢死，官司檢驗申牒，判計埋藏，年終總申。

諸雜戶、官戶、奴婢主作者，每十人給一人充火頭，不在功(果)[課]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、臘、寒食、各放三日，產(chǎn)沒及父母喪，各給假一月，期喪，給假七日。即戶奴婢老疾，準雜戶例。應侍者，本司每聽一人免役扶持，先盡當家男女。其官戶婦女及婢夫子見執(zhí)作，生兒女周年，并免役(男女三歲以下，仍從輕役)。

諸官奴婢及雜戶、官戶，給糧充役者，本司(名)[明]立功課案記，①不得虛費公糧，其丁奴，每三人當二丁役，中[奴若丁婢，二當一役，中婢三當一役]。②

仔細分析這些令文，可以得出以下幾點認識。

首先，在廢棄不用的唐令中，有12條是關于官奴婢的，諸如官奴婢分番制度，官奴婢作為財產(chǎn)賞賜制度，官奴婢死亡后的驗實申報制度，官奴婢勞役制度和供給制度。以唐令為本的《天圣令》將與官奴婢有關的唐令廢棄不用，充分反映了北宋前期官奴婢數(shù)量的減少，這與官奴婢來源的枯竭應該是有關聯(lián)的。唐末五代以來許多因戰(zhàn)俘而成為奴婢的人，受到國家干預而被釋放。例如后唐同光二年(924)莊宗曾頒布敕令：“應有百姓婦女，俘虜他處為婢妾者，不得占留，一任骨肉識認?！雹奂柔尫潘脚?，則因戰(zhàn)俘而為官奴婢的人也由此減少，官奴婢已不再是奴婢的主要組成部分，官奴婢在國家經(jīng)濟活動中的作用大為減弱。高橋芳郎曾指出，宋代不實行官奴婢給賜制度。④上述不用之唐令則是一個例證。從《天圣令》廢棄的唐令來看，宋仁宗天圣前后，宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法。從宋代實際情況來看，亦是如此。如從仁宗嘉祐時起，宋實施嚴厲的重法地分法，對強盜及窩藏犯人之家判以重罪，然對犯人亦只是實行配隸法和編管法，而沒有將犯人及其家屬籍沒為奴婢的法律規(guī)定?！堕L編》卷344元豐七年(1084)三月乙巳條載：“自嘉祐六年，始命開封府諸縣盜賊囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙寧中，諸郡或請行者，朝廷從之，因著為令。至元豐，更定其法，于是河北、京東、淮南、福建等路用重法，郡縣浸益廣矣。凡劫盜罪當死者，籍其家貲以賞告人，妻子編置千里。遇赦若災傷減等者，配遠惡處。罪當徒、流者，配嶺表；流罪會降者，配三千里，籍其家貲之半為賞，妻子遞降等有差。應編配者，雖會赦，不移不釋。囊橐之家，劫盜死罪，情重者斬，余皆配遠惡處，籍其家貲之半為賞。盜罪當徒、流者，配五百里，籍其家貲三之一為賞。竊盜三犯，杖配五百里或鄰州。雖非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法論?！边@條材料詳細記載了重法地分法，卻絲毫沒有籍沒罪犯及其家屬為官奴婢的內(nèi)容。

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① “明”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·雜令》(新訂增補國史大系本《令義解》)校正。

② “奴若丁婢”以下諸文據(jù)《唐六典》卷6補。

③ 王溥：《五代會要》卷25《奴婢》。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165頁。

其次，在廢棄不用的唐令中，有五條是關于捕獲逃亡奴婢的酬賞問題。宋令為何將與捕捉酬賞相關的法令刪去不用呢?我的解釋是這與宋代賤口奴婢的減少，雇傭奴婢的大量增加有關。奴婢逃亡已不成為危害社會穩(wěn)定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬賞法，自然就沒有實施的必要。

再次，關于奴婢放賤為良，唐代是分成三級，逐級進行的?！短屏洹肪?云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人，皆因赦宥所及則免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)?！彼未淮嬖谔浦饬x上的番戶、雜戶，①奴婢放賤為良，一免即為良人。既已成為良人，就不存在逃亡被抓獲的問題。因此，唐舊令“諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤”，自然便被廢棄。

最后，隋唐以來，法律規(guī)定奴婢“當色令相配偶”，奴婢不能與奴婢以外的人通婚。②《天圣令》將唐代的這一法律規(guī)定廢棄不用，這就意味著宋代奴婢可以與奴婢之外的人通婚，這是歷史的一大進步，是宋代奴婢身份提高的一個標志。

轉(zhuǎn)貼于

從《天圣令》反映的情況來看，北宋官奴婢以及終身為人奴役的私奴婢不再是奴婢的主體，奴婢的主體應是雇傭奴婢。

但是，上述唐令廢棄不用，僅反映了宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再實施籍沒罪犯為奴婢的制度?，F(xiàn)存《天圣令》除了上述17條令文廢棄不用外，其余8條與奴婢相關的法令為宋代新定的在行之令，也說明了一些問題。這些條款為：

《捕亡令》：諸亡失奴婢、雜畜貨物等于隨近官司申牒案記。若已人蕃境，還賣人國，券證分明，皆還本主，本主酬直。奴婢自還者，歸主。

諸奴婢訴良，(赤)[未]至官府為人捉送，檢況事(日) [由]，③知訴良有實，應放者，皆勿坐。

諸兩家奴婢俱逃亡合生男女，及略盜奴婢知而故買配奴婢者，所生男女從母。

《喪葬令》：諸身喪戶絕者，所有部曲、客婢女、宅店資財，令近親(親依本服，不以出降)轉(zhuǎn)易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并不(“不”字衍)與女(戶雖同，資財先別者，亦準此)，無女，均人以次近親；無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗分明者，不用此令。即別敕有制者，從別敕。

《雜令》：諸家長在，子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質(zhì)舉及賣田宅(無質(zhì)而舉者，亦準此)。其有家長遠令卑幼質(zhì)舉賣者，皆檢于官司，得實，然后聽之。若不相本問，違而輒與及買者，物追還主。

諸王公主及官人，不得遣官屬親事、奴客、部曲等在市肆興放[販]及于邸店沽賣出舉。其遣人于外處賣買給家非商利者，不在此例。

諸蕃使往還，當大路左則，公私不得畜當方蕃夷、奴婢，有者，聽轉(zhuǎn)雇與內(nèi)地人。其歸朝人色類相似者，又不得與客相見，亦不得充(授)[援]夫等。④

諸犯罪人被戮，其緣坐應配沒者，不得配在禁苑內(nèi)供奉及東宮、親王左右驅(qū)使。

這些宋令中，值得注意的是，規(guī)定了奴婢仍可以當作私家財產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉。唐宋法律都嚴禁質(zhì)舉(質(zhì)典)良人為奴婢。因此這些奴婢指的是賤口奴婢。其中兩條涉及買賣轉(zhuǎn)讓奴婢的法令，實際上是沿用歹唐《喪葬令》和《雜令》。⑤質(zhì)舉是一種財產(chǎn)抵押借貸行為，到期不贖，

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① 費袞：《梁溪漫志》卷9

② 參見李志生《唐代非良人群體通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大學出版社，2002年。

③ “由”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·捕亡令》校正。

④ “援”字據(jù)《養(yǎng)老令·雜令》校正。

⑤ 《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》；《宋刑統(tǒng)》卷13《戶婚律》。

抵押物的產(chǎn)權(quán)便發(fā)生實質(zhì)性的轉(zhuǎn)移。只有當主人把奴婢當作牲畜和田宅等財產(chǎn)看待時，才會有質(zhì)舉行為。主人不能按時還貸，被質(zhì)舉的奴婢，往往就被永久性地轉(zhuǎn)變成另一主人的財產(chǎn)。在宋代，允許雇傭奴婢轉(zhuǎn)讓。但質(zhì)舉奴婢與雇傭奴婢的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)完全不同，雇傭是有期限的，不管雇主是誰，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢當作財產(chǎn)質(zhì)舉?！稇c元條法事類》卷80《出舉債負·雜敕》：“諸以債負質(zhì)當人口(虛立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，錢物不追。情重者奏裁。”奴婢實施雇傭制，雇傭契約是一種有期限的有價憑證，是擁有人的財產(chǎn)的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期內(nèi)，可以被主人有限地自由轉(zhuǎn)讓。宋人羅愿說：“在法，雇人為婢，限止十年。其限內(nèi)轉(zhuǎn)雇者，年限、價錢各應通計?！雹倥c視奴婢為財產(chǎn)的賤民制不同的是，雇傭奴婢從其法的身份來說，仍是國家的編戶齊民，雇主不能終身占有，僅僅在契約有效期內(nèi)有支配權(quán)。

令文中有奴婢要求訴良、恢復良人身份的條款，這一條款是參照唐舊令并結(jié)合宋制制定的。日本《養(yǎng)老令》卷28《捕亡令》第12條：“凡奴婢訴良，未至官司，為人執(zhí)送，檢究事由，知訴良有實者，雖無良狀，皆勿酬賞。”日本《令義解》卷9對此釋曰：“謂奴婢訴主妄壓充賤，而未至官司，為人執(zhí)送，若所訴有實者，其捉送之人，不在賞例。”《養(yǎng)老令》取材于唐令，此令當是唐令之原文。《天圣令》據(jù)宋制對其做了修改，將原本作為法令主體的捉送之人，改為訴良奴婢本身。此宋令說明當時社會階級的劃分在法律上仍有良賤之分。這應是法律意義上良賤制度存在的證據(jù)。又元豐改制后的宋朝戶部，下設左右曹，左曹戶口案“掌凡諸路州縣戶口、孝義、婚姻、良賤、民間債負”等事項。②戶部左曹掌“良賤”，與《天圣令》反映的法律意義上的良賤之分是一致的?！稇c元條法事類》卷13《亡歿·驛令》：“諸在任官身亡(赴、罷在道或干公事同)，以報到日問其家良賤口數(shù)并賞，計程數(shù)給倉券?！贝肆钏^“良賤口數(shù)”中的“良賤”，無疑是指良人和賤口奴婢而言。這里所說的“良賤”，既然出自國家法律，當然不會僅僅是一種民間的理念?！稇c元條法事類》是南宋時編撰的，關于這條法令的效力以下還將討論。

宋令“諸兩家奴婢俱逃亡條”，表明北宋時期除了官奴婢外，還存在私奴婢。敦煌出土契約文書中有一件北宋淳化二年(991)的《韓愿定賣家姬勝塭契》，契約云： “(勝塭)自賣以后，任承朱家男女世代為主?！逼跫s落款為：“出賣女人娘主七娘子、出賣女人郎主韓愿定。”③被賣女子顯然是屬于賤口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢轉(zhuǎn)化而來，如神宗熙寧四年，慶州叛兵家屬應沒官為奴婢者，“許人請為奴婢”。④這些奴婢與雇傭奴婢是有區(qū)別的，他們終身為奴婢，沒有奴役期限。只有當國家或主人赦免他們時，才有可能免賤成為良人。北宋人此山貰冶子在《唐律釋文》卷22就部曲、奴婢、客女、隨身釋曰：“此等并同畜產(chǎn)，自幼無歸，投身衣飯，其主以奴畜之。及其長成，因娶妻。此等之人，隨主屬貫，又別無戶籍，若此之類，各(名)為部曲。婢經(jīng)放為良，并出妻者，名為客女。二面斷約年月，賃人指使為隨身?！雹蓐P于此釋文，通常認為是元朝人王元亮所作。實際上是北宋人

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① 羅愿：《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文淵閣四庫全書本。

② 《宋會要輯稿·食貨》56之40。參見柳田節(jié)子《宋代的雇傭人和奴婢》一文。又孫逢吉《職官分紀》卷9云：“國朝戶部左曹掌天下諸路州縣戶口、農(nóng)田、貢賦、稅~1t2：政令及孝義、婚姻、繼嗣、良賤、田務……凡課入之事?！逼湟灿涊d了戶部左曹掌良賤事宜。據(jù)俞宗憲考證，《職官分紀》乃孫逢吉北宋元祐時所撰(參見氏撰《宋代官職品階制度研究》，《文史》第21輯，第101—133頁)。換言之，北宋神宗以后宋代仍有良賤制度存在。

③ 黃永武主編《敦煌寶藏》，臺北：新文豐出版公司，1983年，第14冊，第634頁，斯1946號。

④ 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

⑤ 見岱南閣叢書本《唐律疏議》所附釋文。

此山貰冶子為《宋刑統(tǒng)》所作，后來王元亮將其編人《唐律疏議》。①此山貰冶子談到了奴婢放賤為良的問題，對隨身作為雇傭人的身份作了解釋。這與《唐律疏議》的說法不同，后者曰：“隨身之與部曲，色目略同?！雹陔S身，北宋文獻偶有記載，《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強盜竊盜》臣等參詳條云：“請今后應犯竊盜，不計幾人同行，將逐人腳下贓物，都并為一處，估至五貫文足陌者，頭首處死。其隨身并女仆偷盜本主財物，并估至十貫文足陌者，頭首處死，余為從坐。”隨身與女仆并列，表明是與主人有著緊密依附關系的男性勞動者。我以為宋代的隨身是放良后的和一部分部曲向雇傭勞動者過渡(另一部分向佃客轉(zhuǎn)化)時期的一種泛稱，泛指被雇傭的男性勞動者。③而部曲作為一個賤民階層，在宋代已不存在，北宋文獻中很難找到這種部曲的記載。④“隨身”之名后來隨著“人力”的普遍使用被取代而逐漸消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《雜令》中，仍有籍沒罪犯家屬為奴婢的規(guī)定，這在宋代日常實際生活中是實行的，前述神宗熙寧時慶州兵變家屬籍沒為奴婢，就是一個很好的佐證。

