導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇土地承包經(jīng)營權論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現(xiàn)的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現(xiàn)；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統(tǒng)民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產(chǎn)上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產(chǎn)才能設定抵押。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)種類也日益多樣化。原來不動產(chǎn)是最主要的財產(chǎn)類型的觀念逐漸更新。某些動產(chǎn)（如飛行器、汽車等）、不動產(chǎn)物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產(chǎn)，且對社會經(jīng)濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產(chǎn)被過多限制或不能抵押，其經(jīng)濟效用沒有得到最大限度的發(fā)揮，從而阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，名國紛紛突破陳規(guī)，先后立法允許在動產(chǎn)及某些不動產(chǎn)物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現(xiàn)行《擔保法》也不再囿于傳統(tǒng)民法中的抵押權為不動產(chǎn)物權的概念。從《擔保法》第34條所規(guī)定的來看，抵押權標的既有不動產(chǎn)也有不動產(chǎn)物權，以及其他可依法用于抵押的財產(chǎn)。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產(chǎn)他物權設定抵押開了先例。土地承包經(jīng)營權與土地使用同屬于不動產(chǎn)他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經(jīng)營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經(jīng)營在農民所擁有的全部財產(chǎn)中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產(chǎn)價值并沒有得于充分發(fā)揮。農民手中有土地承包經(jīng)營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產(chǎn)不多。以土地承包經(jīng)營權設定抵押無疑能保障債權得以實現(xiàn)，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業(yè)資源合理配制。

《民法通則》、《農業(yè)法》都有關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經(jīng)營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經(jīng)營權的抵押?！稉７ā冯m然規(guī)定了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經(jīng)營權不同于土地使用權。因此，該規(guī)定并不能成為土地承包經(jīng)營權抵押的法律依據(jù)。首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉?！笨梢姡撘?guī)定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經(jīng)營權抵押的直接法律依據(jù)。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經(jīng)營權應具備兩個條件。第一、土地承包經(jīng)營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經(jīng)營權可否設定抵押？《承包法》第32條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉?！边@里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經(jīng)營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經(jīng)營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現(xiàn)往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節(jié)性強是其經(jīng)營特點。抵押權實現(xiàn)拖時間久了，容易導致錯過種植季節(jié)，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經(jīng)濟的發(fā)展。因此，筆者認為，在抵押權實現(xiàn)耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規(guī)定。下文提到的土地承包經(jīng)營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權抵押。

二、土地承包經(jīng)營權與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經(jīng)營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經(jīng)營權流轉以及自主生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經(jīng)營權人進行生產(chǎn)經(jīng)營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產(chǎn)，和土地承包經(jīng)營權有密切聯(lián)系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經(jīng)營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規(guī)定，即以土地承包經(jīng)營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經(jīng)營權與地上種植物有密切聯(lián)系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經(jīng)營權或地上種植物作抵押，在實現(xiàn)抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規(guī)定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。

篇2

應將土地承包經(jīng)營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經(jīng)營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權利，并且學界通常認為該節(jié)是對物權制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內直接控制、利用的權利；（3）土地承包經(jīng)營權是具有排他性的財產(chǎn)權。

認為土地承包經(jīng)營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經(jīng)營權的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農民以具有復雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關系，本質上為發(fā)包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經(jīng)營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

（3）從土地承包經(jīng)營權的轉讓條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。

（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設定承包經(jīng)營權，就會出現(xiàn)土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經(jīng)營權的梯次結構，這時的土地承包經(jīng)營權是否物權，不無疑問。

（5）土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經(jīng)營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若該權利性質為債權，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權性質的土地承包經(jīng)營權和債權性質的土地承包經(jīng)營權。

二、本文的觀點

就財產(chǎn)而言，債權方式和物權方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權方式保護與物權方式保護的比較，本文認為將土地承包經(jīng)營權定位為物權更有利于穩(wěn)定農村土地利用關系，保護農民利益。

（一）債權性質的承包經(jīng)營權定位的缺陷

債權性質的承包經(jīng)營權定位的缺陷，最主要的是以承包合同調整雙方的權利、義務關系，加上發(fā)包方具有行政色彩，導致發(fā)包方在土地承包期限內和經(jīng)營過程中任意變更、終止合同等權利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經(jīng)營土地的收益預期，影響到農民對土地的長期投資和改良，最終不利于農村經(jīng)濟的發(fā)展。1998年《土地管理法》修改后，農村土地承包經(jīng)營權的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農民對土地使用的期限，減少了農民對承包期內變更的擔憂。但是，如果承包經(jīng)營權還是定位在債權的話，那么從本質上說，其對世效力、可轉讓性還是區(qū)別于物權。

目前，我國土地承包制下的農地使用權的流轉基本是以債權方式進行的。依照我國法律的有關規(guī)定，承包人轉讓土地的承包經(jīng)營權，必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則，轉讓無效。這顯然符合民法通則債的轉讓須經(jīng)對方同意的規(guī)定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內，具有封閉性。1994年12月關于《穩(wěn)定完善土地承包關系的意見》中規(guī)定，土地承包經(jīng)營權轉讓的方式包括集體經(jīng)濟組織內部之間承包轉包、轉讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規(guī)定“農民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的同意。”可見，我國立法者仍傾向于將土地承包經(jīng)營權的轉移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權式的、封閉式的流轉方式上不適應市場經(jīng)濟體制的，不利于資源的社會配置，實現(xiàn)資源的有效利用。

（二）物權性質的承包經(jīng)營權定位的優(yōu)勢

第一，可以用物權法定主義原則，運用法律規(guī)范確定農村土地承包經(jīng)營權的權利，義務內容及權利的消滅、權利取得規(guī)則的透明化，縮減完全依靠當事人意思導致的隨意性。我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規(guī)定“承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！毙薷暮蟮摹锻恋毓芾矸ā返?4條也規(guī)定“發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務?！边@種以合同的方式確定雙方的權利義務的做法最大的弊端莫過于債權的不穩(wěn)定性及糾紛的易發(fā)性。正如上文所論及的，債權性質的承包經(jīng)營權必然通過合同確定雙方的權利和義務內容，但它在體現(xiàn)了承包戶的意思自治的同時，也為發(fā)包方得以任意侵犯承包戶的合法權利提供另外極為便利的途徑。

第二，借助于物權地位，承包經(jīng)營權不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發(fā)包人的權利，對抗所有不正當?shù)母深A。另外，承包經(jīng)營權人在承包期限內轉讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權本質上是一種具有對世性的排他支配權，物權的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當承包戶的權利遭受第三人侵害時（現(xiàn)實中確實存在“一地兩包”的現(xiàn)象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經(jīng)營權的物權性質，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現(xiàn)對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權性質，即使承認“第三人侵害債權”理論，但在法律救濟上承包人只能向發(fā)包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權利。

篇3

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權；流轉；完善

眾所周知，我國是一個農業(yè)大國，農業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎，因此加強農業(yè)的基礎地位，穩(wěn)定和發(fā)展農村經(jīng)濟具有重要的戰(zhàn)略意義。農村經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展的核心是土地問題，沒有良好的土地制度的支撐，農村經(jīng)濟的發(fā)展也就無從談起。構建我國良好農村土地制度的一個重要方面就是要建立科學合理的農村土地承包經(jīng)營權的流轉機制,以此來促進農村土地要素在法律范圍內的合理流動，從而達到土地資源的合理配置，提高土地資源的開發(fā)利用率，發(fā)展我國農村經(jīng)濟。但由于相關法律制度的極不完善，加上規(guī)范的農村土地市場尚未形成，導致農村土地承包經(jīng)營權流轉過程中出現(xiàn)很多問題，不利于農村土地承包經(jīng)營權健康有序地流轉，也不利于農村經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展，因此必須盡快完善我國農村土地承包經(jīng)營權的流轉制度。我國理論界對土地承包經(jīng)營權的流轉制度給予了充分的關注和研究，紛紛從不同的立場和視角提出各自的看法和建議，有力促進了我國農村土地承包經(jīng)營權流轉理論的豐富和發(fā)展。但是，由于農村土地權利本身的復雜性，以及農村土地承包經(jīng)營權流轉作為較為新生的社會現(xiàn)象，進入人們研究的視野的時間不是很長，也由于其他社會因素的制約，目前，我國理論界關于農村土地權利流轉的研究成果較為有限，未形成深入系統(tǒng)的學術專著，其理論研究的深度和廣度有待加強。本人在借鑒和吸收他人的研究成果的基礎上，對我國農村土地承包經(jīng)營權的流轉進行了深入思考，提出了一些自己的看法和建議，以求對完善我國土地承包經(jīng)營權流轉制度的有所裨益。由于本人的學識有限，錯誤紕漏之處在所難免，敬請指正。

一、土地承包經(jīng)營權流轉的概念及特點

（一）土地承包經(jīng)營權流轉的概念

我國法律雖然對土地承包經(jīng)營權的流轉作了一些相關規(guī)定，但是土地承包經(jīng)營權流轉在立法上仍未有一個準確的定義，理論界對土地承包經(jīng)營權流轉也理解不一。有人認為“農村土地承包經(jīng)營權流轉是指在農村土地承包期內,承包方以轉包、轉讓、出租、入股、互換等方式將承包土地的使用權轉移給第三方從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟現(xiàn)象”[1]；還有人認為“農村土地使用權流轉就是指在保持集體土地所有權主體不變、確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下，土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易”。筆者認為，所謂的農村土地承包經(jīng)營權的流轉，是指在土地承包經(jīng)營權的物權性質得以確定的前提下，在不改變農村土地所有權性質及土地的農業(yè)用途的基礎上，土地承包經(jīng)營權人依法自愿將取得的土地承包經(jīng)營權以轉讓、轉包、出租、互換、入股、抵押或其他方式轉移給他人的行為。這一定義需從以下幾個方面進行理解：

第一、農村土地承包經(jīng)營權的流轉是一種用益物權變動的行為。農村土地承包經(jīng)營權首先在立法上應將其界定為一種物權，這是構建土地承包經(jīng)營權流轉制度的基礎。我國新頒布的《物權法》明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權的相關內容，這是農村土地承包經(jīng)營權物權屬性的有力明證，從土地承包經(jīng)營權的權利內容來看，它是一種排他性的支配權，這也完全符合物權的特點。此外，將土地承包經(jīng)營權界定為物權，對農村土地流轉的實踐操作及權利受到侵害后的司法保護具有積極意義。因此土地承包經(jīng)營權是一種用益物權，土地承包經(jīng)營權流轉是用益物權的變動行為。

第二、農村土地承包經(jīng)營權流轉未改變農村土地所有權性質。農村土地承包經(jīng)營權流轉不管以何種方式進行，農村土地所有權的性質始終不變，其性質仍然是農村集體所有。“土地承包經(jīng)營權只是一種新型的用益物權，而不是完整的所有權。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的處分權，不包括最終的處分權，因此承包人對土地的掌控是有限的”[2]，這就決定了土地承包經(jīng)營權的流轉過程中土地集體所有的性質不會改變。

第三、土地承包經(jīng)營權流轉不改變土地農業(yè)用途性質。土地是極其寶貴的資源，我國的基本國情是人多地少，耕地面積有限。為保護我國日益減少的耕地資源，實現(xiàn)農村經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，《中華人民共和國農村土地承包法》和《農村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》都明確規(guī)定：受讓方應按照法律法規(guī)的規(guī)定，不得改變流轉土地的農業(yè)用途。因此，對于流轉后的土地必須用于農業(yè)生產(chǎn)，絕不能挪作他用。所以土地承包經(jīng)營權流轉是一種不改變土地農業(yè)用途的權利轉移。

（二）土地承包經(jīng)營權流轉的特點

根據(jù)調查，當前我國農村土地承包經(jīng)營權流轉呈現(xiàn)如下特點：

1、土地流轉規(guī)模擴大，速度加快

自我國加入WTO以來，增加農民收入，調整農業(yè)結構成為農村工作的重點，不少地方政府和有關部門高度重視農村土地的流轉問題，并采取有效措施大力促進土地承包經(jīng)營權的流轉。在政府部門的大力倡導之下，土地流轉的規(guī)模擴大，速度加快。

2、土地流轉區(qū)域不斷擴張

過去農村土地承包經(jīng)營權流轉主要發(fā)生在農村二、三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達，農民非農收入較高且穩(wěn)定的沿海發(fā)達地區(qū)以及大中城市的郊區(qū)和郊縣，非發(fā)達地區(qū)的農民因為就業(yè)途徑較少，家庭收入對土地依賴度高，土地流轉情況很少發(fā)生。但隨著社會的發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的深入，非農產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和農村剩余勞動力的流動，現(xiàn)在發(fā)生土地流轉的地域擴展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龍江、河北等內陸省份。

3、土地流轉形式多樣化

目前，農村土地承包經(jīng)營權流轉有多種形式，大致有轉包、轉讓、出租、互換、繼承、入股、抵押、反租倒包等形式。對于上述方式，我國法律明確規(guī)定的有轉讓、轉包、出租和互換四種，其他方式雖未被法律明確規(guī)定，但在我國農村土地流轉實踐中客觀存在。筆者認為，既然法律將土地承包經(jīng)營權界定為一種用益物權，其以何種方式流轉應充分尊重權利人的意愿，只要不違背法律的基本原則及相關法律規(guī)定，權利人可按照自己的實際需要靈活地選擇各種方式進行流轉，因此，當前土地承包經(jīng)營權流轉具有多樣化特點。

4、土地流轉的利益分配的多樣性

農村土地流轉的利益分配正從過去“先有集體統(tǒng)一收入，再分配補償給流轉土地的農戶”的單一形式，發(fā)展為集體統(tǒng)收統(tǒng)分、農戶直接轉包獲取土地流轉收入、農戶入股合作經(jīng)營、集體與農戶共同入股參與分紅等多種形式共存。因此，農村土地承包經(jīng)營權流轉的利益分配呈現(xiàn)多樣性[3]。

二、土地承包經(jīng)營權流轉制度所存在的問題

我國法律雖然已允許土地承包經(jīng)營權以一定的方式進行流轉，但“法律對土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定過于籠統(tǒng)而簡單，未形成完備的法律體系，其系統(tǒng)性、針對性、可操作性不強，其缺陷和不足顯而易見”[4]。但我國法律在缺位的同時又給土地承包經(jīng)營權流轉作了一些不必要的限制，如對流轉主體資格、流轉范圍和方式等進行過于嚴格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保護和支撐，加之現(xiàn)實中不利因素的影響，如土地承包經(jīng)營權流轉市場極不成熟、相關配套制度缺失等，導致土地承包經(jīng)營權在流轉過程中面臨各種障礙、出現(xiàn)各種問題，如農民利益受損、非法改變土地用途、流轉程序混亂、流轉糾紛增多、土地資源的效益未能充分發(fā)揮等等。這些問題的存在嚴重制約著土地承包經(jīng)營權合理有序地流轉，使得土地承包經(jīng)營權流轉不僅不能達到預期的社會效益，反而產(chǎn)生負面效應，從而影響農村的穩(wěn)定與發(fā)展。因此必須將土地承包經(jīng)營權流轉中的問題逐一進行深入分析，然后找出相應的對策和措施，建立健全農村土地承包經(jīng)營權流轉機制。筆者現(xiàn)從土地承包經(jīng)營權流轉制度在立法方面的缺陷以及在現(xiàn)實中所存在的問題這兩方面來進行分析。

（一）土地承包經(jīng)營權流轉制度的立法缺陷

1、土地產(chǎn)權規(guī)定不明確

土地產(chǎn)權是市場交易的基礎，產(chǎn)權關系明晰是市場經(jīng)濟的客觀要求，也是農村土地市場健康運行的基礎，而我國現(xiàn)行法律并未對農村土地產(chǎn)權進行明晰界定，導致農村土地產(chǎn)權關系極不明確?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，農村集體土地屬農村集體所有，然而，我國存在三級農民集體，土地所有權分別為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體、村民委員會和村民小組掌握，因此農村土地所有權的代表不明確。此外，農村集體同時扮演著土地所有者和經(jīng)營管理者的雙重角色，其職責規(guī)定不明確。由于土地產(chǎn)權關系混亂，導致各方的權責利不明確，使得各利益主體行為極不規(guī)范、利益分配也不合理，因此土地制度難以形成有效的激勵和約束。這種模糊不清的產(chǎn)權關系不利于土地資源的優(yōu)化配置，從而直接阻礙了土地承包經(jīng)營權的合理流轉[5]。