有法律意義上的官私奴婢存在，自然就有良賤制度。宋代良賤制內(nèi)容如上所述，有奴婢所生子女一律從母制，奴婢被當作私家財產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉制，奴婢訴良、放良制。良賤制的存在與罪犯籍沒為官奴婢制息息相關。良賤制的消滅，是一個漸進的過程。在北宋，良賤制與雇傭奴婢制同時并存。宋真宗曾以“今之僮使，本傭雇良民”，而禁止私黥之。⑤良賤制是隨著雇傭勞動制的普遍發(fā)展而逐漸消亡的。當然必須指出，宋代的良賤制在逐漸消亡過程中已發(fā)生了很大變化，與唐代的良賤制有諸多不同，例如，宋代的奴婢可以與良人通婚，就是一個例子。宋代也不存在官戶、雜戶這樣的賤民。宋代的奴婢正處于質(zhì)變之中，既帶有漢唐賤民的遺痕，又具有社會變化后所產(chǎn)生的歷史新特點?！短焓チ睢匪从车氖菨h唐以來的良賤制逐漸趨于消失，但尚未最后退出歷史舞臺的史實。至遲，在天圣年間，宋還保留有法律意義上的良賤制度。

籍沒罪犯為奴婢的制度大約到了南宋建炎以后才真正廢棄不用。南宋初，尚有“各州每年開收編配、羈管、奴婢人及斷過編配之數(shù)，各置籍”的規(guī)定。⑥此后，不見文獻記載。事實上沒官為奴婢的活動已經(jīng)停止。建炎三年(1129)，苗傅、劉正彥在杭州發(fā)動兵變，事敗被誅，但未見他們的家屬被籍沒為奴婢的記載。紹興十一年(1141)，宋高宗、秦檜以“謀反”

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① 對此問題沈家本已有考證，認為釋文中將“梟鏡”作“梟鴟”，乃避宋之廟諱，卷3“雜戶”條釋文中有“將作監(jiān)”、“東西庫務”，皆為宋代官署名，元代無之(見沈家本《歷代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中華書局點校本，1985年)。關于此說，我這里做些補充：釋文卷2“博愛”，釋文中將“貞觀”改為“正觀”，顯然是避宋仁宗趙禎名諱。又卷8將“溝瀆”之“溝”釋為“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音釋為“勾豆反”，皆未避宋高宗趙構(gòu)名諱。但此山貰冶子在用北宋當代現(xiàn)象來解釋《宋刑統(tǒng)》中的律文時，尚未使用宋代雇傭勞動者的專有名詞“人力”、“女使”。宋代家內(nèi)雇傭勞動者至嘉祐七年時修撰的法典《嘉祐編敕》里已正式以“人力”、“女使”為名(《宋會要輯稿·刑法》1之33)。而在此之前，實際上社會生活中已使用“人力”、“女使”之名了。據(jù)此，大致可判定此山貰冶子為北宋仁宗時期的人，為《宋刑統(tǒng)》作釋文的時間當在天圣、嘉祐之間。

② 《唐律疏議》卷25《詐偽律》妄認良人條。

③ 關于隨身的淵源，參見唐剛卯《封建法律中同居法適用范圍的擴大》，載《中國史研究》1989年第4期。

④ 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》(河北教育出版社，1996年)第5頁。

⑤ 《長編》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》錯訛頗多，其系年之誤尤甚，此條史料的時間性可能有問題。參見鄧廣銘《考正》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第20本下冊(1949年)。

罪名殺害了岳飛父子及其部將張憲等，但受牽連的家屬也沒有籍為官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下達的命令中曰：“岳飛、張憲家屬分送廣南、福建路州軍拘管，月具存亡奏聞……家業(yè)籍沒入官。”①嘉定二年(1209)，羅日愿謀反，被陵遲處死，其從屬人員徐濟等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢編管”，②也都沒有籍沒為官奴婢。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得?！雹邸凹确菤忸愔颈?，又非刑辟之收坐”，是說當時的奴婢并非生來就是的，也不是因罪沒官的。眾所周知，只有法律意義上的奴婢才是世世代代為奴。葛洪說奴婢本來都是良家百姓，皆因兵荒馬亂，賣身所致。據(jù)葛洪所言，在淳熙時，已不存在因罪沒官為奴婢的問題。另外與葛洪同時代的羅愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古稱良者，即是良民，賤者，率皆罪隸。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤。”④這一奏札也證實了淳熙時不存在籍沒的罪犯奴婢。

開禧三年(1207)，四川吳曦因謀叛被誅，事連九族。吏部尚書兼給事中陸峻等議曰：“竊詳反逆罪，父、子年十六已上皆絞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正條外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，敕無罪名，律止沒官。比之伯叔父、兄弟之子，服屬尤近即顯。沒官重于流三千里。蓋緣坐[沒]官，雖貸而不死，世為奴婢，律比畜產(chǎn)。此法雖存而不見于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，合于流罪上議刑。”⑤陸峻說沒官為奴婢法“雖存而不見于用”，顯然是指《宋刑統(tǒng)》中的律而言?！端涡探y(tǒng)》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律條款已不適用。南宋趙彥衛(wèi)云：“《刑統(tǒng)》，皆漢唐舊文，法家之五經(jīng)也。國初，嘗修之，頗存南北朝之法及五代一時旨揮，如‘奴婢不得與齊民伍’，有‘奴婢賤人，類同畜產(chǎn)’之語，及五代‘私酒犯者處死’之類，不可為訓，皆當刪去?！雹匏文┰跞朔交卦唬骸敖鸁o從坐沒人官為奴婢之法，北方以兵擄則有之。”⑦方回說的“近代”，我的理解是指南宋時期，“北方”是指金朝及蒙元而言。從陸峻和方回的論議來看，并結(jié)合分析苗傅、劉正彥、岳飛等案例，可以推斷，南宋時期因罪籍沒為奴婢的法律已經(jīng)不再實行。

有學者引寧宗嘉泰元年(1201)編撰的法律匯編《慶元條法事類》內(nèi)的材料來證明南宋仍有籍沒的罪犯奴婢，其法曰：“諸州刺面、不刺面配軍，編管、羈管人及奴婢，每半年一具開收見管并本州編配過久(人)數(shù)，依式造冊，限六十日供申尚書刑部(收管奴婢，編配到兩地供輸及蕃部溪洞人，依式先次供申)?！雹嗳欢朔铍m然列有因罪籍為奴婢的名目，但此法以及前文所引同一書所載驛令，都是從北宋沿用而來的，與上述《宋刑統(tǒng)》中的緣坐沒官為奴婢法一樣，在南宋編撰《慶元條法事類》時都已成為存而不用的舊法。法典所載并非都是現(xiàn)行法乃是中國傳統(tǒng)法律的一大特點。近人王世杰曾指出：“中國法典所載律文，就在當時也并不都是現(xiàn)行法……有時一種律文雖是已經(jīng)廢止的律文，雖于法典成立后，亦不叫他發(fā)生效力。然而在編撰法典的時候，或因留備參考，或因不敢刪削祖宗成憲，便仍將那種

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① 李心傳：《建炎以來朝野雜記》乙集卷12《岳少保誣證斷案》。

② 無名氏：《續(xù)編兩朝綱目備要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》，知不足齋本。

④ 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋會要輯稿·刑法》6之45；馬端臨：《文獻通考》卷170《刑考》。

⑥ 趙彥衛(wèi)：《云麓漫鈔》卷4。

⑦ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》，文淵閣四庫全書本。

⑧ 《慶元條法事類》卷75《編配流役·斷獄令》。

律文保留在內(nèi)?！雹倮纭端涡探y(tǒng)》卷12《戶婚律》脫增減戶口條載：

準《戶令》：諸男女三歲以下為黃，十五以下為小，二十以下為中。其男年二十一為丁，六十為老。無夫者，為寡妻妾……

準唐天寶十(按：“十”字為衍文)三載十二月二十五日制節(jié)文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上為中，男二十三以上成丁。

準唐廣德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑統(tǒng)》于律文后附載了三條不同時期丁的法定年齡界限，有21歲、23歲、25歲之不同規(guī)定。我以為在具體實施戶口制度時，有關職能部門必定只能以其中一條為準，但法典修撰官卻附載了另兩條當時顯然不用的規(guī)定。法典修撰人員將這些不用的規(guī)定保留在法典內(nèi)，目的顯然是為了留備以后修撰新法典時作參考的。除《宋刑統(tǒng)》以外，《慶元條法事類》中也保存了一些當時不用的法律條款，如其卷47《拘催稅租·雜格》內(nèi)列有開封府、大名府、開德府、太原府繳納：二稅的時限，這些地區(qū)在制定《慶元條法事類》時，都早已不在宋政權(quán)的控制之下，雜格內(nèi)的這些內(nèi)容是徒有其名而無法實施的。又卷75《編配流移·斷獄令》規(guī)定重罪犯人刺配沙門島，可是沙門島當時位于金朝所控制的地區(qū)，這一法令也根本無法執(zhí)行。這些事例表明《慶元條法事類》內(nèi)有關罪犯籍沒為奴婢的法令不足以證明南宋時仍然實施這一制度。

北宋逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，至南宋時完全停止，除了歷史發(fā)展的進步因素外，還與宋代大量實施配隸刑罰有關。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一條雜令曰：“在京諸司并準官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當司公廨?！边@是唐代諸官府量配官戶、官奴婢以供役使的制度。宋將這一唐令棄而不用，改用配隸罪犯制來取代之。《長編》卷8乾德五年(967)二月癸酉條載：“御史臺上言：‘伏見大理寺斷徒罪人，非官當之外，送將作監(jiān)役者，其將作監(jiān)舊充內(nèi)作使，又有左校、右校、中校署，比來工役，并在此司，今雖有其名，無復役使?；蛴鲮艏拦┧?，則有本寺供官。欲望令大理寺依格式斷遣徒罪人后，并送付作坊應役?！瘡闹??！边@條史料敘述了宋代罪犯配隸在京師將作監(jiān)服役的情況，其中未涉及官戶、官奴婢役使的問題。宋人此山貰冶子《唐律釋文》卷3“雜戶”條釋曰：“雜戶者，謂先代配隸在諸司課役者。若今不刺面配在將作監(jiān)、太常院東西庫務者?！贝松劫B冶子把宋代不刺面配隸在將作監(jiān)、太常院東西庫務的罪犯比類唐雜戶。唐雜戶，來源于罪犯?！短坡墒枳h》卷12《戶婚律》曰：“雜戶者，前代犯罪沒官，散配諸司驅(qū)使，亦附州縣戶貫，賦役不同白丁?！薄短屏洹肪?云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人?！彼未m仍有雜戶之名，但涵義與唐雜戶毫無相同之處。此山貰冶子的釋文與乾德五年御史臺的奏言所談到的將作監(jiān)役使配隸罪犯內(nèi)容是吻合的。就是說，以往籍沒在京師服役的官奴婢、雜戶的角色已經(jīng)被宋新刑法中的配隸犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作為徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免遠徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免決數(shù)”，②以法律形式制定出一個統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行標準。宋代對重案、要案之犯，除實施折杖法之杖刑外，還以附加配隸法等刑罰方式從重懲處。這是宋代刑法具有的靈活變通的特點。犯人發(fā)配遠處，隸于軍籍服役?！端问贰肪?01《刑法志》載，“凡應配役者傅軍籍，用重典者黥其面。會赦，則有司上其罪狀，情輕者縱之；重者終身不釋?！?/p>

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① 轉(zhuǎn)引白楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》(商務印書館，1930年)導言。

② 馬端臨：《文獻通考》卷168《刑考》。

應當指出，不能把宋代的配隸罪犯與籍沒的官奴婢混為一談。大中祥符元年(1008)，真宗因所謂“天書”之事，曾詔：“左降官配隸諸州衙前者，所在州件析以聞，配流徒役人及奴婢針工，并放從便。”①熙寧四年，慶州發(fā)生兵變，神宗詔：“其親屬當絞者論如法；沒官為奴婢者，其老、疾、幼及婦女配京東、西，許人請為奴婢，余配江南、兩浙、福建為奴；流者決配荊湖路牢城。非元謀而嘗與官軍斗敵，捕殺獲者，父子并刺配京東、西牢城；老、疾者配本路為奴?！雹谠谶@兩封詔書中，配隸罪犯與籍沒的官奴婢是并存的，可見兩者的身份不一樣。籍沒罪犯為奴婢，乃承襲唐制，“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢”。③而配隸罪犯并非都是“反逆相坐”。法律規(guī)定，官奴婢是一種賤民，屬于階級范疇，是通過法律程序，剝奪罪犯的良人身份，將其打人被奴役階級的最下層，而配隸罪犯不屬階級范疇，只是對罪犯的一種刑事懲治。隨著宋代社會的發(fā)展，配隸法實施的范圍越來越廣泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晉天福間，國初加杖，用貸死罪。其后科禁浸密，刺配日增?？贾断榉庪贰?，止46條，至于慶歷，已170余條。今淳熙配法，凡570條。配法既多，犯者日眾。黥配之人，所在充斥?！雹艽膛浞l的不斷增多，與宋代用配隸犯取代籍沒的官奴婢服役之制有著緊密聯(lián)系。