2、流轉方式規(guī)定不明確

《土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉”。我國法律對土地承包經(jīng)營權流轉方式的規(guī)定，筆者認為存在如下缺陷：

第一、“其他方式”規(guī)定不明確?！捌渌绞健钡降资呛畏N方式，是否可以任意創(chuàng)造，不得而知。而且，也不能從任何其他規(guī)定中看到相關的說明。新頒布的《物權法》也沿襲這種提法。筆者認為不妥，雖然法律規(guī)定的兜底條款既有靈活性的一面，適應與時俱進的需要，但對廣大農戶而言，如果沒有法律和政策上的明確指引，必然會影響其對土地流轉可能性的判斷，從而影響土地承包經(jīng)營權流轉的順利進行。

第二、關于抵押方式規(guī)定不明確?！掇r村土地承包法》第49條規(guī)定，通過家庭承包以外的其它方式如招標、拍賣、公開協(xié)商等承包“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）農村土地所取得的土地承包經(jīng)營權可以抵押，而家庭承包取得土地承包經(jīng)營權則未允許抵押。此種規(guī)定很不合理，隨著社會的發(fā)展，一些動產(chǎn)、不動產(chǎn)所蘊含的動態(tài)經(jīng)濟潛能已經(jīng)大大超過其靜態(tài)價值。這些財產(chǎn)被過多限制或不能抵押，其經(jīng)濟效用就不能得到最大程度的發(fā)揮，從而阻礙農村經(jīng)濟發(fā)展[6]。既然我國法律已允許以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權可以轉讓，就應該允許其可以進行抵押，這也符合擔保法的原理。從新頒布的《物權法》依然不認同抵押的流轉方式來看，筆者認為立法者的價值取向還沒有改變，仍然覺得抵押風險性太大。這種想法，低估了農民的經(jīng)營能力和對風險的估測能力，事實上“農民是理性的，他們并不保守，也不反對現(xiàn)代化。他們對價格有足夠的反應，他們在行為努力上具有與其它社會階層同樣的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我國的現(xiàn)實情況不是農民的市場和經(jīng)營意識有無達到立法和政策層面的問題，而是農民手中沒有足夠的流動資金，無法擴大生產(chǎn)，進行集中經(jīng)營。行之有效的辦法就是允許農民以手中的土地承包經(jīng)營權進行融資，從而促進農業(yè)資源的合理利用。所以，筆者認為我國法律應認同抵押這一流轉方式。

第三、關于繼承的方式表述不明確。我國現(xiàn)行法律在土地承包經(jīng)營權繼承問題上沒有使用“繼承”這一概念，而是變通地表述為“由繼承人繼續(xù)承包”。而新頒布的《物權法》則對繼承沒有做出任何規(guī)定。筆者認為，這是立法上的失誤，既然林地能夠繼承，為什么草地、耕地就不能繼承？同一權利因客體不同而賦予不同的法律后果，容易造成法律適用上的混亂；而且，禁止耕地、草地的經(jīng)營權繼承，會嚴重影響農民對土地的長期規(guī)劃，不利于發(fā)揮其積極性。因此，從立法的同一性和著重保護農民利益的角度出發(fā)，法律應允許土地承包經(jīng)營權以繼承的方式流轉。

3、流轉存在嚴格的限制性規(guī)定

我國現(xiàn)行法律對農村土地承包經(jīng)營權流轉的主體和范圍進行嚴格限制。如《土地管理法》規(guī)定：“農民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的必須經(jīng)過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”；《農村土地承包經(jīng)營權管理辦法》第九條規(guī)定：“受讓方應當具有農業(yè)經(jīng)營能力”；互換則要求是在同一集體經(jīng)濟組織的承包方之間進行；轉讓要求受讓方只能是從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農戶且轉讓方必須有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源；入股則限定在承包方之間；轉包則限定在本集體組織內部等。這些限制性的規(guī)定使得“農民退出土地的成本非常高”[8]，導致一些缺乏經(jīng)營能力而又想退出的農民可能被禁錮在土地上，而一些富有管理經(jīng)驗、擁有先進技術設備的經(jīng)營組織和承包個人則無法進入農地從事生產(chǎn)經(jīng)營，從而使得土地的利用率和農戶的種地積極性受到極大影響，農業(yè)的市場化和規(guī)模化進展緩慢。同時，土地承包經(jīng)營權轉讓須經(jīng)發(fā)包人同意的規(guī)定也極不合理，我國法律并未對同意的條件做出明確的界定，如發(fā)包人不同意，即使能產(chǎn)生高效益的轉讓亦屬無效，這項規(guī)定極大束縛了土地承包經(jīng)營權的有效流轉。

（二）土地承包經(jīng)營權流轉制度的現(xiàn)實問題

由于立法的缺陷和現(xiàn)實中各種不利因素的制約，我國現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權流轉機制在土地流轉實踐中運行不暢，面臨諸多問題，現(xiàn)分述如下：

1、農村土地流轉市場極不成熟

農村土地流轉需要成熟的土地市場的支撐，健全的土地市場能為土地流轉提供規(guī)范的交易場所，從而促進農村土地快捷有效地流轉。但現(xiàn)實當中，我國的農村土地市場還只是初具雛形，極不成熟，其主要體現(xiàn)在：第一、農村土地市場沒有完備的地價評估體系，土地承包經(jīng)營權價格的估算缺乏相應的參考標準。第二、缺乏完善的市場運行機制，農村土地市場的供求機制、價格機制、競爭機制尚未形成，土地流轉受地方政府的控制較大，土地產(chǎn)權還不能實現(xiàn)跨區(qū)域流動。第三、缺乏完善的中介機構的服務，當前農村土地流轉缺乏完備的中介服務機構，如資產(chǎn)評估機構、委托機構、法律咨詢機構、土地保險機構和土地融資機構等。由于缺乏完善的市場服務體系和有效的市場運行機制，農村土地流轉市場極不成熟，導致土地供求信息受阻，信息輻射面狹小，從而導致土地市場供求失衡；同時使得農村土地的商品化程度偏低，農村土地承包經(jīng)營權的資產(chǎn)價值不能充分體現(xiàn)，市場化操作相當困難，因而嚴重阻礙了土地承包經(jīng)營權合理有序的流轉。

2、土地承包經(jīng)營權流轉過程中侵權現(xiàn)象嚴重

近年來，土地承包經(jīng)營權流轉過程中，農民權益受到嚴重侵害的問題較為突出,主要體現(xiàn)在：一是以權力剝奪農戶的自主決策權，有些地方違背農民意愿，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉，把土地流轉作為增加地方收入和福利的手段,抑或作為政府決策者“政績”的形象工程；有些地方為了降低開發(fā)成本和便于招商引資，借土地流轉為名，隨意改變土地的農業(yè)用途，并強迫農民長期地價出讓土地承包經(jīng)營權，這些強制性的土地流轉，勢必損害農民的切身利益；二是隨意調整承包地，分出所謂的“口糧田”、“機動田”，在本已分到各戶的承包地中切出機動田，由集體甚至村干部個人掌握；三是在土地承包經(jīng)營權流轉過程中與民爭利。這些行為嚴重侵犯了農民的土地承包經(jīng)營權，影響了農民的正常生產(chǎn)生活。

3、土地承包經(jīng)營權流轉程序不規(guī)范

農戶之間的土地轉包、互換等土地流轉，多是自發(fā)性的流轉，相互之間只是口頭協(xié)議，沒有簽訂書面的文字合同或契約來規(guī)范流轉雙方的權利義務，這就造成土地承包關系的混亂，致使土地流轉工作無序進行。有的農戶之間雖簽有協(xié)議，但協(xié)議內容簡單，標的物不明確，權利義務規(guī)定不清楚，違約責任不祥，易引發(fā)合同糾紛。此外，農戶之間自發(fā)的土地承包經(jīng)營權流轉的期限較短而且極不穩(wěn)定，流轉雙方大多約定為一年一變，使得受讓方?jīng)]有長期保障，不肯對土地作較多投入，只維持現(xiàn)狀，生怕資金無法收回，從而造成土地資源的浪費。這都不利于土地承包經(jīng)營權的有效流轉。