當官奴婢不存在了，因官奴婢而實施的請給制度、給賜制度等等也就不存在了。此時，法律意義上的良賤制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇傭奴婢

在宋文獻中，經(jīng)常出現(xiàn)“主仆名分”、“奴主之分”之說，⑤用以指奴婢、佃客與雇主結(jié)成的關系。主仆關系是宗法家族主義在社會關系中的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會法律極力維護家族主義，強調(diào)家長對家族的統(tǒng)治權(quán)力，鞏固尊卑貴賤的等級制度。在宋代，雇傭奴婢以契約形式與雇主結(jié)成主仆關系，成為雇主家族中的卑幼之輩。在日常生活中，雇主以家長身份對奴婢進行監(jiān)管。北宋至和元年(1054)仁宗曾詔：“士庶之家，嘗更傭雇之人，自今毋得與主之同居親為昏，違者離之?！雹薮嗽t令的規(guī)定，是基于奴婢為家庭同居成員這一觀念而制定的。袁采說：“婢仆欲其出力辦事，其所以御饑寒之具，為家長者不可不留意。”⑦在袁采看來，雇主就是家長。劉克莊在《饒州州院推勘朱超等為趕死程七五事》的判案中說：“在法：諸相容隱人不得令為證，而州縣案公然逼仆證主，此一大可疑也?！雹唷爸T相容隱人不得令為證”，乃是指《宋刑統(tǒng)》卷6《名例律》的規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及撾語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等……議曰：同居，謂同財共居，不限籍之同異，雖無服者并是?！狈梢?guī)定同居者有罪相容隱，和主人同居的賤口奴婢亦納入相容隱范圍。

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① 《宋會要輯稿·刑法》4之4。

② 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

③ 《舊唐書》卷43《職官志》。

④ 《文獻通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齊東野語》卷7《洪端明入冥》；另參見仁井田陞《中國法制史研究——奴隸農(nóng)奴法．家族村落法》(東京大學出版會，1980年補訂版)第169頁。

⑥ 《長編》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆當令溫飽》，叢書集成本。

⑧ 劉克莊：《后村先生大全集》卷192《饒州州院推勘朱超等為趯死程七五事》，四部叢刊本。

“主仆名分”與宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的賤口奴婢消失后，作為雇傭奴婢的人力、女使也被視作同居者，從而劃人有罪相容隱之列?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應有財分者，稱女使者，乳母同?！痹凇巴佑凶锵酁殡[”制度下，除了特定的情況以外，通常奴婢不可以向官府舉告雇主的犯罪行為。有學者認為宋奴婢可以舉告雇主，那是經(jīng)法律允許的極個別特例，并不具有普遍意義。如學者常引用的《慶元條法事類》卷29《興販軍需》所載隆興元年(1163)敕：“(諸興販軍需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并與免罪?！逼鋵嵾@是針對興販軍需這一特定事項，規(guī)定人力、女使可以豁免通常情況下舉告雇主而必須承擔的法律責任。如果說人力、女使具有普遍舉告雇主的權(quán)利，那么這里法律就沒有必要就舉告興販軍需事項予以特別的強調(diào)。趙善璟《自警篇》載：“(宋元獻公)守洛，有一舉人行囊中有不稅之物，為仆夫所告。公曰：‘舉人應舉，孰無所貨之物，未可深罪。若奴告主，此風不可長也……仍治其奴罪而遣之。”①偷稅漏稅，為宋法律所禁止，盡管如此，仆卻不能因此告主?！端螘嫺濉な池洝?6之24載，紹熙元年(1190)“臣僚言：近見朝廷從兩制、漕臣之請，所至揭榜，限以兩季，令官民、戶歸并詭名挾戶，限滿不自首者，許鄉(xiāng)司等首告……除人力、佃客、干當采米人不許告首外，田鄰并受寄人許令攛柜[自]首……從之”。這也是奴婢不能舉告雇主的明證。

在宗法主義統(tǒng)治下，尊長有權(quán)對卑幼實施處分權(quán)?！爸T子孫違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年。”③對于家族內(nèi)部成員的相互侵犯，法律從罪名到刑罰的適用，都做了詳細規(guī)定。尊長對卑幼的犯罪，處罰較常人為輕；卑幼對尊長犯罪，處罰則從重。如南宋法規(guī)定：“諸者流三千里、配遠惡州?！钡绻侨肆椭?，雇主是品官之家，處斬；是民庶之家，處絞。其處罰重于犯同類罪的良人百姓。③這充分體現(xiàn)出法律極力維護尊卑等級制度的精神，即宋人所說的“上下之分不可廢也”。④上下之分在主仆之間，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢對雇主始終處于弱勢。唐剛卯先生對傳統(tǒng)法律中的同居法作過很好的論述：“在封建法律中，這種‘名分’成為判案的重要依據(jù)。”⑤這里，對于因宗族主義而形成的對家族同居成員的刑事處罰，我暫且稱之為“家族同居法”。

范公偶《過庭錄》記載了如下一件案例：“祖宗時，有陜民值兇荒，母、妻之別地受庸，民居家耕種自給，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出讓其夫曰：‘我與爾母在此，乃不為意，略不相顧乎?！衽c妻相詬責不已。民曰：‘爾拙于為生，受庸于人，乃復怨我?！拊唬海l不為傭耶?’民意妻譏其母。怒以犁柄擊妻，一中而死。事至有司，當位者皆以故殺十惡論。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人傭，義當踅絕。若以十惡故殺論，民或與其妻奸，將以夫妻論乎?以平人論乎?’眾皆曉服。遂定以斗殺，情理輕奏聞。折之者被褒賞焉。”⑥這件案子的最終處置是以家族同居法為原則的。在這件案子的處置上，夫妻名分讓位于主仆名分，被雇傭的奴婢與主人結(jié)成密切的依附關系，成為雇主的家庭成員，而與其配偶則暫時斷絕夫妻關系，不能享有原本應該享有的權(quán)利。這件典型的案例表明，奴婢在雇傭期間，與其配偶相犯，以凡人相犯論處。此案是主仆名分下雇傭奴婢法的身份的真實反映。對于《過庭錄》所記載的這件案例的真實性和典型性應該予以充分注意。

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① 趙善瓖：《自警篇·報德不報怨》，叢書集成本。

② 《宋刑統(tǒng)》卷24《斗訟律·告周親以下》。

③ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

④ 《長編》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐剛卯：《封建法律中同居法適用范圍的擴大》，《中國史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶為范仲淹玄孫。陸心源《宋詩紀事》卷41：“公偶，文正公之后，著《過庭錄》?！薄端卧娂o事小傳補正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孫，直方之子?！狈墩夹址墩?，《宋史》有傳，主要活動于徽宗朝。據(jù)此推算，范公偶約生活于南宋前期。

《長編》卷345元豐七年五月丁卯載有御史蹇序辰的一段奏言： “聞知杭州張詵于部下雇乳婢，留三月限滿，其夫取之，詵乃言元約三年。其夫訴于轉(zhuǎn)運副使許懋，取契照驗，實三年也。始悟引致人見罔，挾刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒與俱死。杭大冤之?！贝耸潞蠼?jīng)查雖不實，但分析此事例，不難看出奴婢在雇傭期內(nèi)，其本人及其家人沒有自由支配權(quán)。元祐四年(1089)，宿州鄉(xiāng)貢進士張初平生母劉氏被宗室趙克懼雇為婢，張初平“愿納雇直歸其母，而克懼弗許。御史臺請從初平，以敦風教?！贝耸芦@得允準。①張初平想要在雇傭期內(nèi)贖回其為人雇傭的老母親，竟然鬧到了皇帝那里，最后以敦睦風教的名義，才破了常規(guī)，得以如愿。

《司馬氏書儀》卷4《居家雜儀》載：“凡內(nèi)外仆妾，雞初鳴咸起，櫛總盥漱衣服，男仆灑掃廳事及庭，鈴下蒼頭，灑掃中廳，女仆灑掃堂室，設椅桌，陳盥漱櫛靧之具。主父、主母既起，則拂床襞衾，侍立左右，以備使令，退而具飲食，得間，則浣濯紐縫，先公后私。及夜，則復拂床展衾。當晝，內(nèi)外仆妾，推主人之命，各從其事，以供百役……凡女仆年滿，不愿留者，縱之。”十分具體地規(guī)定了作為家內(nèi)勞動者奴婢的勞作日程。在主人的指使下，奴婢日夜勞作，無空閑之時，直至雇傭期滿。袁采曰：“以人之妻為婢，年滿而送還其夫；以人之女為婢，年滿而送還其父母；以他鄉(xiāng)之人為婢，年滿而送還其鄉(xiāng)，此風俗最近厚者。”②袁采贊揚了依法雇女使的做法。反過來，也說明，在雇傭期內(nèi)，主人對受雇者有著人身支配權(quán)。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都說明了一個事實，即奴婢在雇傭期間猶如賣身于雇主，毫無自主權(quán)。雇傭期間，雇主可以占有女使的身體，女使沒有性自主權(quán)。③

趙宋政權(quán)建立后，成功地消除了唐末五代以來諸侯割據(jù)局面，重建了中央集權(quán)統(tǒng)治。社會政治經(jīng)濟得到迅速發(fā)展，社會呈現(xiàn)出與以往不同的局面。一方面由于社會生產(chǎn)關系的變化，租佃制普遍確立，契約關系廣泛發(fā)展，廣大勞動者人身依附關系大大減弱，社會地位有了提高，獲得了一定程度的自由權(quán)?？婆e制的大規(guī)模開放，使得一部分社會下層人士改變了身份。以上下有別、貴賤有分和長幼有序為核心的傳統(tǒng)禮教和倫理道德面臨挑戰(zhàn)。另一方面，登上政治舞臺的官僚地主階級不像門閥士族那樣享有世襲特權(quán)，面對變化了的社會，他們的地位很不穩(wěn)固?！捌毡榍闆r是三世而后衰微”。④為適應新局面的需要，鞏固自己的統(tǒng)治，地主階級政治家、思想家提出了一套新的理論體系，極力強調(diào)“上下之分，尊卑之義”，認為“父子、君臣，天下之定理，無所逃于天地之間。”⑤他們把宗法等級制度納入先于萬物而存在的“天理”之中，極力用儒家倫理道德來規(guī)范人們的思想，使人們承認現(xiàn)實秩序，服從地主階級的統(tǒng)治。地主階級通過立法，把禮的“上下之分，尊卑之義”的等級原則注入了雇傭契約關系之中。奴婢與雇主以契約關系結(jié)成“主仆名分”，依據(jù)這一名分，雇傭奴婢被納人家族同居范圍，任何違背主仆名分的行為都將受到嚴厲懲處，從而把雇傭奴婢束縛在可控制的范圍內(nèi)。主奴雙方通過雇傭契約使各自的權(quán)利和義務相互轉(zhuǎn)讓，奴婢通過出賣勞動力來換取雇主的報酬；雇主則通過提供報酬來換取奴役奴婢的權(quán)利。這里，契約被賦予了雙重職能，既是雇傭奴婢用以保護自己有限的人身權(quán)的憑證，也是地主階級用以奴役、控制雇傭奴婢的許可證。

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① 《長編》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年滿當送還》。

③ 參見王子宇《中所見的女使訴訟——傳統(tǒng)婦女法律地位的一個側(cè)面》，《宋代社會與法律》，臺北：東大圖書公司，2001年，第213—236頁。

④ 參見朱瑞熙《宋代社會研究》(中州書畫社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹編《二程全書·遺書》卷5，四部備要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇傭奴婢在主仆名分下雖然處于弱勢，但其法律地位較之以往的賤口奴婢有了很大提高。從法律上講，雇主是不能隨便處罰奴婢的。景德二年(1005)，“駙馬都尉石保吉不時請對，言仆人張居簡掌私財，誘所侵盜，愿賜重責。上曰：‘自有常典，豈可以卿故法外加刑?’”①貴為駙馬都尉者要處罰一個仆人，還得請皇帝下旨，換言之，奴仆的處罰自有一套程序。

北宋由于存在兩種不同身份的奴婢，因之適用于這兩種奴婢的法律也有差異。北宋初制定的《宋刑統(tǒng)》沿用了唐律，其中事關奴婢的刑法條款，是針對賤口奴婢的。而事關雇傭奴婢的具體刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留傳下來。我們只能借助宋代司法實踐中的案例來尋找法律線索。《長編》卷31太宗淳化元年十月乙巳條記載了一件錢若水所斷的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母訟于州，命錄事參軍鞫之。錄事嘗貸錢與富民不獲，乃劾富民父子數(shù)人共殺女奴，棄尸水中，遂失其尸，或為首謀，或從而加害，罪皆應死。富民不勝拷掠，自誣服。具獄上州官審覆，無反異，皆以為得實。若水獨疑之。留其獄，數(shù)日不決。錄事詣若水廳事，詬之曰：“若受富民錢，欲出其死罪耶?”若水笑謝曰：“今數(shù)人當死，豈不可少留，熟觀其獄詞耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母問曰：“汝今見女，識之乎?”對曰：“安有不識也!”即從廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械縱之，其人號泣不肯去，曰：“微使君賜，則某族滅矣。”

案例中的小女奴應是從事家內(nèi)勞動的雇傭婢女。此案例表明雇主殺害雇傭奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能減輕刑罰。奴婢在法律上被視為良人。這與唐律有關賤口奴婢的規(guī)定不同。唐律：“諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百。無罪而殺者，徒一年。”②無罪而殺，即為故殺，唐代僅處徒一年刑。但是北宋初期實行的這一主殺奴婢必須抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)卻發(fā)生了變化，改為減常人一等處置，《文獻通考》卷11《戶口考·奴婢》載：

(天禧三年)大理寺言：按律，諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百；無罪而殺者，徒一年。又條，諸主毆部曲至死者，③徒一年；故殺者，加一等。其有愆犯決罰至死及過失殺者，勿論。自今人家傭賃，當明設要契，及五年，主因過毆決至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而殺者，減常人一等，如過失殺者，勿論。

宋真宗采納了此立法建議。大理寺的奏言有兩層意思，一是引述了《宋刑統(tǒng)》所載律對主人傷害賤口奴婢的規(guī)定。這一規(guī)定雖然沿用唐舊律，但此律在當時仍然是有效的。如神宗元豐六年制定的配：軍新法規(guī)定：“犯盜流以下皆配本州為雜役軍，以省禁兵護送。其人與所隸將校相犯，論如奴主相犯律?！雹堋芭飨喾嘎伞奔础端涡探y(tǒng)》中賤口奴婢與主人相犯的法律。這一規(guī)定說明了北宋當時并沒有廢棄此奴主相犯律。二是參照此律，宋制定了針對“傭賃”奴婢的新法：毆殺有過“傭賃”奴婢者，加毆殺部曲律一等；無故毆殺“傭賃”奴婢，減常人一等罪。常人相毆致死，依法當絞。減常人一等，即處以流三千里刑，亦即雇主殺死奴婢，不必抵命。

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① 《長編》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏議》卷22《斗訟律》。

③ “一年”，原文誤作“二年”；“又條，諸主毆部曲”，原文作“又諸條，主毆部曲”，據(jù)《宋刑統(tǒng)》卷22《斗訟律》校正。

④ 《長編》卷334，元豐六年三月辛丑。

學者常引用這段史料來說明宋對律的修改，以論證宋代奴婢地位的提高。然而我以為天禧三年的立法是良人奴婢化的標志，這一立法不是對律的修改，而是參照律制定出適用于雇傭奴婢的新法律。北宋存在賤口和雇傭兩種不同身份的奴婢，前者沒有戶籍和身份，后者是良人，是國家的編戶齊民。他們在法律上必然有等級格差。因此大理寺的立法并沒有改變律的原有規(guī)定，而是另外增立了新的條款。新法比照部曲律量刑加等實施，而不是在賤口奴婢律上量刑加等。唐朝時，部曲亦“身系于主”，但身份高于賤口奴婢。這反映出宋代的這一法律是把雇傭奴婢當作家內(nèi)服役者來看待的，表明雇傭奴婢的地位確實比賤口奴婢有了提高，同時也清晰地表明雇傭奴婢的良人身份在法律上已被劃人了另類，與太宗時的雇傭奴婢適用的良人常法相比，雇傭奴婢地位無疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的實施有個先決條件，即雇傭期需滿五年。不滿五年，則不適用此法律條款?！端涡探y(tǒng)》卷19《賊盜律·強盜竊盜》云：“準建隆三年二月十一日敕節(jié)文：起今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌，處死。不滿五貫文，決脊杖二十，配役三年……其隨身并女仆偷盜本主財物，贓滿十貫文足陌，處死；不滿十貫文，決脊杖二十，配役三年……如是伏事未滿二二周年偷盜者，一準凡人斷遣。”當時的法律處罰原則是，依附關系越強烈，家庭關系越親近，則處罰比起常人來，就越輕。敕文對伏事主人滿二年的隨身及女仆偷盜本主財物，規(guī)定贓滿十貫文足陌，處死，而一般外人贓滿五貫文足陌，便處以死刑。顯然對前者的量刑處分要輕得多，其量刑贓物是后者的兩倍。同時敕文還規(guī)定在主人身邊服務未滿兩周年的，則以凡人論處。我們反過來再看天禧三年的規(guī)定，對于雇傭期未滿五年的雇傭人被雇主殺害，如何處置，法律沒有明說，我以為既然規(guī)定中有“及五年”之說，那么依據(jù)建隆三年敕令規(guī)定的未滿兩周年偷盜主人財產(chǎn)以凡人論處的原則，不滿五年者將不適用減一等處罰的規(guī)定。茲再舉《慶元條法事類》中的法律為例：“諸受人欲雇者，若雇人欲販者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲販婦女者，止坐男子)。”①這條法令對于尚未形成牢固主仆關系的雇傭雙方所產(chǎn)生的刑事案件，以一般凡人關系論處，并不適用家族同居法。這條法令對于正確認識天禧三年大理寺規(guī)定的“及五年”的涵義，完整理解這一法的精神，是有幫助的。

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① 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不滿五年的傭賃之人以及《宋刑統(tǒng)》所載“伏事未滿二周年”的隨身、女仆以凡人論處，說明這些人的身份皆為良人。這些雇傭奴婢依附于雇主，經(jīng)過一段時間的共同生活，被視作雇主的同居者；雇主對奴婢有恩，成為奴婢的尊長，奴婢被視為卑幼。雇主與奴婢的關系是尊長與卑幼的關系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇傭奴婢的法律地位作出明確規(guī)定，正式將雇傭奴婢納人家族同居范圍，法律上適用家族同居法。

論述至此，產(chǎn)生了一個問題，大理寺天禧三年的立法是參照了《宋刑統(tǒng)》中的故殺奴婢、部曲律而制定的。這一法律是基于當時尚存在良賤制度這一特定的因素才得以設立。假如到了南宋良賤制不存在時，這一法律是否還繼續(xù)有效?我的回答是否定的。南宋時期的法律，雖有《慶元條法事類》傳世，但是個殘本，其中不見有雇主傷害奴婢的處罰條款。然《宋會要輯稿·刑法》1之57所載南宋紹熙二年八月的一件司法案例頗能說明問題：“臣僚言：‘處州何強因罵人力何念四，別無毆擊實狀，忽逃而之他去。有何閏勝者，于溪污內(nèi)尋得一不識名尸首，遂誣告何強，以為毆殺其仆，檢驗委有致命痕傷。而仆之父亦妄行識認，官司禁勘，逼勒虛招。何強竟死于獄。后何念四生存復還。使何強不死于獄，必死于法，治獄之官可非其人?推鞫讞議之際，可不致其審哉?’”這是件訴雇主毆殺人力案，從審理情況及臣僚言“何強不死于獄，必死于法”來看，主毆雇傭奴婢致死，是要判處死刑的。這一案例表明，前述天禧三年的法由于時代的不同已經(jīng)失效。

事實上，早在北宋后期，天禧三年的法已經(jīng)發(fā)生變化。建中靖國元年(1101)，宋徽宗在敕書中云：“主毆人力、女使有愆犯，因決罰邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作雜犯?！雹龠@里所謂“雜犯”是指雜犯死罪，即除十惡、故意殺人等罪以外非情理嚴重的死罪犯?！端涡探y(tǒng)》卷2《名例》釋曰：“謂非上文十惡、故殺人、反逆緣坐、監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財枉法中死罪者”。這意味著主毆有過奴婢致死是要承擔相應的死刑責任的。雇主毆殺有過奴婢，尚要處死刑，舉輕明重，則雇主毆殺無過奴婢，也必定要處死刑。宋一方面對主毆有愆犯的人力女使，因決罰邂逅致死，要追究其相應的責任；同時又考慮到主仆之間的名分關系，給予一定的法律特權(quán)。正犯死罪囚與雜犯死罪囚，在理論上都要剝奪生命。但對于前者，朝廷頒布的一般性的大赦令是不能赦減罪刑的，而雜犯死罪不受此限制?！端未笤t令集》卷218載慶歷五年(1045)《陜西解嚴曲赦》：“見禁罪人，除十惡并故殺、謀殺、劫殺、放火、持杖行劫、侵盜官物、偽造符印、合造毒藥、官典犯正枉法贓，依法實行外，應雜犯死罪，并斗殺死罪，并斗殺情理可憫者，并許從流?！苯ㄖ芯竾暌?guī)定的意義在于給犯雜犯死罪的雇主網(wǎng)開一面，若遇大赦令，可以保住他們的性命。

在宋代文獻中，常看到殘殺奴婢的記載，但兇手并未抵命。這些事例中的奴婢有的是賤口奴婢，有的是雇傭奴婢，混雜在一起，不易區(qū)分。依據(jù)法律，傷害不同身份的奴婢，兇手所受懲處的力度也不一樣。且兇手多半是朝廷官員或貴戚，在刑事處罰上，他們享有法律特權(quán)，可以“八議”、“官當”法減免罪刑。此外文獻的記載常有歧義。研究奴婢的法律地位，應該以法律和正式的司法案例為據(jù)。

學者一般都注意到了舊人力犯主加凡人論罪，但對于舊主奸女使，依凡人論罪的規(guī)定，卻認識不足?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·雜敕》：“諸舊人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……舊主與女使奸者，各以凡論?！惫蛡蚱跐M后，奴婢恢復獨立的齊民身份。此時假如奴婢侵害舊主，則加凡人罪處置。因為“奴婢、部曲，唯系于主，為經(jīng)主放，顧有宿恩，其有毆罵，所以加罪”。②但反過來，舊主奸原雇奴婢，則以凡人論處。舊主與奴婢在法律層面上雖然仍存在不平等關系，但畢竟舊主不能在雇傭期外對奴婢為所欲為。雇主奸舊女使一以凡人論處，其他侵害舊奴婢的行為，也必定是以凡人論處的。恢復齊民身份后的奴婢與舊主的關系是常人與常人的關系，對于已解除雇傭關系的原主奴雙方來說，主仆名分的影響雖然仍存在，卻是單向的，只存在于奴婢侵害舊主之時，不存在于舊主侵害奴婢之時。

從太宗淳化元年時的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖國元年的規(guī)定，再到南宋紹熙二年案例反映的法，反映了宋代雇傭奴婢法律地位的波動變化。隨著法律意義上的賤口奴婢的逐漸消失，雇傭奴婢的法律地位又恢復到了太宗淳化元年時的規(guī)定。但雇傭奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇傭奴婢與地主階級仍處于不平等地位，雇主侵害雇傭奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇傭奴婢侵害雇主，依家族同居法加重懲處，則是因“主仆名分”的關系。

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① 《慶元條法事類》卷16《赦降·隨敕申明》。

② 《宋刑統(tǒng)》卷23《斗訟律》。

唐律給予貴族、官僚許多法律特權(quán)，到了南宋，除了這些特權(quán)外，又增加了不少條款來保護官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏議》卷26《雜律》規(guī)定：“其部曲及奴，奸主及主之期親，若期親之妻者絞，婦女減一等，強者斬。”唐律在量刑上并沒有依受害者身份等級定出刑罰格差來。但到了宋代卻發(fā)生了變化。南宋《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》規(guī)定：“諸人力奸主者，品官之家絞，未成，配千里，強者斬，未成配廣南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配鄰州，強者絞，未成配三千里?！蹦纤畏▽Ψ讣槲圩锏姆溉怂鞯牧啃?，依侵犯對象的不同而有所區(qū)別。侵犯對象區(qū)分為品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受懲處要重于侵犯后者，這種法律上的等級格差顯示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良賤制度已消亡，奴婢人身依附關系大為減弱的情況下，宋代法律作如此規(guī)定，是有著深刻的歷史背景的。這與宋學的勃興密切相關。如所周知，理學十分強調(diào)上下、尊卑等級之分。實際上這種法律上的等級格差，乃是在宋代新形勢下，宗法等級制度的演繹擴張在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主體為雇傭奴婢。奴婢來源的低賤，決定了奴婢地位的低下。相反奴婢來源如是具有自由身份的良人，則奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的無生產(chǎn)資料的具有良人身份的客戶，為雇傭奴婢提供了豐富的勞力資源，這是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元豐七年監(jiān)察御史來之邵“雇雜產(chǎn)女為婢”，因“有此污行”，而遭彈劾，結(jié)果受降職處分。①雜戶，宋人又稱“戶”、“倡戶”。②但宋代雜戶與唐之雜戶的含義不同。唐之法律意義上的雜戶，宋已不存。南宋人費袞說：“律文有官戶、雜戶、良人之名。今固無此色人，讞議者已不用此律。”③宋之雜戶，是之戶。“良人犯奸三人已上，理為雜戶，斷脊杖，送妓樂司收管”。④《名公書判清明集》卷12《士人因奸致爭既收坐罪名且寓教誨之意》載一判案云：“阿連原系傅十九之妻，不檢，背夫從人，與陳憲、王木奸通……跡其所犯。系是雜戶?！彼坞s戶有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取樂之需，有專門的戶籍。雜戶的地位很低，宋規(guī)定作為國家命官不得與雜戶有染，違者將受處分。元豐元年尚書主客郎中張充宗、供備庫副使高遵制接伴遼使，“以違禁物償所亡器皿，于驛舍奸雜戶”，受到追一官勒停的處分。⑤須注意的是，對奸雜戶的官員作出處罰，并不說明雜戶地位的提高。國家對官員有著廉潔自好的倫理道德要求，儒家士大夫以修身、齊家、治國、平天下為己任。雜戶身份低下，士大夫若與之發(fā)生性關系，無疑有損于朝廷官員的聲譽和清望。南宋寧宗慶元時期的《戶令》規(guī)定：“諸令妻及子孫之婦若女使為倡，并謀合與人奸者，雖未成，并離之(雖非謀合，知而受財者同)，女使放從便?！雹捱@一法令規(guī)定表明宋代雜戶身份低于奴婢。從來之邵雇雜戶女為婢受處分案來看，雜戶女因其身份的低賤不能受雇于人，可見雇傭奴婢的來源是有講究的，通常為良人。淳熙十四年，婺州有一“蔭婦”阿徐，忘身為雇主復仇，殺死兇手之父，法當絞，孝宗詔“特送鄰州編管”。⑦這位被人雇傭的蔭婦阿徐顯然是位良人。袁采曾對宋代雇傭奴婢的來源作過剖析：“大抵小民有力，足以辦衣食，而力無所施，則不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《長編》卷348，元豐七年八月丙子條；《宋會要輯稿·職官》66之29。