4、農村社會保障體系的缺失

我國農村并沒有建立完備的社會保障體系，農民只能牢牢地依附于土地，將土地作為最基本的社會保障，以化解失業(yè)、疾病等風險，“均等地占用土地并盡可能多地擁有土地資源是一種最有效的社會保障，中國農村現(xiàn)行票據(jù)分配土地的制度安排是一種最典型的土地型社會保障制度”[9]。因此，在我國農村社會，土地依然承擔著主要的社會保障功能。由于土地的最低社會保障功能沒有一個替代物，因此大多數(shù)農民仍把土地看作是“活命田”，寧可粗放經(jīng)營，甚至荒蕪棄耕，也不輕易流轉土地。由于不能使農民和土地有效分離，這就極大地限制了土地的流轉，導致土地承包經(jīng)營權流轉效率低下。

5、土地承包經(jīng)營權流轉糾紛解決機制的缺失

《農村土地承包法》規(guī)定，因土地承包經(jīng)營或流轉發(fā)生糾紛的，可請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等協(xié)調解決，也可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，或直接向人民法院。而當前的現(xiàn)實情況是，一方面，大多數(shù)地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地糾紛的規(guī)范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據(jù)，另一方面，現(xiàn)在土地承包經(jīng)營權的流轉范圍和規(guī)模卻越來越大，許多程序不規(guī)范的土地承包經(jīng)營權的流轉導致了越來越多的糾紛，這二者的矛盾使得農村中許多土地流轉糾紛無法得到及時合理的解決，從而阻礙了土地承包經(jīng)營權的順利流轉，也影響了農村的穩(wěn)定。

三、完善土地承包經(jīng)營權流轉制度的對策及建議

如前文所述，我國農村土地承包經(jīng)營權流轉制度極不完善，既有立法上的缺陷，也有現(xiàn)實中的問題，從而制約了農村土地承包經(jīng)營權健康有序地流轉，影響了農村社會的穩(wěn)定，阻礙了農村經(jīng)濟的發(fā)展。因此我國農村土地承包經(jīng)營權流轉制度亟待完善，這就要求：一方面要從立法上完善土地承包經(jīng)營權流轉的相關規(guī)定，使土地承包經(jīng)營權流轉的法律制度具有針對性、系統(tǒng)性和可操作性；另一方面又要加強農村土地流轉市場的建設與發(fā)展，加快相關配套措施的建立與完善。同時，政府要切實履行自身的職責，采取有效措施，加強對土地承包經(jīng)營權流轉的服務引導與規(guī)范管理，這樣才能促進農村土地承包經(jīng)營權合理有序地流轉，實現(xiàn)農村土地資源的社會效益。筆者現(xiàn)具體從以下幾個方面來進行集中論述。

（一）土地承包經(jīng)營權流轉制度的立法完善

1、建立健全農村土地產(chǎn)權制度，明確土地產(chǎn)權主體

土地產(chǎn)權明確是交易的前提，沒有明晰的產(chǎn)權制度，在農村土地承包經(jīng)營權流轉過程中就會導致相關物質利益關系的混亂，農民的合法權益易受到侵害。明確土地產(chǎn)權，就是要明確土地所有權的主體代表，其關鍵問題是要統(tǒng)一集體所有權的主體，取消鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村以及村民小組三級所有的分化現(xiàn)象。具體做法是明確農村土地產(chǎn)權的主體是村集體，按照我國有關法律法規(guī)和農村實際情況，應當確立村民委員會作為集體土地所有權主體的代表。因為村民委員會是農民民主選舉產(chǎn)生的基層組織，具有較高的威信，能夠代表農民的共同意愿獨立行使權利，承擔民事責任，最適宜充當農村土地所有權的代表，法律應賦予其相應的權利義務，使其很好地行使土地所有權人的職責并承擔相應的義務。其他組織因缺乏相應的資質和條件，不便充當農村土地的所有權的代表。鑒于農村土地產(chǎn)權的重要性，筆者強烈建議立法機關根據(jù)當前我國農村的實際情況，制定頒布《農地產(chǎn)權法》來確立合理的農村土地產(chǎn)權制度，進一步穩(wěn)定和明確農村土地產(chǎn)權關系，以加強對農民土地權利的保護。

2、修改法律關于土地承包經(jīng)營權流轉的不合理規(guī)制

如前文所述，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對農村土地承包經(jīng)營權的流轉設置了許多不合理的限制規(guī)定。法律對土地經(jīng)營權流轉的不合理限制與土地經(jīng)營權的物權屬性不相吻合，其實質是對農民行使土地權利的一種干預，我國新頒布的《物權法》既然已經(jīng)把土地承包經(jīng)營權明確界定為物權，就應該賦予農民相應的支配權，“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現(xiàn)其權利內容之特性”[10]。立法對農村土地經(jīng)營權流轉進行限制的本意是考慮到農村保障制度并未健全，土地依然是農民的生活保障，盲目轉讓土地的風險性太高，容易造成農村社會的不穩(wěn)定，其實這種擔心是多余的，既低估農民的經(jīng)營能力，也不符合社會實際，農民是理性的，他會根據(jù)自身利益的需求來決定是否處分其土地承包經(jīng)營權。同時，在現(xiàn)實生活中，隨著農村二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及市場經(jīng)濟的建立與完善，農民的就業(yè)途徑更為廣闊，收入來源也日益多樣化。農民與土地的關系也日趨松散，依賴土地而生存的現(xiàn)象將越來越少。因此，法律對農村土地承包經(jīng)營權的流轉做如此嚴格的限制完全沒有必要，只會造成土地流轉的成本過高，導致土地的閑置，阻礙土地流轉和土地效益的發(fā)揮，進而阻礙農村經(jīng)濟的發(fā)展。因此，筆者建議取消對土地承包經(jīng)營權流轉的不合理限制，尤其是廢除土地承包經(jīng)營權的轉讓須經(jīng)發(fā)包人同意的規(guī)定，從而為土地承包經(jīng)營權自由流轉創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。

3、完善土地承包經(jīng)營權的流轉方式

(1)要賦予農村土地承包經(jīng)營者的農地抵押權。我國法律對土地承包經(jīng)營權抵押基本持否定態(tài)度，這與物權屬性不相吻合。農地如果不能作為抵押物進入市場，既不利于土地資源的優(yōu)化配置，也不利于農村非農產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，更延緩了農村信用市場的發(fā)展，也與市場經(jīng)濟條件下農業(yè)發(fā)展對融資的極大需求不相適應。此外，土地承包經(jīng)營權作為物權，物權人對其權利在效力上具有可處分性。因此，我國法律要賦予土地承包經(jīng)營權人的抵押權。

(2)要允許土地承包經(jīng)營權以繼承的方式進行流轉。從保護耕地、鼓勵承包人對土地持續(xù)投入以及促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的角度，允許其繼承人繼續(xù)承包利大于弊?？紤]到社會公平，為平衡農戶間的利益及農村集體的利益，可以采取繼承人與發(fā)包人簽訂新的合同方式，適當增加新承包人的義務。在具體設計時，可作如下規(guī)定：第一，在發(fā)生土地承包經(jīng)營權繼承時，應當首先遵守《繼承法》的基本原則，其次，還要遵守《物權法》、《土地管理法》、《農業(yè)法》等有關農地管理的規(guī)定。第二，可借鑒臺灣地區(qū)的立法，從事農業(yè)生產(chǎn)的繼承人可優(yōu)先于非農產(chǎn)業(yè)的繼承人分得農地使用權，對于非務農的繼承人，可以繼承其他財產(chǎn)。如其他財產(chǎn)不足其繼承份額，可以進行金錢補償，由在村繼承人耕作利用土地。第三，如果繼承人均為非務農人口，除非該繼承人自此從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，否則應在規(guī)定時間內，將土地承包經(jīng)營權轉讓給從事農業(yè)生產(chǎn)的其他人[11]。第四，不得將同一塊土地使用權進行登記上的分割，否則會導致農地的零碎化。如果繼承人有兩人以上，并且被繼承人擁有多個農地使用權，則在保證使用權完整的前提下公平分配；如不足分配，則對未分得的繼承人折價補償，對于多余的地塊或無法分配的情形，則由繼承人共有，或將土地承包經(jīng)營權變賣或折價。因此，無論是在理論上，還是在實踐中，土地承包經(jīng)營權完全可以以繼承的方式流轉。