② 關于雜戶，高橋芳郎已有研究成果，參見氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文對此問題不再展開，僅作些補充。

③ 費袞：《梁溪漫志》卷9《官戶雜戶》。

④ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》。

⑤ 《宋會要輯稿·職官》66之3。

⑥ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

⑦ 《宋會要輯稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆當令飽暖》。

在唐宋變革期階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整重組中，失去生產(chǎn)資料而被迫出賣勞動力的下層勞動者有著各種不同的稱謂。諸如“僮客”、“奴仆”、“傭客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗稱，有些是文人書面稱謂。①其間他們的身份時或小有差異，其法律地位也不盡相同。我以為在辨別和判定各色人的身份時，應該以法律為準。法律具有高度概括性和權(quán)威性，否則便會陷入紛雜瑣碎的資料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑統(tǒng)》以及南宋寧宗時的法律匯編《慶元條法事類》，在當時雖然并不完全都是現(xiàn)行法，但基本上是兩宋社會政治經(jīng)濟的集中反映。在這兩部法律典籍中，都有《諸色犯奸》的類目。比較兩者，可以發(fā)現(xiàn)前者使用的“奴婢”、“部曲”、“雜戶”等法律稱謂在后者已經(jīng)不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”稱謂。我以為，隨著南宋良賤制度的消亡，“奴婢”作為法律意義上的賤民之稱謂，在國家新修撰的法典中已停止使用。②社會生活中原先奴婢的角色由雇傭勞動者人力、女使來充當。因此在新修的法律里沒有了“奴婢”這一特定的法律意義上的名詞，代之以“人力”、“女使”。當然，在民間，由于歷史的原因，人們?nèi)匀皇褂谩芭尽边@一稱謂。但是人力、女使作為雇傭奴婢，在法的身份上是良人，而不是賤民?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應有財分者，稱女使者，乳母同(所乳之子孫及其婦不用此例)?！痹诖朔钪校覀兛梢钥吹椒砂旬敃r與“主”處于相對地位的各種雇傭者歸納為人力(女使)、佃客兩大類。其他雇傭者在法律上必定比附參照這兩類人員來定性。如乳母就歸人女使類。

就法律規(guī)定來說，兩宋皆禁止略人、和誘良人子女為奴婢?！端涡探y(tǒng)》卷20《賊盜律》：“諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞?！边@是針對將良人略為賤口奴婢的行為而制定的。關于略人為雇傭奴婢，仁宗時《嘉祐敕》規(guī)定“略、和誘人為人力、女使，“依略、和誘人為部曲律減一等”?；兆跁r《政和敕》規(guī)定“論如為部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改為依《嘉祐敕》執(zhí)行。③這些是針對將良人略為雇傭奴婢行為制定的。南宋淳熙時，陳傅良在《桂陽軍告諭百姓榜文》中摘引當時在行的法律云：

律：諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里，為妻妾子孫者，徒三年(因而殺傷人者，[同]強盜法)，和誘者，各減一等。

敕：諸略若和誘人，因而取財及雇賣或得財者，計人己之贓，略人者，以不持仗強盜論，一貫皆配千里，婦人五百里編管，因而奸者，依法；和誘者，以不持仗竊盜論，五貫配五百里，婦人鄰州編管。④

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① 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》第30—48頁；梁太濟《兩宋階級關系的若干問題》 (河北大學出版社，1998年)第97—115頁。

② 需要說明的是，今本《慶元條法事類》尚有兩處涉及奴婢，在卷75《編配流役》類目中所言奴婢，乃當時已不用之舊法，卷78《歸明附籍約束》中所言奴婢是針對周邊少數(shù)民族而言的。

③ 以上規(guī)定皆見《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。

④ 陳傅良：《止齋先生文集》卷44，四部叢刊本。

這兩條法律說明了兩個問題。其一，陳傅良摘引的第二條敕文，顯然是針對略、和誘人為人力、女使行為而定的。但法律中已經(jīng)沒有比照略、和誘人為部曲律處置規(guī)定，而是比照一般的強竊盜法，以得贓多寡來量刑定罪。這個變化反映了當時雇傭奴婢法律地位的提高。

其：二，第一條所謂律，即《宋刑統(tǒng)·賊盜律》中的條文。不過陳傅良所引這條律提到的賤口奴婢，并不表明南宋當時還產(chǎn)生法律意義上的賤口奴婢。陳傅良摘引此律的用意是針對將良人略賣為類似于以往終身為奴的賤口的違法行為。這可以舉與陳傅良同時代的葛洪和羅愿的言論為證。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”①羅愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤?！雹诟鸷楹土_愿都談到了當時事實上存在略人為賤口的現(xiàn)象。這些被略賣者“終身為賤”，與有雇傭期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脫為良人。南宋《名公書判清明集》卷12《母子不法同惡相濟》載：“掠人女與妻，勒充為婢，不償雇金，在法當絞?！彼^“不償雇金”，是說把良人略為賤口奴婢而不是以雇傭形式役使于人。《名公書判清明集》所載的法實際上與陳傅良摘引的《宋刑統(tǒng)·賊盜律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和羅愿在提到這些不為法律所承認的賤口時，都用“奴婢”這一稱謂，而不用“人力”、“女使”之稱。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指賤口奴婢，后者指雇傭奴婢。在唐，奴婢如同財產(chǎn)可以買賣。至宋，奴婢普遍以雇傭形式依附于雇主。南宋禁止略人為奴婢，違者處死刑，似乎與宋初制定的《宋刑統(tǒng)》規(guī)定一樣。然而與北宋相比，歷史已進了一大步。我們在分析此問題時，應注意區(qū)分兩個層面的不同點，即國家的法律規(guī)定和民間的實際狀況。在國家法律規(guī)定層面上，南宋時已無良賤制度。然在民間，由于種種原因，還存在略賣奴婢現(xiàn)象。這些人被略賣后，“終身為賤”。柳田節(jié)子稱之為“私賤民”，其與以往法律意義上的賤民事實上相同。但國家不承認這種賤民的合法性。故南宋法律嚴禁把良人強行抑制這種賤民性質(zhì)的奴婢?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定的是良賤制存在時的法律，《名公書判清明集》記載的則是良賤制已被屏棄時的法律，兩者已不可同日而語。

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① 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》。

② 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 結(jié)

語

唐末五代以來，社會經(jīng)歷了劇烈的動蕩，門閥士族徹底瓦解，良賤制受到強烈沖擊，從而為賤口奴婢的解放開辟道路。大動蕩之后，社會各階級被重新組合，形成新的階級結(jié)構(gòu)，大量奴婢成為自由人。奴婢來源逐漸枯竭，導致奴婢市場萎縮。相反，雇傭市場卻隨之擴大。許多失去生產(chǎn)資料的貧困良人出賣勞動力，與雇主結(jié)成契約關系，從事原來賤民所從事的職業(yè)。但是奴婢制并沒有立即隨著門閥世族的消亡而立即消失。北宋時期，還存在有法律意義上的良賤制。良賤制度的消亡，確切地說是在南宋時期。宋代違法略賣的奴婢，不是真正法律意義上的賤民。原先賤口奴婢所從事的家內(nèi)服役者的職業(yè)仍然存在，由于良賤之別的觀念不可能隨著良賤制度的消失而立即消失，這一職業(yè)的后來承擔者，在民間仍然被當作賤口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在兩宋不同時期因良賤制度的存亡而有所變化。宋代奴婢受其在日常生活中實際謀生方式的制約，具有職業(yè)身份的低賤性，因“主仆名分”的影響，依附于雇主，沒有自主權(quán)，與雇主發(fā)生法律糾紛時，以家族同居法處置，法律上與雇主仍處于不平等地位。

在北宋，奴婢實際是由賤口奴婢和良口奴婢組成的混和體。作為賤口的奴婢，依然是律比畜產(chǎn)，被當作家庭財產(chǎn)與雜畜、貨物同處一列。在賤口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他們來源于生活貧困的良人。他們以締結(jié)契約的方式，與雇主結(jié)成雇傭關系。相對于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的變化所致，即良人奴婢化的結(jié)果。在良賤制受到?jīng)_擊后，原來舊的針對賤口奴婢的法律無法適用于新的良口奴婢。掌握了政權(quán)的官僚地主階級通過立法。對調(diào)整后的階級結(jié)構(gòu)中的雇傭勞動者的法律地位重新給予定位。天禧三年對雇主傷害良口奴婢的立法，是宋代地主階級在新形勢下首次作出的，這一立法正式將雇傭奴婢之法納人家族同居法范圍。此后隨著賤口奴婢的消失，宋雇傭奴婢的法律地位得到了提高。宋代有關奴婢法律地位的立法，與佃客法律地位的確定，①是唐宋變革的重要內(nèi)容。唐宋變革時期階級結(jié)構(gòu)重新調(diào)整過程的完結(jié)，下限應該是在南宋，標志是法律意義上的賤口奴婢的徹底消失。

在人類文明史上，各民族的發(fā)展由于各自文化、地理、氣候等因素的不同而呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢。唐宋之際，奴婢身份的提高過程，確實是一個雇傭契約關系的發(fā)展過程。人身依附關系與雇傭契約關系，是一個此消彼長的關系。然而由于中國傳統(tǒng)社會宗法家族主義的頑固性，家族與國家，“二者互滲、互補，構(gòu)成一個完整的封閉系統(tǒng)”，“這就造成身份意識的高度發(fā)達：身份逸出了家族的范圍，成為社會關系方面的基本要素”。②中國古代契約化過程帶有濃烈的身份制殘余。在契約關系下，官僚地主階級用以束縛農(nóng)民階級的“主仆名分”，乃是宗法家族主義在社會發(fā)展進程中嬗變后的頑強體現(xiàn)。日本部分唐宋變革論學者將宋代作為中國“近世”社會的開端，他們固然看到了唐宋時期勞動者人身依附關系的減弱，契約關系的普遍確立等現(xiàn)象。但他們的觀點顯然是以歐洲古代社會向近代社會轉(zhuǎn)化模式為依據(jù)的?！八麄儼褮W洲社會當作歷史發(fā)展的唯一基準，把跟歐洲社會的距離作為衡量歷史發(fā)展的尺度”。③就唐宋之際的變化而言，雖然宋代社會已經(jīng)顯露出某些歐洲近代社會才有的現(xiàn)象，但其距真正意義上的近代社會還很遙遠，遠遠沒有達到英國學者梅因所論述的歐洲古代社會向近代社會運動過程中發(fā)生的“從身份到契約”的質(zhì)的變化。④換言之，并沒有發(fā)生社會形態(tài)的根本變化。正如中國學者所指出的，唐宋時期的變革與春秋、戰(zhàn)國時期的社會形態(tài)的變革相比，“至多只能算是一個小變革”。⑤因此，那種試圖用歐洲發(fā)展的理論模式來解釋中國唐宋變革的研究不能不陷入困境。日本學者宮澤知之在《戰(zhàn)后日本的中國史論爭》一書中論述道：“在戰(zhàn)后中國史研究中，唐宋變革研究與封建制問題密切相關。封建制問題占據(jù)了理解世界史基本法則的核心位置……然而這一基本法則在唐宋變革研究中并未能成功地得到適用?！闭窃谶@樣的背景下，日本學術界出現(xiàn)了一種多系發(fā)展說的研究新傾向，研究者“力求把中國社會理解為與西方不同的社會發(fā)展形態(tài)”。⑥

毫無疑問，只有立足于中國傳統(tǒng)社會發(fā)展的內(nèi)在因素，才能真正認識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。對宋代奴婢問題的深入研究，將有助于我們正確認識唐宋變革時期的社會，有助于認識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。

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① 參見朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探討》，《宋史研究論文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“從身份到契約”：社會關系的革命》，《讀書》1986年第6期，第27頁。

③ 鶴見尚弘：《日本史學界的中國封建社會論》，欒成顯譯，《中國史研究動態(tài)》1986年第7期。

篇9

一、問題的緣起

“文學性”無疑是目前文學理論最常見最常用的一個高頻關鍵詞。這與當今文學以及文學研究遭遇重大的困厄不無關系。不可否認，當今文學受到電子媒介的擠壓，確有從中心滑向邊緣之勢。電視、互聯(lián)網(wǎng)、手機、MP3 等占據(jù)了大眾的日常生活，成為人們須臾不可離開的東西。電子媒介的崛起對于以往印刷媒介的文化功能實行了顛覆，文學所遭受的沖擊莫盛于此，以往文學對于人類生活的意義和價值正面臨著嚴厲的拷問。

然而值此文學陷入重圍之際，事情卻出現(xiàn)了柳暗花明式的轉(zhuǎn)機，有人發(fā)現(xiàn)文學在命運絕境的拐角處恰恰別有洞天，文學的前程頓時顯得光明一片。最早看到這一點的是美國后現(xiàn)論家大衛(wèi)·辛普森，后來喬納森·卡勒對此作了進一步闡釋和肯定，其總的想法是，當今世界作為分類學意義上的文學似乎已遠離了人類生活中心，但在哲學、歷史、宗教、法律等其他理論學術和人文社會科學中，事情恰恰呈現(xiàn)另一番景象，敘事、描述、虛構(gòu)、隱喻等文學的模式正在被大量采用，到處都可看到“文學性”的影子在晃動，“文學性”的作用已深入骨髓、不可分割。他們不無興奮地宣稱：“后現(xiàn)代是文學性成分高奏凱歌的別名”！