(3)其他流轉方式可予以一定的明確，同時，我國法律還應鼓勵土地承包經(jīng)營權人采取多種方式流轉，如入股、出典、委托轉包、家庭聯(lián)產(chǎn)承包合作經(jīng)營、交付土地承包經(jīng)營權由他人代耕代種等等。

(二)加強政府在土地承包經(jīng)營權流轉中的作用

1、加強政府的服務與管理職責

在土地承包經(jīng)營權流轉過程中，作為直接管理的政府部門應當發(fā)揮積極作用，切實履行其對土地承包經(jīng)營權流轉的指導、服務與管理職責。筆者建議設置專門的職能機構如農村土地流轉中心或管理委員會等，負責農村土地承包經(jīng)營權流轉的管理工作。其具體職能可設定為：在堅持農民自愿有償?shù)那疤嵯?，積極引導符合流轉條件的農民實行土地流轉；規(guī)范操作程序，指導農民依法簽訂好土地承包經(jīng)營權流轉的書面合同，并建立健全土地流轉檔案，詳細登記流轉農地的面積、位置、質量、等級、價格與期限；仲裁處理土地流轉糾紛；監(jiān)督流轉后土地的利用，防止非法改變土地用途的行為發(fā)生等；為農民提供法律、金融、市場、信息等方面的服務，幫助農民解決在土地承包經(jīng)營權流轉過程中遇到的實際困難[12]。

2、規(guī)制政府行政權力、保障農民權益

在明確政府指導和監(jiān)督管理的職責的同時，對于政府部門的行政權力也必須予以一定的規(guī)制，以防止其權力的濫用，避免對農民合法權益的損害。因此，必須通過嚴密的監(jiān)督和制約體系將政府部門的行政權力納入法制的框架下，使其做到依法行政。為了更好地督促、規(guī)范和方便政府部門行使職權，保障農民的合法權益、促進土地承包經(jīng)營權健康合理地流轉。筆者建議各地方立法機構，可按照農村土地承包法的規(guī)定，制定符合地區(qū)實際的土地承包經(jīng)營權流轉的地方性法規(guī)和實施細則，使政府部門的指導、服務與管理工作落到實處，從而促使土地承包經(jīng)營權的有效流轉。

（三）完善土地承包經(jīng)營權流轉制度的配套措施

1、培育農村土地流轉市場

如前所述，我國當前的農村土地市場極不成熟，其市場功能還不能很好的發(fā)揮和體現(xiàn)，那么如何培育我國農村土地市場呢？筆者認為，除了要建立規(guī)范的土地產(chǎn)權制度，明確農戶是農村土地承包經(jīng)營權流轉市場的直接交易主體之外，現(xiàn)階段必須作到如下幾點：

首先，要著手研究建立土地承包經(jīng)營權流轉市場的運行機制，重點是土地承包經(jīng)營權的價格機制、土地承包經(jīng)營權交易的中介機制、土地承包經(jīng)營權收益分配機制的建設。就農地承包經(jīng)營權的價格機制而言，要實行公平地價制度，運用科學的方法確定與國有土地使用權價格相協(xié)調的農村土地承包經(jīng)營權流轉市場的基準地價，由土地管理部門定期公布；就土地承包經(jīng)營權流轉的中介機制而言，土地承包經(jīng)營權流轉市場的發(fā)展需要配套的市場中介服務體系，要建立包括咨詢、地價評估、仲裁等機構及相關制度，并做好農村土地流轉的保險等工作；就農地承包經(jīng)營權流轉的收益分配制度而言，應當使土地承包經(jīng)營權流轉的收益在交易當事人之間合理分配，以保護各方的合法權利。

其次，要建立健全農村土地承包經(jīng)營權流轉價格評估制度，即由具有地價評估資格的地價評估單位和評估師評估地價，并報請土地管理部門審定。

最后，要使農村土地承包經(jīng)營權的交易活動公開化、契約化、貨幣化，提高農村土地承包經(jīng)營權流轉市場的透明度。建立健全法律法規(guī)約束、金融約束、產(chǎn)權約束、內部責任義務約束等。

2、規(guī)范流轉程序

鑒于我國目前土地承包經(jīng)營權流轉程序極不規(guī)范，流轉糾紛日益增多，為促進土地承包經(jīng)營權健康有序地流轉，穩(wěn)定和發(fā)展農村經(jīng)濟，必須建立相應的機制來規(guī)范土地承包經(jīng)營權的流轉程序。針對農村社會土地流轉現(xiàn)狀，筆者建議采取如下具體措施：

第一，修改合同法的相關內容，在合同法里邊增設有關農村土地承包經(jīng)營權流轉的有名合同，明確規(guī)定流轉主體的權利義務關系，使雙方權利義務法定化，對土地承包經(jīng)營權流轉的主要合同條款予以明確規(guī)定，以供當事人在簽訂土地流轉合同時予以借鑒，同時法律應強制規(guī)定當事人在進行土地承包經(jīng)營權流轉時必須簽訂書面合同，把書面合同作為合同生效的要件之一。第二，設立合同備案程序，即當事人簽訂土地流轉合同后必須報專門的職能機構備案，如果合同內容不符合法律規(guī)定或有不適當?shù)牡胤剑毮軝C構可以建議當事人對其進行補充和修改。第三，在合同履行過程中，設立監(jiān)督程序，即由土地管理機構對當事人履行合同的情形進行合法監(jiān)督，以保證土地承包經(jīng)營權流轉合同依法有序地履行。

3、加快農村社會保障體系的建設

篇4

一、土地承包經(jīng)營權

土地承包經(jīng)營權是指農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以從事農業(yè)生產(chǎn)為目的，對集體所有或國家所有的由全民所有的或農民集體所有的由農民集體使用的國有土地進行占有、使用和收益的權利[1]。該權利的具體內容是由合同約定的。土地流轉的根本目的即為提高耕地的利用率，凡是現(xiàn)代的國家，哪怕一尺一寸的地方，都需要用科學的方法種植管理，盡量的利用以增加生產(chǎn)。要使地能盡其利，在積極方面就不僅要開發(fā)富源，增加生產(chǎn)，使土地為最經(jīng)濟的利用，增加農民的收益。古人有云：有土此有財，有財此有用。土地安全亦是國之根本。我國現(xiàn)有的土地流轉模式主要有：轉包、互換、出租、轉讓。

二、農村土地流轉的消極影響

（一） 農民地位缺失

土地承包經(jīng)營權流轉的主體即農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的地位不受尊重，農民權益受到損害。 依照《中華人民共和國農村土地承包法》的規(guī)定，農民是承包經(jīng)營土地的主體。農民有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式。所以土地承包經(jīng)營權的流轉必須建立在農民自主自愿的基礎上。但由于過多的行政權力的干預，在實際操作過程當中，農民大部分是被排斥在土地增值收益的分配體系之外的，即農民既喪失了土地的自主決策權，而且也不能與對方就土地流轉的價格進行平等的協(xié)商談判。

（二）農民權益受損

依照我國的法律規(guī)定，我國是我土地是屬于國家所有。土地承包經(jīng)營權的流轉是受行政部門、集體經(jīng)濟組織和承包方三方的制約。在法律規(guī)定范圍內相關行政部門的指導、集體經(jīng)濟組織的限制不僅是正確的而且是必須的，但是在實踐過程中由于對土地權利的認識模糊導致了農民的土地承包經(jīng)營權、土地財產(chǎn)權、土地收益權甚至于農民的政治文化權利、就業(yè)權都受到了損害。

（三）農民失去務農收入

《中華人民共和國農村土地承包法》規(guī)定“不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途”。但在實踐過程中一些干部為了政績和短期效益將流轉的大部分土地用于非農用途，嚴重破壞了農村土地的農業(yè)用途。[2]農民喪失了立足之本，又缺乏“一技之長”，使得農民在失去務農收入后不能及時的得到其他有效的收入，一部分農民在此面臨的更是生存的威脅。

三、產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權的流轉問題的原因分析

冰凍三尺非一日之寒，為山九仞豈一日之功。造成上述土地承包經(jīng)營權流轉問題的原因主要表現(xiàn)為法律制度不完善，沒有形成健全的土地流轉管理制度，以及社會保障機制落后。