國內(nèi)較早接受這一觀點并加以發(fā)揮的是余虹先生，他引起廣泛注意的代表性觀點是，后現(xiàn)代轉(zhuǎn)折從根本上改變了“總體文學”的狀況，它將狹義的“文學”置于邊緣，又將廣義的“文學性”置于中心。他將這一狀況稱作“文學的終結(jié)與文學性的蔓延”。所謂狹義的“文學”指的是作為一種藝術門類和文化類別的語言現(xiàn)象，這種“文學”在當今圖像時代被邊緣化了。但與此同時，廣義的“文學性”卻中心化了。在后現(xiàn)代場景中，只需稍一留神，就會發(fā)現(xiàn)今天的政治、經(jīng)濟、宗教、道德、學術、文化等活動是過于文學化。所謂廣義的“文學性”指的是，滲透在社會生活方方面面并在根本上支配著后現(xiàn)代社會生活運轉(zhuǎn)的話語機制，這種機制顯然不是狹義文學所獨有的東西。有鑒于此，他提出所謂“文學研究內(nèi)部的轉(zhuǎn)向”的口號，以期推動后現(xiàn)代處境下文學研究的重建，具體地說有兩個方面，即從狹義的文學研究轉(zhuǎn)向廣義的總體文學的研究，從狹義的文學性研究轉(zhuǎn)向廣義的文學性研究。①

大衛(wèi)·辛普森、喬納森·卡勒以及余虹此論一出，馬上引來一片質(zhì)疑之聲。有論者指出，辛普森們張揚的“后現(xiàn)代文學性”一方面導致文學原有的精神氣質(zhì)逃逸、頹敗和飄散在“文學性”之中，另一方面則是俗文學的邏輯進入各個學術領域，而將各個學術領域都泛“俗”化了。這就使得后現(xiàn)代的文學大大地掉了檔次和品位，連辛普森自己都稱之為“半桶水知識”，它不足以與原先的文學相提并論。還有，被辛普森們當作“新發(fā)現(xiàn)”的文學修辭同時也為其他學術理論和人文社會科學廣泛運用的情況，按說乃是再平常不過的事，從古到今，比喻、象征、比擬、隱喻等修辭手法并不是文學的專利，而是一切文體公用的表達方式。由此可見，所謂“后現(xiàn)代文學性統(tǒng)治”其實并不存在，只是辛普森們的一種巨型想象和時代誤讀罷了。② 也有論者認為，主張“文學性擴張”者的不足在于，其論述對于“文學性”等概念的內(nèi)涵缺乏界定，而在論述過程中也含糊其辭。他們大力肯定的經(jīng)濟、商業(yè)、消費中的“文學性”與文藝學中的“文學性”在各自話語中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文學性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文學性”則既是一種手段又是一種目的。③

可以確定，上述“文學性”問題的浮出水面以及圍繞這一問題所展開的爭論并非無話找話，這確實是一個問題。我覺得，其中還有一些問題是必須加以解決的，而論者對此往往有所忽視：其一，如今“文學性”問題的提出，從俄國形式主義文論算起應是第二次，在不到百年的時間里，這兩次文論的悸動之間有何聯(lián)系和區(qū)別？其二，對于“文學性”問題的考量能夠擺脫“什么是文學？”的本體性思考嗎？其三，對于“文學性”以及“什么是文學？”問題的確認肯定不能是隨意的，那么它更為確鑿的前提和依據(jù)何在？其四，所謂“文學的終結(jié)與文學性的蔓延”這一文學狀態(tài)是恒常性的還是權(quán)宜性的？是終極性的還是過程性的？

應該說，對于文學的當前發(fā)展與未來走向來說，這些問題都可謂重大而緊要。

二、兩種“文學性”

美國解構(gòu)主義學者喬納森·卡勒1989年在討論“什么是文學？”這一老生常談的問題時說了這樣一句話：“問題的目的不是要尋找文學的定義，而是要描繪文學的特征”，從而提出了“文學性”的問題。這讓人想起20世紀初俄國形式主義學者說過的話，如羅曼·雅各布森說：“文學科學的對象并非文學，而是‘文學性’，即使一部既定作品成為文學作品的特性?！雹?在20世紀一頭一尾發(fā)出的這兩個聲音遙相呼應，為近一個世紀文學研究的精神歷險描畫出一個“蛇咬尾巴”式首尾銜接的圓圈，而其中心就是“文學性”問題。

然而此“文學性”非彼“文學性”，“文學性”問題在當今的舊話重提并非歷史的重復，而是截然不同的兩種學術格局。

20世紀初俄國形式主義的興起在很大程度上是出于對19世紀后期執(zhí)掌文壇的俄國歷史文化學派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、維謝洛夫斯基等人為代表的俄國歷史文化學派將文學研究從屬于社會學，將文藝作品視為歷史文獻、文化實例和個人傳記，將文學史等同于社會思想史，而無視文學藝術的審美特征和藝術規(guī)律的全部復雜性?？傊?，在歷史文化學派那里，“文學”與“社會”幾乎是同義詞，文學理論與思想文化部門之間并沒有清晰的界限，佩平曾這樣說：“怎么能把文學本身從社會運動中分離出去，又為它找出一條規(guī)律呢？”⑤

歷史文化學派用社會歷史規(guī)律取消文學自身特性的弊端引起了俄國文論界的普遍不滿，人們批評歷史文化學派將種種非文學現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)納入文學研究，從而扭曲了文學研究的本性，使得文學研究等而下之，降格為一種例證和資料，變成了社會史、思想史、個人傳記和心理研究的附庸。作為一種逆反，俄國形式主義主張將文學史與社會、思想、政論、宗教、道德、法律、新聞、風尚、教育、科學的歷史區(qū)分開來，反對用社會史、思想史、個人傳記和心理研究等“外在的”材料代替文學本身，而強調(diào)文學的獨立自主性和自身規(guī)律，如什克洛夫斯基宣稱自己的文學理論旨在研究文學的“內(nèi)部規(guī)律”：“如果用工廠方面的情況來作比喻，那么，我感興趣的不是世界棉紗市場的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉紗的只數(shù)和紡織方法。”⑥ 俄國形式主義據(jù)此認為，只有尋找文學之為文學的“文學性”，才是文學研究的本分，才是文學研究獨立于其他知識、學問的特質(zhì)和價值之所在。而他們所說的“文學性”主要是指文學作品語言形式的特點，即打破語言的正常節(jié)奏、韻律、修辭和結(jié)構(gòu)，通過強化、重疊、顛倒、濃縮、扭曲、延緩與人們熟悉的語言形式相疏離相錯位，產(chǎn)生所謂“陌生化”的效果。

可見，從歷史文化學派到俄國形式主義，文學研究取一種退縮、收斂的態(tài)勢，即從非文學領域向文學領域收縮，排除社會歷史、政治運動、思想潮流、道德教條、宗教觀念和文化風尚等對于文學的外來干預，將文學研究的對象集中在文學自身的規(guī)定性，限定在文學的文本、語言、形式之上。如果說歷史文化學派將文學消融在社會、歷史、文化之中，抹殺了文學與非文學之間的界限，那么俄國形式主義則正相反，刻意用“文學性”概念廓清文學與非文學之間的界限。

然而，當解構(gòu)主義再次提出“文學性”問題時，事情則發(fā)生了變化，文學研究恰恰轉(zhuǎn)向了發(fā)散、擴張的態(tài)勢。解構(gòu)主義學者關心的已不是文學文本中的語言形式，而是非文學文本中的“文學性”了，諸如哲學、歷史、政論、法律文書、新聞寫作中的敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等。喬納森·卡勒在這方面可謂得風氣之先，他較早發(fā)現(xiàn)了這一事實：“文學性”在非文學文本中的存在，如今已是一種極為普遍的現(xiàn)象。他說：

如今理論研究的一系列不同門類，如人類學、精神分析、哲學和歷史等，皆可以在非文學現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)某種文學性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究顯示了諸如在精神活動中意義邏輯的結(jié)構(gòu)作用，而意義邏輯通常最直接地表現(xiàn)在詩的領域。雅克·德里達展示了隱喻在哲學語言中不可動搖的中心地位?？肆_德·萊維—斯特勞斯描述了古代神話和圖騰活動中從具體到整體的思維邏輯，這種邏輯類似文學題材中的對立游戲（雄與雌，地與天，栗色與金色，太陽與月亮等）。似乎任何文學手段、任何文學結(jié)構(gòu)，都可以出現(xiàn)在其它語言之中。⑦

在這一風氣轉(zhuǎn)變的過程中，雅克·德里達的反邏各斯中心主義起到了推波助瀾的作用。德里達認為，以往人文話語總是圍繞“中心”來彰顯意義，所謂“中心”，就是邏各斯中心主義奉為最高本體的本質(zhì)、存在、實體、真理、理念、上帝之類概念。其實這種“中心”是不存在的，是理應被消解的。人文話語并不是通過能指與所指的轉(zhuǎn)換達到對意義的把握，而是通過能指與能指的過渡實現(xiàn)意義的，而且這是一個無限延續(xù)的過程，構(gòu)成一根長長的鏈條。這就像查字典，一個詞的意思要到另一個詞那里去查找，而另一個詞的意思要到更多的詞那里去查找，這一查找的過程是無窮盡的，因而意義的實現(xiàn)也是無窮盡的。這樣，德里達就以能指與能指之間的橫向關系取代了能指與所指之間的縱向關系，認為意義的彰顯只是一場在能指與能指之間進行的游戲，它取決于不同能指之間的“延異”，亦即從一個能指過渡到另一個能指，在空間中存在差異，在時間上有所延宕，從而在能指與能指之間就出現(xiàn)了“間隔”和“空隙”。在這一連串的過渡中，意義就像種子一樣“播撒”在不同能指之間的“間隔”和“空隙”之中，這就使得意義的彰顯成為一個過程，而不是歸結(jié)于某個中心。德里達還認為，在語言文字的使用中，邏各斯中心主義是一種聲音中心主義，它認為只有語音能夠通暢地傳達意義，而文字在傳達意義方面只能起補充作用。其實這是一種誤解，與語音相比較，倒是文字能夠更好地傳達意義。德里達說，文字是一種充滿延異、間隔和空隙的系統(tǒng)游戲，“正是通過‘間隔’，要素們之間才相互聯(lián)系起來。這一間隔是空隙的積極的，同時又是消極的產(chǎn)物，沒有空隙，‘完滿的’術語就不能產(chǎn)生表征作用，也不能發(fā)揮作用?！雹?所謂“延異”、“間隔”、“空隙”，就是文字所表現(xiàn)出的間接性、差異性、含混性。文字往往并不直接、明白地將意思說出來，而是由此及彼、由表及里，托喻詠物、取類言事，就像中國古人所說：“寫物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所詠之詞也”⑩。在這方面做得最好的莫過于文學，文學之為文學，就在于它在敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等方面對于種種“延異”、“間隔”、“空隙”的創(chuàng)造性運用，而這也往往不失為哲學、歷史、法律、新聞等寫作方式傳達意義的一條幽徑。因此文學不應是非文學的附庸，而應成為非文學的領軍，沒有任何一種寫作、任何一種文本可以脫離文學。而這一點，正是當今非文學文本中“文學性”大行其道的重要原因。對此，英國學者馬克·愛德蒙森列舉了理查德·羅蒂的分析哲學、斯坦利·費什的法學著作、海登·懷特的歷史學，克利福德·格爾茨的人類學，唐納德·麥克羅斯基的經(jīng)濟學以及托馬斯·庫恩的范式中的種種文學技巧和修辭手法，用來說明這一見解：“有些時候，大學里的每個人似乎都得像文學教授的學生們一樣，把閱讀從頭學習一遍，沒有任何人、任何東西處于文本之外?！?11)

為此有人斷言今天已進入“學術后現(xiàn)代”階段，人們面臨著“文學的統(tǒng)治”。而這正是美國學者大衛(wèi)·辛普森一本書的名字：《學術后現(xiàn)代與文學統(tǒng)治》。值此人們普遍憂慮文學走向消亡之際發(fā)此高論著實堪稱別具只眼。大衛(wèi)·辛普森認為，當今文學研究固然從社會學、文化人類學、政治學、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社會科學反過來大量采用傳統(tǒng)的文學形式，無論是敘事因素在歷史著述中的加強，修辭手法在道德規(guī)范中的運用，大量遺聞逸事、個人自傳、鄉(xiāng)土知識在各種學術著作中被采納，都在宣告著文學的輝煌勝利，體現(xiàn)著文學“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”式的統(tǒng)治。從通常的眼光來看，文學正在逐步退出自己原有的領地，被廣告、通俗讀物、電影、電視、網(wǎng)絡以及各種大眾文化形式所擠壓和取代，但如果換一種眼光看，那么就不難發(fā)現(xiàn)，文學恰恰在哲學、歷史、政論、法律、新聞等學術和知識領域內(nèi)開辟了自己新的領地，真可謂“失之東隅，收之桑榆”。因此大衛(wèi)·辛普森聲稱：“后現(xiàn)代是文學性成分高奏凱歌的別名”，“文學可能失去了其作為特殊研究對象的中心性，但文學模式已經(jīng)獲得勝利：在人文學術和人文社會科學中，所有的一切都是文學性的?！?12) 分化與組合共存，破壞與重建并舉，這也許就是以拆除柵欄、推倒壁壘、填平溝壑、跨越邊界為指歸的后現(xiàn)代主義所演繹的新神話。