（一）法律制度不完善

我國已經(jīng)建立了土地承包經(jīng)營權、土地征收等法律制度，但涉及到農民權益的法律制度依然不夠。由于缺乏法制宣傳，部分農民認為取得土地承包經(jīng)營權即為土地歸個人所有。土地承包經(jīng)營權流轉的主體地位得不到完善的法律保護，農民權益受到損害。土地承包經(jīng)營權流轉合同的登記制度不夠規(guī)范。個別有簽訂書面合同，也存在條款不完整，內容過于簡單，雙方的權利義務違約責任、流轉價款及支付方式、合同期滿后地面的處置、復耕賠償措施等條款缺乏明確具體規(guī)定，到期后沒有復耕，造成拋荒，致使土地嚴重浪費。[3]

（二）政策制度不健全

由于農民權利弱、政府權力強以及政策制度不健全導致行政權侵犯財產(chǎn)權，使農民遭受利益損失。[4]政策制度在保護農民權益方面、約束政府權力方面以及規(guī)范政府行政方式方面的制度規(guī)定都不夠完善。征地補償制度不合理使得失地農民無法得到應有的補償。征地收益分配不合理、征地補償標準低、土地補償資金管理不嚴。

四、土地承包經(jīng)營權流轉的權益保護的相關建議

（一）健全農地流轉的法律制度

首先，從法律上明確土地所有權主體和完善其他全能的農地產(chǎn)權制度。明確農民獨立享有土地承包經(jīng)營權；規(guī)定土地流轉合同的必要內容，明確雙方當事人的權利和義務，規(guī)定土地用途。[4] 其次，完善土地流轉監(jiān)督方面的法規(guī)，明確雙方權利義務歸屬，違約責任的承擔，強化土地監(jiān)察。最后，完善土地流轉的登記制度。簽訂合同，進行公證，雙方嚴格按照合同辦事。

（二）完善土地流轉的政策制度

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【關鍵詞】經(jīng)營權流轉；流轉類型；流轉現(xiàn)狀；法律對策

一、農村土地承包經(jīng)營權

目前，理論界對農村土地承包經(jīng)營權流轉的概念在理解和界定上不盡一致，有人認為“農村土地使用權流轉” 就是指在保持集體土地所有權主體不變并且確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下。土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易。也有人認為“農村土地使用權流轉”的主動流轉是指土地承包經(jīng)營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經(jīng)營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經(jīng)營戶與非承包經(jīng)營戶的組織個人之間所產(chǎn)生的，以轉讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)權發(fā)生轉移的行為。

農村土地承包經(jīng)營權流轉的法律特征可以概括為（1）農村土地承包經(jīng)營權流轉必須要以物權性質的土地承包經(jīng)營權的有效存在為前提；（2）不發(fā)生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；不改變承包地之農業(yè)用途；經(jīng)營權流轉的自愿性；流轉的期限性即流轉的期限不得超過承包期的剩余期限等。

二、農村土地承包經(jīng)營權流轉類型

我國土地承包經(jīng)營權流轉主要有信托、轉讓、抵押等類型。

所謂土地承包經(jīng)營權信托，是指農村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經(jīng)營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經(jīng)營權流轉形式是我國法律之中所沒有規(guī)定的，但在私法領域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉形式是完全可以歸入到“其他流轉方式的范圍里的。而土地承包經(jīng)營權作為一項法定的用益物權，其物權性質就決定了其可以進行轉讓。而土地承包經(jīng)營權的承包方在經(jīng)過土地承包經(jīng)營權的發(fā)包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農戶以從事相關的農業(yè)生產(chǎn)。受讓方受讓土地承包經(jīng)營權之后，其就轉變?yōu)橥恋爻邪?jīng)營權合同的履行一方，承擔原轉讓方的相關義務以及享有相關權利。按照我國《物權法》第133條的規(guī)定，在一定條件下，土地承包經(jīng)營權是可以進行抵押的?？梢姡恋爻邪?jīng)營權的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒地等農村土地”，且根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第34條、第37條關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權不得抵押”的規(guī)定，通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包而取得的承包經(jīng)營權并不能進行抵押。

三、農村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀與困境

（一）初具規(guī)模但體制不成熟

從全國范圍看，農村土地承包經(jīng)營權流轉已有一定的規(guī)模。2008年，全國通過各種方式流轉土地面積占全部家庭承包經(jīng)營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉規(guī)模也在進一步擴大。據(jù)調查“全市農村土地流轉面積達到116.4萬畝，占家庭承包經(jīng)營耕地總面積的 15.2%，流轉出土地農戶數(shù)為21.12萬戶。”目前盡管全國老百姓對于土地流轉的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監(jiān)管、引導和中介組織的相應功能不健全，所以流轉的總體效果不樂觀：流轉主體僅介于村集體經(jīng)濟組織之間、流轉的各環(huán)節(jié)被地方政府控制等問題依然存在?？偠灾?，我國的土地流轉還處于盲目自發(fā)的階段，流轉的規(guī)模、體制和狀態(tài)還不成熟。

（二）地區(qū)間不平衡

農地經(jīng)營權流轉政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現(xiàn)了流轉的市場發(fā)育程度地區(qū)間不平衡的局面?？傮w差異表現(xiàn)在：1.東南沿海地區(qū)和農業(yè)機械化水平較高的東北地區(qū)流動的面積較大，而西部地區(qū)流動的規(guī)?？傮w上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉面積已經(jīng)到了 15%左右。而華北地區(qū)和西北地區(qū)的流動比例還沒有超過5%。2.經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)土地流轉比例較高。據(jù)統(tǒng)計，上海農村家庭以各種形式的流轉比例已經(jīng)突破了一半。經(jīng)濟發(fā)展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。

四、農村土地承包經(jīng)營權流轉的法律對策

（一）加強相關法律法規(guī)的立法完善工作

清查現(xiàn)在國家相關法律法規(guī)之中對土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定，并將其進行完善。雖然現(xiàn)在國家對于土地承包經(jīng)營權的流轉已經(jīng)做了大量的規(guī)定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在創(chuàng)設時，《物權法》第127條采取意思主x，也就是說只要合同成立，土地承包經(jīng)營權即告設立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在轉讓時，公示的效力表現(xiàn)出登記對抗要件的特征。從這些規(guī)定可以看出《物權法》對于采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權的創(chuàng)設與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。

（二）加強相關中介機構的建立和完善

針對當前中介機構缺乏的現(xiàn)狀，主要的是要對中介結構的數(shù)量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經(jīng)營權流轉中介機構的設置數(shù)量。并且，在加強中介機構建設的同時，也要加強相關配套機構的建設，如土地承包經(jīng)營權的估計機構等。以此，來完善土地承包經(jīng)營權的市場建設，提高土地承包經(jīng)營權的市場化水平，提高農民收入。為準。這顯然和《物權法》的物權變動模式是不協(xié)調的。

參考文獻：

[1]楊玉熹.論物權法定主義[J].民商法學，2002（4）

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1978年通過農村改革實行了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制,確立了農戶的市場主導地位。1984年土地承包期確立為15年,1993年陸續(xù)到期,第2輪土地承包期確定為30年。1997年全國全面開展延長土地承包期30年的工作,到2000年第2輪延包基本完成,確立了新一輪土地承包關系。農民普遍獲得了30年的農村土地使用權,為土地承包經(jīng)營權流轉和進一步發(fā)展提供了前提?，F(xiàn)將農村土地承包經(jīng)營權流轉的意義及形式總結如下。

1土地承包經(jīng)營權流轉的意義

我國總體已進入統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展和加快改造傳統(tǒng)農業(yè)、建設現(xiàn)代化農業(yè)的關鍵時期。農業(yè)稅全面減免,國家實行強農惠農政策,農業(yè)比較效益提高,農地價值提升,農業(yè)投資開發(fā)機遇增多,各類農業(yè)經(jīng)營組織的農地需求擴大。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,農民工進城就業(yè)的機會和就業(yè)環(huán)境改善,農村勞動力轉移步伐加快。承包農戶的農地供給增加,發(fā)展現(xiàn)代化農業(yè)也迫切需要大量的土地來進行規(guī)模化、集約化、產(chǎn)業(yè)化、高效化的生產(chǎn)經(jīng)營,土地承包經(jīng)營權的流轉也越來越顯得迫切和重要[1-2]。