在這里作一個對比是非常有趣的：當年俄國形式主義提出“文學性”的問題，是為了革除歷史文化學派將文學淹沒在非文學之中的弊端，從而將文學退縮到用語言、文本、形式構(gòu)筑的城堡之中，插上了“文學性”的旗幟，以圈定自己的安身立命之地。而今天解構(gòu)主義舊話重提，則是致力將文學從語言、文本、形式之中解放出來，使文學走出了蝸居的城堡，跨過了固守的邊界，以敘事、描述、隱喻、虛構(gòu)和修辭等造成“差異”、“間隔”、“空隙”的游戲給所有非文學寫作統(tǒng)統(tǒng)打上“文學性”的印章紋樣，將其收編于自己的旗下，文學表現(xiàn)出一種擴張、侵略甚至殖民的沖動，而種種非文學寫作則成了文學統(tǒng)治的順民。看來辛普森此言不虛：“非文學學科正逐漸被它們自己的極端分子對文學方法的再傳播所殖民化了?！?13) 回想以往歷史文化學派將文學史完全看成社會史、思想史、教育史、科學史、政論史、宗教史，將文學之區(qū)當成任何人都可以去狩獵并收獲帶有自己標簽的獵物的無主地；事到如今，一切恰恰反了過來，其他種種非文學學科反倒成了文學安營扎寨、圈地開墾的新大陸，哲學的、歷史的、政治的、道德的、法律的、新聞的統(tǒng)統(tǒng)成為文學的。而與這一歷史性逆轉(zhuǎn)相伴相隨的恰恰是“文學性”問題的再次浮現(xiàn)，不過往日俄國形式主義刻意用“文學性”概念來厘清文學與非文學的區(qū)別，旨在抗拒非文學對于文學的吞并；如今解構(gòu)主義借“文學性”概念來打破文學與非文學的界限，則旨在倡導文學對于非文學的擴張。這就有了兩種“文學性”。在前后不到一個世紀的文論史上，兩次重要轉(zhuǎn)折都以“文學性”問題的提出為標志，但兩者的指歸卻截然不同，這不能不是20世紀文論史非常惹眼的一景。

三、文學與非文學的界說

以上討論，其實擱置了一個重要前提，那就是文學與非文學的界限何在？如果缺少了對于這個問題的界定，上述討論仍然是不確定因而也就是無意義的。長期以來，文學理論一直試圖劃定文學與非文學的界限，但至今這條界限仍然很不清晰，不管哪一種劃界的意見，總是可以毫不費力地找到相反的例證將其輕易否定。

例如西方關于“什么是文學？”最早的經(jīng)典界定是法國女作家斯達爾夫人作出的，她在1800年出版了《從文學與社會制度的關系論文學》一書，該書“序言”開宗明義地宣稱：“我打算考察宗教、社會風俗和法律對文學有什么影響，而文學反過來對宗教、社會風俗和法律又有什么影響。”這是歐洲文學研究的歷史上第一次將文學（literature）與宗教、社會風俗和法律等方面區(qū)分開來，使得literature這一已經(jīng)使用了2500年的概念，從泛指一般的“著作”或“書本知識”變?yōu)閷Ｖ浮跋胂蟮淖髌贰保ㄔ诖藭杏小罢撓胂蟮淖髌贰币徽拢?，從而第一次有了現(xiàn)代意義上的“文學”（literature）概念。然而如果今天人們對于這一沿用了兩百年的說法仔細加以推敲的話，就不難發(fā)現(xiàn)僅僅用想象來區(qū)分文學與非文學是有缺陷的。問題在于，凡是“想象的作品”就必定是文學嗎？沒有想象的文字就一定不是文學嗎？《左傳》、《戰(zhàn)國策》、《史記》、《漢書》中的許多篇章歷來被作為文學作品來閱讀，但這些史乘之作是嚴格地要求紀實而不容許絲毫想象虛構(gòu)的；相反地，像柏拉圖的《理想國》、托馬斯·莫爾的《烏托邦》、達爾文的《進化論》、馬克思的《資本論》等文本充滿了想象和幻想，但卻從來沒有人將它們當作文學作品。

再如英美新批評提出的許多主張，像蘭塞姆的“肌質(zhì)——構(gòu)架”說，退特的“張力”說，燕卜蓀的“含混”說，布魯克斯的“反諷”說等，作為區(qū)分文學與非文學的界說都有一定道理，但是無不遭遇各種各樣的異議，甚至有時搞得持其說者本人也很不自信。例如退特的“張力”說，就是說詩既關涉“外延”，又關涉“內(nèi)涵”，處于這二者所構(gòu)成的張力之中。所謂“外延”，是指語詞的詞典意義；所謂“內(nèi)涵”，是指語詞的暗示意義。他認為，詩兼有這兩種意義，體現(xiàn)著這兩種意義相互牽制的張力；但科學文本中則不存在這種張力，因為科學文本只涉及“外延”而不涉及“內(nèi)涵”，亦即只需要詞典意義而不需要暗示意義，因此“張力”成為文學文本的特質(zhì)而與科學文本旨趣相異，也與哲學、法律、政治、新聞的文本相左，從而“張力”成為文學與非文學之間的分界線。這一見解是有道理的，無論是地質(zhì)報告、氣象預報、病情診斷，還是哲學教材、法律文書、政治概念、新聞報道，都是重視語詞的詞典意義而排斥語詞的暗示意義的。但是僅僅事關“外延”而缺乏“張力”的文字也未必不是文學，歷史上許多科學著作如酈道元的《水經(jīng)注》、沈括的《夢溪筆談》等，其中一些篇章往往作為文學作品而流傳后世，其文學價值主要體現(xiàn)在語言形式之上，并談不上什么“張力”或“內(nèi)涵”。像酈道元的《水經(jīng)注·江水》中寫三峽的一段，在每一節(jié)開頭反復使用“江水又東”這一整飭而又不斷遞進的排偶句式，既準確記敘了三峽的地形地勢，又烘托出長江一往無前的壯觀景象，從而常常被選為文學課的范文。

出現(xiàn)以上情況，可能問題出在人們習慣于將文學與非文學的區(qū)別僅僅看成是客觀的物理事實，是存在于作品之中的心理、體裁、形式、語言等的物化形態(tài)，卻未曾考慮到其中接受者、評判者的主觀因素及其社會文化背景的作用。對此約翰·埃利斯有一個很好的說法，他說文學就像雜草，給“文學”下定義與給“雜草”下定義一樣困難，“雜草”并不是一個確定的概念，它并非指一種固定的植物種類，“什么是雜草？”的問題必須看園地的主人希望長何種植物才能確定，如果他打算長熏衣草，那么對他來說狗尾巴草就是雜草，反之亦然。如果他打算長果樹，那么不管是熏衣草還是狗尾巴草就都成了雜草?？梢娫谑裁词俏膶W、什么不是文學的問題上，接受者、評判者的主觀因素起很大作用。早先的諸子散文、秦漢策論，晚近的西方啟蒙主義的“哲理小說”、存在主義的“觀念戲劇”，人們一直習慣成自然地將其當作文學，其實無論用何種“文學”的定義來考量之，無疑都是圓鑿方枘，齟齬多多。

如果要追溯下去的話，那么不難發(fā)現(xiàn)決定著人們將某個文本看成文學或非文學的原因很多，它們構(gòu)成了特定的語境，其中有約定俗成的成分，有某個時代的精神氛圍，有社會體制的問題，也有某個群體的利益考慮等，如柏拉圖根據(jù)城邦的最高利益，將除非贊頌神和英雄之外的詩人和詩歌逐出“理想國”，保守派將莎士比亞的劇作斥之為野蠻人的信口雌黃，布瓦洛根據(jù)至高無上的“理性”，對民間文藝大加貶黜，都可以在其“劃界”行為的背后找出許多不屬于文學本身的原因。因此雅克·德里達說：“沒有任何文本實質(zhì)上是屬于文學的。文學性不是一種自然本質(zhì)，不是文本的內(nèi)在物。它是對于文本的一種意向關系的相關物，這種意向關系……是社會性法則的比較含蓄的意識?！?14) 可見文學是一種功能性、實用性概念而非本體性、實體性概念。文學之為文學，并不是完全由其自身的某些特性說了算的，它要看外部的評價，要看別人怎么看待它，所以特里·伊格爾頓說，就文學而言，“后天遠比先天更為重要”。(15) 但是這一理解也不宜走過了頭，文學之為文學，還有其自身的某些規(guī)定性，也不是別人說它是什么它就是什么，一條再平常不過的道理就是，不管是何種風俗習慣，也不管人們抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也沒有誰會把病歷、菜單、電話簿、保險單、工程預算書當作文學來欣賞，能夠當作文學來閱讀的文本一定具有某種讓人注意、使人愉快的語言結(jié)構(gòu)和意味蘊含。然而話說到這里，好像意思又倒回去了，說了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的東西。

看來如果將文學本身的某些客觀性質(zhì)與外部對于文學的評價和看法這兩者截然分開是永遠說不清什么是文學、什么是非文學的，因此雅克·德里達曾經(jīng)發(fā)過感慨，認為文學“幾乎沒有，少得可憐”，這并不是說文學真的不存在，而是說如果單是在文本本身或外部評價之間各執(zhí)一端地談論文學是什么勢必是不得要領的，一方面，“沒有內(nèi)在的標準能夠擔保一個文本實質(zhì)上的文學性，不存在確實的文學實質(zhì)或?qū)嵲??！崩碛墒侨绻憧桃鈱ふ椅膶W作品的要素的話，就會覺得根本無法確認什么是文學，因為這些要素在別的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一個社會群體就一種現(xiàn)象的文學地位問題達成一致的慣例，也仍然是靠不住的、不穩(wěn)定的，動輒就要加以修訂?！?16) 人們對于文學的慣例、規(guī)則、綱領、制度、 傳統(tǒng)的理解從來就是見仁見智、眾口難調(diào)，因而是漫無定論的。在這個意義上，真可以說“文學少得可憐”！從德里達的困惑可以得到一種啟發(fā)，那就是只有將文學自身性質(zhì)與外部評價這兩者不是分成兩橛而是合為一體，才有可能將什么是文學和什么不是文學的問題說得清楚一點。

可以肯定的是，長期以來人們習慣于僅僅從文學本身來研究“文學是什么？”的問題，認為文學之為文學，往往取決于它自身的屬性，而且往往歸結(jié)為某一根本屬性，例如把文學視為“想象的作品”或“陌生化”的語言形式便是如此，綜觀半個多世紀以來國內(nèi)文學理論的教材和論著，也大致未曾跳出這一思路?，F(xiàn)在有必要打破以往的思維定勢，對于文學的自身規(guī)定性與外部規(guī)定性這兩者的復合關系予以更多的重視。在這個問題上，國外研究者所作的嘗試富于啟示意義，如喬納森·卡勒認為文學是一種復雜的結(jié)構(gòu)，它是兩種不同視角的交叉重疊，他得出的結(jié)論是：

我們可以把文學作品理解成為具有某種屬性或者某種特點的語言。我們也可以把文學看作程式的創(chuàng)造，或者某種關注的結(jié)果。哪一種視角也無法成功地把另一種全部包含進去。所以你必須在二者之間不斷地變換自己的位置。(17)喬納森·卡勒的觀點受到特里·伊格爾頓的影響，但相比之下后者更加強調(diào)社會的關注度對于文學的成立所起的作用。特里·伊格爾頓說：

文學并不像昆蟲存在那樣存在著*， 它得以形成的價值評定因歷史的變化而變化，而且，這些價值評定本身與社會意識形態(tài)有著緊密的聯(lián)系。它們最終不僅指個人愛好，還指某些階層得以對他人行使或維持權(quán)力的種種主張。(18)討論至此，可以斷定在文學與非文學在哪兒劃界的問題上要求證一個清楚的、確定的結(jié)論是十分困難的?，F(xiàn)在能夠說的就是，文學是一種關系概念而非屬性概念，是一種復合性概念而非單一性概念。這就是說，文學之為文學，取決于文本自身性質(zhì)與外部對文學的看法、需要、評價這二者的復合關系，而在這二者的背后，都分別展開著一個廣闊的世界，其中每一樁事物、每一種因素，都可能對文學與非文學的界說產(chǎn)生影響。

四、后現(xiàn)代神話所架設的梯級

從這一思路出發(fā)，對于20世紀文論史的風云變幻，特別是以“文學性”問題的一再浮現(xiàn)為標志的兩次重大轉(zhuǎn)折中文學與非文學的分分合合將獲得較為透徹的理解。總而言之，無論是哪種情況，“什么是文學？”的問題都既涉及文本自身的特性，又牽扯到外部對文學的看法、需要和評價，正如喬納森·卡勒所說，“它既是文本事實又是一種意向活動”。(19) 20世紀初俄國形式主義提出“文學性”問題，致力將文學與非文學扯開，將文學從非文學的束縛中掙脫出來，其文化沖動在于對歷史文化學派的否定；而20世紀末解構(gòu)主義再次提出“文學性”問題，肯定文學向非文學的跨學科擴張，則與后現(xiàn)代的文化氛圍和精神風尚相互合拍。