1.1有利于改造傳統(tǒng)農業(yè),促進現(xiàn)代化農業(yè)發(fā)展

過去的小規(guī)模分散經(jīng)營、生產(chǎn)經(jīng)營組織化程度低,抗自然和市場風險能力低,生產(chǎn)技術科技含量低,農業(yè)機械化成本高。通過土地流轉,在保證流出方經(jīng)濟利益的前提下,有利于擴大農地經(jīng)營規(guī)模,發(fā)展規(guī)模經(jīng)營,有利于先進農業(yè)生產(chǎn)技術的實施和推廣,有利于現(xiàn)代化農業(yè)機械裝備的使用和推廣,有利于提高農業(yè)集約化水平,有利于發(fā)展家庭農場、專業(yè)大戶、農民專業(yè)合作社,提高農業(yè)組織化程度。

1.2有利于農地資源配置,促進土地合理利用

通過土地經(jīng)營權流轉,有利于農民安心外出務工經(jīng)商,增加了農民收入,有利于防止承包土地粗放經(jīng)營,甚至拋荒,減少土地資源的閑置和浪費,有利于科學配置和合理利用農地資源,促進農業(yè)生產(chǎn)結構調整和優(yōu)化。

1.3有利于完善家庭承包經(jīng)營,鞏固基本經(jīng)營制度

堅持農村基本經(jīng)營制度,核心是穩(wěn)定和完善土地承包關系。土地承包經(jīng)營權流轉,必須明確土地承包經(jīng)營權歸誰、誰有權流轉、采取什么方式流轉。有利于加快農村土地確權與登記頒證,落實農民對承包土地的占有、使用、收益等權力,賦于農民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權,進而保證現(xiàn)有土地承包關系穩(wěn)定并長期不變[2]。

2土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式

2.1轉包

轉包指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限轉給同一集體經(jīng)濟組織的其他農戶從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉包后,原土地承包關系不變。原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。轉包是人民群眾自發(fā)創(chuàng)造的土地承包經(jīng)營權流轉形式。這種形式在本集體經(jīng)濟組織內部進行,運作簡便,方式靈活,是農戶間土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式,對穩(wěn)定和促進農村勞動力轉移就業(yè)、防止耕地撂荒、擴大土地經(jīng)營規(guī)模起到積極作用,但也有一定的局限性[3]。

2.2出租

出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限租賃給他人從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關系不變,原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。出租是農戶將承包土地租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的農戶、單位、個人及農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織的通稱。

2.3入股

入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展發(fā)業(yè)經(jīng)濟,將土地承包經(jīng)營權作為股權,自愿聯(lián)合從事農業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營;其他承包方式的承包方將土地承包經(jīng)營權量化為股權,入股組成股份公司或者合作社等,從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。土地入股可以使農戶與土地實際經(jīng)營者的利益有機結合起來,最大限度地獲得土地經(jīng)營的增值收益,但入股農戶也要承擔相應的經(jīng)營風險。隨著農民專業(yè)合作社的發(fā)展,將會帶動土地入股形式的發(fā)展。土地入股只能用于從事農業(yè)合作生產(chǎn),不能組建公司法人。這是因為在農村社會保障體系不健全、不完善和保障水平較低的情況下,農戶所承包的土地仍是農戶最可靠的生活保障。如果允許承包地入股組建股份公司或者股份有限公司,在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營風險需要債務清償時,可能導致農民失去承包地和生活保障,導致社會的不穩(wěn)定?！掇r村土地承包法》《物權法》等法律也沒有允許土地承包經(jīng)營權入股組建公司法人的規(guī)定[4]。

    2.4其他方式

除以上3種形式外,農村土地承包經(jīng)營權流轉的形式還有轉讓、互換等。

3結語

土地承包經(jīng)營權的轉包和出租這2種形式是當前土地承包經(jīng)營權流轉的主要形式。對農戶來說,既保留了承包土地的權利,又無需直接經(jīng)營土地就可以獲得穩(wěn)定的租金收入,也不承擔風險,因此農戶積極性高。其不利之處在于租金收益相對較低,也不能得到承租方土地經(jīng)營的長期紅利。土地承包經(jīng)營權是設立在農村土地集體所有基礎上的用益物權,其流轉形式是由法律規(guī)定的。流轉雙方采用何種方式、流轉期限如何確定等都要符合法律規(guī)定。一些地方探索創(chuàng)新的土地承包經(jīng)營權流轉形式,有的違反法律規(guī)定,要予以規(guī)范?？偟膩碇v,土地承包經(jīng)營權流轉的發(fā)展速度和規(guī)模要受到當?shù)剞r村經(jīng)濟發(fā)展水平、非農產(chǎn)業(yè)吸納農村勞動力的能力、農村社會保障制度的完善程度、農村土地承包經(jīng)營權流轉市場的發(fā)育程度、現(xiàn)代化農業(yè)組織方式發(fā)展狀況等多種因素制約。要進一步完善土地承包經(jīng)營權流轉的方式和方法,為全國的糧食安全、農民增收做出更大貢獻,就必須綜合考慮各種因素,處理好各因素之間的關系。

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論文關鍵詞 土地承包經(jīng)營權 家庭承包 意思主義 公示對抗主義

一、我國土地承包經(jīng)營權的類型化認識

我國的土地承包經(jīng)營權有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農村集體經(jīng)濟組織的每一個農戶家庭作為承包人進行的承包，發(fā)包時應當按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。

兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營權的方式，但區(qū)別較大：

第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益；而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。

第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則；后者的目的并不出于社會保障的目的，而是鼓勵開發(fā)未肯土地，實現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場的競爭規(guī)律有償獲取。

第三，就初始權利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致；后者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買權。

從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權因負擔著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經(jīng)營權更具有開放性，更符合市場規(guī)律的要求，其應具備相當?shù)牧魍ㄐ浴?/p>

二、我國立法在土地承包經(jīng)營權類型化上存在的問題——變動中登記制度的多余或缺失

對這樣不同的土地承包經(jīng)營權在變動制度的設計上本應該進行明確區(qū)分，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉方式上進行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營權經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關鍵的物權變動模式上并沒有作出有關權利設定或權利變更的任何明確規(guī)定。而物權法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營權統(tǒng)一規(guī)定為設立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導致以下具體問題：

（一）在物權變更方面，對家庭承包下的土地承包經(jīng)營權設置登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛

如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權負載著社會保障功能，其設立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內部，而農村是熟人社會，因此對設立時采意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權利變更時卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。

一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營權的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權變更只可能是土地承包經(jīng)營權的轉讓，但根據(jù)有關數(shù)據(jù)的統(tǒng)計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的轉讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。

其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營權轉讓給集體之外的農戶，自然其也就對該信息詳細記載，并為他人提供了獲取這種物權變動信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實的交易人，他與原權利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設計足以使這種權利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營權互換、轉讓后，如果未將權利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權利變動的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權法規(guī)定必須到縣市級的登記機關登記公示方才發(fā)生對抗效力，實無必要。

另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設計會更容易導致糾紛的發(fā)生。從信息的及時性、準確性角度來看，土地承包經(jīng)營權的轉讓須要經(jīng)過有關土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準確性。如果按照物權法的規(guī)定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當事人怠于申請登記，即便當事人在完成了交易之后及時向有關部門申請了登記，而不動產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會在設置在縣市級的登記機關賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關信息在一定時期內是與事實不符的，這就更容易導致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據(jù)，實在是一種民意的表現(xiàn)。

（二）在物權設定方面，對市場承包下的土地承包經(jīng)營權設置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權關系的清晰和交易的安全

與家庭承包不同，市場承包不必承擔社會保障功能，具有相當?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營權的變動具備了市場經(jīng)濟的要素，從而被納入到公開市場當中。特別是物權關系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會的范圍，有關物權變動的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動產(chǎn)物權的變動需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對抗效力，從而明晰權利層級，保護交易安全。這就與城市不動產(chǎn)物權的變動極為類似，我國物權法允許該權利抵押并以登記作為要件就是一個最好的說明?！安粍赢a(chǎn)的流動大都憑借權利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權利主體的變更和物上權利的設定、變更，而非不動產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復雜層級的權利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產(chǎn)物權的共同公示方法。”而我國恰恰只在土地承包經(jīng)營權的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權利的設立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。