后現(xiàn)代主義的一大特點就是無邊界、去分化，打破一切外在和內(nèi)在的、有形與無形的界限。關于這一問題，許多學者是有共識的，費德勒將后現(xiàn)代主義的特征概括為“跨越邊界，填平鴻溝”，蘇珊·桑塔格聲稱后現(xiàn)代的這種“越界”使得各種經(jīng)驗構(gòu)成了“新的整體感”，丹尼爾·貝爾認為后現(xiàn)代的特征之一在于“距離的銷蝕”，讓·鮑德里亞則稱之為“內(nèi)爆”，如此等等。這些說法的意思大致不差，主要有這樣幾個要點：

一是說各種事物之間的差距被消泯，界限被打破。丹尼爾·貝爾認為在后現(xiàn)代事物之間距離的銷蝕是社會的、心理的、審美的事實，它意味著差別和界限在上述各個領域中的全面喪失，“隨之而來的問題是：言談、趣味、風格的區(qū)別也被抹殺了，這樣一來，任何一種習慣用法，或者語法，都跟別的一樣得當?！?20)

二是說傳統(tǒng)的、固有的分類被取消，類型的概念變得毫無意義。晚近以來在哲學中“不確定性”大行其道，如海森堡的“測不準原理”、哥德爾的“不完整定律”，保爾·費耶阿本德的“怎么都行”原則，都旨在揭示客觀世界命定的不確定性。與之相呼應，類型的規(guī)定性不再被恪守，類型混雜和類型融通成為時髦，哪怕是本來隔得很遠的不同物類亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教與科學，神話與科學技術，直覺與理性，通俗文化與高雅文化，女性原型與男性原型，……開始彼此限定和溝通……一種新的意識開始呈現(xiàn)出了輪廓”。(21)

三是各種事物之間類型的銷蝕不僅是外部的、物質(zhì)的，更是內(nèi)里的、精神的，用讓·鮑德里亞的話來說，就是從“外爆”轉(zhuǎn)向了“內(nèi)爆”，即種種矛盾、對立、阻隔的崩解已經(jīng)從社會外部轉(zhuǎn)向文化、精神內(nèi)部。所謂“外爆”，是指以往工業(yè)社會在社會組織和經(jīng)濟運行中的種種越界現(xiàn)象，包括世界范圍內(nèi)資本的擴張、市場的開拓、商品的流通、技術的輸出、交通的打通以及殖民化的強勢推進，這一切都是以打破社會生活中傳統(tǒng)的、固有的界限為前提的。然而用現(xiàn)在的眼光來看，這些就顯得表面和外在了。當今信息時代用模型和符碼構(gòu)成的“類像世界”取代了由物質(zhì)實體搭建的傳統(tǒng)意義上的“真實世界”，電子影像與物質(zhì)真實之間的界限被一筆勾銷，“意義內(nèi)爆在媒體之中，媒體和社會內(nèi)爆在大眾之中”，(22) 較早是新聞與娛樂之間的“內(nèi)爆”，隨之在政治與娛樂之間也發(fā)生了“內(nèi)爆”，接著是各種文化形式之間的“內(nèi)爆”、各種理論學說等之間的“內(nèi)爆”，直至意識形態(tài)的各個領域均告“內(nèi)爆”?？傊愋偷匿N蝕在今天已經(jīng)全面進入了文化形態(tài)、精神形態(tài)。

四是上述類型之間界限的銷蝕與文學藝術有關，或者說文學藝術在這場去邊界、去類型的游戲中處于中心地位，不管是哪種文化、學術、思想形態(tài)，壁壘坍塌后暴露出來的是一條通往文學藝術的共同路徑，表現(xiàn)出文學化、藝術化、審美化的取向。蘇珊·桑塔格認為，新的藝術把手段和媒介擴展到了科技界，在“新的整體感”看來，“機器的美，或解決數(shù)學習題的美，雅斯帕·約翰斯的油畫的美，讓—拉克·戈達的電影的美，以及披頭士樂隊的品格和音樂美都同樣可以理解?！?23) 杜威·佛克馬也指出，對于藝術與現(xiàn)實的區(qū)別以及各門藝術的傳統(tǒng)區(qū)別的超越是后現(xiàn)代主義的主要特征之一，“‘高雅’文學與通俗文學的對立，小說與非小說的對立，文學與哲學的對立，文學與其他藝術門類的對立統(tǒng)統(tǒng)消散了。”(24)

以上諸多方面都證明這樣一個事實，解構(gòu)主義提出“文學性”問題以打通文學與非文學，推動文學向非文學領域的擴張，不僅依據(jù)一種文學事實，更基于一種后現(xiàn)代的文化背景和精神氣候。

由此可見，不管俄國形式主義還是解構(gòu)主義，雖然在關注“文學性”問題時都擱置了“什么是文學？”這一翻來覆去討論已經(jīng)令人厭倦的問題，但實際上他們終究不能繞過這一問題。因為“文學性”問題的提出看似另辟蹊徑，但無論是試圖將文學從非文學的鉗制下剝離出來，還是刻意推動文學對非文學的擴張，都需要對文學與非文學之間的界限做出明確的界定，否則就根本無法確認“文學性”的適用范圍和功能限度，討論也就變得毫無意義。但這樣一來，那就勢必不能回避“什么是文學？”的問題，從而又回到老路上去了。就說解構(gòu)主義大師雅克·德里達以及喬納森·卡勒，他們都明確質(zhì)疑過對“文學”這一概念下定義的必要性，但最后卻不得不回過頭來重新?lián)炱稹笆裁词俏膶W？”的問題，討論起文學本質(zhì)來。雅克·德里達自己的話可以為證：“文學的本質(zhì)——如果我們堅持本質(zhì)這個詞——是于記錄和閱讀‘行為’的最初歷史之中所產(chǎn)生的一套客觀規(guī)則?！?25) 喬納森·卡勒也給出了以下結(jié)論：“文學是一種可以引起某種關注的言語行為，或者叫文本的活動。”(26) 可見對于文學本質(zhì)的本體論把握，乃是“文學性”問題跳不出的如來佛手掌心。

可以肯定，解構(gòu)主義所揭示的文學向非文學擴張的趨勢，并非文學恒常的、惟一的、不變的價值取向，毋寧說這只是一種權(quán)宜之計，而不是長久之計。這一取向的形成固然取決于文學自身性質(zhì)的常數(shù)，同時也取決于文學外部意向的變數(shù)。解構(gòu)主義提出的“文學性”問題乃是一個后現(xiàn)代神話，與特定的時代、環(huán)境、習俗和風尚對于文學的需要、看法和評價相連，這與另一種“文學性”在當年俄國形式主義手中的情況并無二致。因此解構(gòu)主義所倡導的文學擴張并非普遍的常規(guī)、永恒的公理，指不定哪天外部對文學的需要、看法和評價變了，文學與非文學的關系又會呈現(xiàn)出另一種格局、另一種景象。

那么，文學與非文學的關系是否有一種恒常狀態(tài)、零度狀態(tài)或理想狀態(tài)呢？是否有一種不受外部看法、意向和評價左右的本真狀態(tài)呢？固然要完全消除外部語境的限定是理想化的，這類似于在試管或真空中進行的實驗，但這并非完全沒有必要，尤其是當某種外部意向過于強大，在處理文學與非文學的關系問題上形成潮流、形成氣候，甚至出現(xiàn)了傾向和偏頗時，這種思想實驗所得出的理想化模式起碼可以起到一種檢驗和衡量的作用、一種調(diào)節(jié)和校正的作用。其實任何理論又何嘗不是一種理想化的模式？它們的實際作用不容否認也不可或缺。這一道理目前從大力肯定文學對非文學擴張的解構(gòu)主義嘴里說出來無疑更有說服力。喬納森·卡勒最近提醒人們，不應把解構(gòu)活動看作是“企圖消除一切區(qū)別，既不留下文學也不留下哲學，而只剩下一種普遍的、未分化的本文世界?！边@就是說，文學向包括哲學在內(nèi)的非文學領域的大舉擴張，最終不應僅僅得出一個既失去文學又失去各種非文學的結(jié)果，那樣豈不是太令人失望了？合理的情況還是在保持文學與非文學之間基本界限的前提下，通過學科之間的交叉融通在二者之間形成必要的張力。喬納森·卡勒對此是這樣解釋的：“指出下面一點是極其重要的，即對某一哲學作品的最真實的哲學讀解，就是把該作品當作文學，當作一種虛構(gòu)的修辭學構(gòu)造物，其成分和秩序是由種種本文的強制要求所決定的。反之，對文學作品的最有力的和適宜的讀解，或許是把作品看成各種哲學姿態(tài)，從作品對待支持著它們的各種哲學對立的方式中抽取出涵意來。”(27) 在文學與哲學之間保持必要距離的同時，將哲學作為文學來解讀，在文學中尋求哲學的意味，這也許是達成文學與非文學共存共榮的可取而又可行的途徑。毋庸置疑，解構(gòu)主義對于文學與非文學之間固有規(guī)則和章法的“解構(gòu)”是有益的，它粉碎了阻隔在這二者之間的森嚴障壁，使之有了交匯融通的可能，但這不能連文學以及各種非文學的學科規(guī)定性、穩(wěn)定性都徹底消解了，長期形成的學科規(guī)訓的合理性和有效性仍然是有理由得到承認和尊重的，否則對文學或非文學的發(fā)展都不是很有利。這里有必要提倡這樣一種思想方法，在強調(diào)不同事物之間“亦此亦彼”的同時包含必要的“非此即彼”。(28) 看來在解構(gòu)主義盛行之際這一思想方法有可能推進當今文學研究的日新其德、更上層樓。因此可以首肯理查·羅蒂的這一觀點：“在他（指德里達）的研究中，哲學與文學的區(qū)別至多是一架我們一旦爬上以后可以棄置不顧的梯子的一部分?！?29) 從這個意義上說，解構(gòu)主義提出“文學性”問題，倡導文學向非文學的擴張，只是在后現(xiàn)代語境中對于文學與非文學關系形成的特定認識，只是在文論史的長河中對于這一問題認識的一個階段、一個梯級，它為文學研究向更高階段、更高梯級的升遷提供了鋪墊。

注釋：

① 余虹：《文學的終結(jié)與文學性蔓延——兼談后現(xiàn)代文學研究的任務》，《文藝研究》2002年第6期；《白色的文學與文學性——再談后現(xiàn)代文學研究的任務》，《中外文化與文論》第10輯，四川教育出版社，2003年，第2頁。

② 王岳川：《后現(xiàn)代“文學性”消解的當代癥候》，《湖南社會科學》2003年第6期。

③ 吳子林：《對于“文學性擴張”的質(zhì)疑》，《文藝爭鳴》2005年第3期。

④ 喬納森·卡勒：《文學性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀文學理論綜論》，史忠義等譯，百花文藝出版社，2000年，第27、30頁。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄國文藝學史》，劉保端譯，三聯(lián)書店，1987年，第140—141頁。

⑥ 什克洛夫斯基：《關于散文的理論》，《俄國形式主義文論選·前言》，方珊等譯，三聯(lián)書店，1989年，第14頁。

⑦ 喬納森·卡勒：《文學性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀文學理論綜論》，第40—41頁。

⑧ 雅克·德里達：《一種瘋狂守護著思想——德里達訪談錄》，何佩群譯，上海人民出版社，1997年，第76—77頁。

⑨ 劉勰：《文心雕龍·比興》。

⑩ 朱熹：《詩集傳》。

(11) 馬克·愛德蒙森：《文學對抗哲學——從柏拉圖到德里達》，王柏華、馬曉冬譯，中央編譯出版社，2000年，第126頁。

(12) 大衛(wèi)·辛普森：《學術后現(xiàn)代與文學統(tǒng)治：關于半—知識的報告》，見喬納森·卡勒《理論的文學性成分》，余虹譯，余虹等主編《問題》第一輯，中央編譯出版社，2003年，第128頁。

(13) 大衛(wèi)·辛普森：《學術后現(xiàn)代？》，楊恒達譯，余虹等主編《問題》第一輯，第144頁。

(14) 雅克·德里達：《文學行動》，趙興國等譯，中國社會科學出版社，1998年，第11頁。

(15) 特里·伊格爾頓：《文學原理引論》，劉峰譯，文化藝術出版社，1987年，第11頁。

(16) 雅克·德里達：《文學行動》，第39頁。

(17) 喬納森·卡勒：《文學理論》，李平譯，遼寧教育出版社，1998年，第29頁。

(18) 特里·伊格爾頓：《文學原理引論》，第19—20頁。*按伊格爾頓曾舉例說明，昆蟲學的研究對象是一種穩(wěn)定、界定清晰的實體——昆蟲，而文學研究卻缺少這樣一個穩(wěn)定、清晰的研究對象。見同書第13頁。

(19) 喬納森·卡勒：《理論的文學性成分》，余虹等主編《問題》第一輯，第118頁。

(20) 丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，趙一凡等譯，三聯(lián)書店，1989年，第167頁。

(21) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，王寧等譯，北京大學出版社，1991年，第35頁。

(22) 讓·鮑德里亞：《在沉默的大多數(shù)的陰影中》，張志斌譯，見道格拉斯·凱爾納《后現(xiàn)論》，中央編譯出版社，1999年，第156頁。

(23) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，第19—20頁。

(24) 杜威·佛克馬：《初步探討》，《走向后現(xiàn)代主義》，第2頁。

(25) 雅克·德里達：《文學行動》，第12頁。

(26) 喬納森·卡勒：《文學理論》，第28頁。