我國《物權法》第106條不但規(guī)定了不動產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規(guī)定“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營權的設定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營權因其特性基本不會發(fā)生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經(jīng)營權卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問題。在村委會對有關的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會非常困難。因為該類土地承包經(jīng)營權作為物權，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作為取得的依據(jù)，顯然在物權公示法理上很難具有說服力，因為承包人與善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠對抗承包人？如果不把承包合同作為取得的依據(jù)，不但導致承包人通過承包合同取得物權無法理解，而且善意第三人沒有其他依據(jù)獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護。

即便村集體因為種種原因把善意第三人（第二承包人）的合同權利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人？依我國現(xiàn)行法律，答案是否定的。因為我國對市場承包下的土地承包經(jīng)營權的設立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對抗力的物權，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認而已，不對私權效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營權。

由此可見，對于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權在設立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。

三、結語

篇8

一、土地承包經(jīng)營權流轉實踐考察

近年來，隨著農業(yè)比較效益的下降，土地拋荒率日漸提高。在土地資源有效利用的需求下，土地流轉市場漸次繁榮起來。但在流轉實踐中存在諸多隱患，農民權益受損嚴重。

首先，土地流轉市場混亂。在農村土地流轉中普遍存在有法不依，有法亂依的現(xiàn)象，土地管理法等相關法律明確規(guī)定的流轉程序、流轉形式等并未得到有效實施。在簽訂流轉合同時因沒有統(tǒng)一的程序可以遵循，不簽訂書面流轉合同或書面流轉合同的內容不規(guī)范的現(xiàn)象較為嚴重，合同簽訂后的后續(xù)工作不到位。流轉形式的不規(guī)范，導致流轉周期短、規(guī)模小，穩(wěn)定性低，難于形成規(guī)?；?jīng)營，與現(xiàn)代農業(yè)的發(fā)展要求不適應。其次，土地流轉糾紛居高不下。集體土地所有權制度和農村集體經(jīng)濟組織制度的不完善，導致村委會濫用轉讓同意權，干預土地流轉，強迫或者阻礙承包方進行土地流轉，有時甚至會擅自截留、扣繳流轉收益的情況普遍發(fā)生，流轉矛盾難以調和。因此，土地承包經(jīng)營權流轉糾紛已經(jīng)成為農村土地糾紛案件的主要類型。因法律依據(jù)不明確，土地糾紛的處理效果不理想，有的案件甚至不能解決，嚴重損害了農民的合法權益，也擾亂了農村土地市場的穩(wěn)定。

二、土地承包經(jīng)營權流轉亂象的歸因分析

農民土地權益流失和土地承包經(jīng)營權流轉有著直接的關聯(lián)。準確分析土地承包經(jīng)營權流轉亂象產(chǎn)生的原因，是完善土地流轉體系的前提。

其一，土地流轉法律制度滯后于實踐的需要?，F(xiàn)行土地流轉法律法規(guī)對土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定較為原則、簡單，對于“反租倒包”、“股份合作”、“土地流轉信托”等新型流轉類型沒有做出規(guī)定。對流轉的主體資格、適用范圍、權利義務以及各種流轉形式的具體程序、操作方式、利益分配等問題規(guī)定不明。立法的缺失導致無法培育出適度規(guī)模的、符合市場要求的經(jīng)營主體，土地流轉操作的隨意性和不規(guī)范，大大增加了農民維護自身合法土地權益的難度。其二，農村土地使用權的權利范圍不明確。農民土地權益是否真正完整，農民能否清楚地依靠這份權利獲得收益，關鍵在于農民與集體的認識是否到位，能否有效行使流轉權利。對于轉包權，大多數(shù)農民都明確了自己對這項權利的擁有，認為自己有權轉包的達到了94.3%，但仍有4.8%的農民不確定或否定了自己的這項權利。而對于轉讓權，農民的認識更不清晰，差異性也很大，48.6%的農民認為有權轉讓，但51.4%的農民則抱著不確定或否定的態(tài)度 。正因農民對自身擁有的土地權利的范圍不明確，維權意識缺乏，維權途徑不明，造成了農民土地權益的大量流失。其三，市場機制不健全。農村土地使用權流轉的信息不對稱、市場化程度低、行政干預過多是農村土地流轉價格扭曲的重要原因。信息的不對稱一方面表現(xiàn)在自發(fā)進行的農村土地流轉中農戶之間的信息不充分，另一方面表現(xiàn)為集體推動型農村土地流轉中集體和農戶之間的信息不對稱。由于信息的不充分和農業(yè)比較收益的低下，農村土地流轉市場競爭性并不強，競爭機制沒能很好地發(fā)揮作用，農民土地權益大量流失。

三、構建土地承包經(jīng)營權流轉體系的設想

（一）修改土地承包經(jīng)營權立法

修改現(xiàn)行土地流轉立法，取消轉讓需經(jīng)村委會同意的規(guī)定，放寬受讓主體的資格限制，規(guī)范流轉形式?！敖鉀Q了轉讓的法律障礙問題，入股、抵押、繼承和贈與的厘清就可水到渠成” 。此外，應推行土地承包經(jīng)營權登記制度，設立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機關，建立土地流轉經(jīng)營登記發(fā)證制度，健全登記備案制度，對土地承包經(jīng)營權互換、轉讓適用登記生效主義。權利登記是推進農村土地流轉的基礎性工作，目前農村集體土地管理中的確權登記是最為薄弱的，盡快完善登記制度才能確保流轉規(guī)范有序，有效維護流轉雙方權益。

（二）保障土地使用權流轉自由

要切實保障農民土地權益，必須在農村土地承包經(jīng)營權流轉過程中嚴格貫徹農民自愿的原則，尊重農民的土地流轉意愿，任何組織不得強迫農民進行農村土地流轉。為此，應嚴格規(guī)范政府和集體的行為，堅決反對農村基層組織對農村土地流轉主體地位的替代。各級政府和農村基層組織應該強化流轉服務意識，鼓勵發(fā)展流轉服務組織，為流轉雙方提供信息溝通、法規(guī)咨詢、價格評估、合同簽訂、糾紛調處等服務。

（三）完善土地承包經(jīng)營權流轉市場機制

1.助推市場中介機制的發(fā)展。土地承包經(jīng)營權流轉中介機制的構建需從以下幾個方面展開。其一，建立有效的信息傳導機制。為流轉提供充足的信息；其二，建立農村土地流轉公開交易系統(tǒng)。公開流轉市場的建立有利于集中地塊實現(xiàn)規(guī)模交易，同時交易的公開化有利于對流轉的監(jiān)管；其三，建立有效的委托機構，為農戶提供方便快捷的服務；其四，建立必要的金融服務體系，如農村土地投資公司、農村土地保險公司等。以解決種田能手的資金問題，和有效降低農業(yè)生產(chǎn)的風險。還應建立并完善流轉糾紛處理機制。

2.發(fā)揮政府的宏觀調控作用。市場機制固然對土地流轉有及其重要的作用，但如果政府完全放任不管，則有可能導致不公平現(xiàn)象的發(fā)生，所以政府應在宏觀調控方面發(fā)揮其應有的作用。但政府不應成為整個流轉市場的主導力量和推動力量，而只能起一種引導監(jiān)督的作用，特別是對上地流轉合同的規(guī)范化、土地流轉糾紛調解、相關法律咨詢、服務信息平臺建設等方面要多下工夫 ?？傊谕恋爻邪?jīng)營權流轉中應保證流轉主體的自，因勢利導，充分發(fā)揮市場的資源優(yōu)化配置的功能。

農村土地使用權流轉是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，也是農民土地權益實現(xiàn)的必須。目前，土地流轉市場的不健全、管理制度的缺失，直接導致了農民土地權益隱性和顯性流失。土地承包經(jīng)營權的不穩(wěn)定以及權利范圍的不明晰是造成農地流轉中農民土地權益流失的主要原因，土地承包經(jīng)營權的物權化是解決問題的關鍵。在農民自愿的基礎上，因地制宜地適度推進農地流轉，以實現(xiàn)農村土地的適度規(guī)模經(jīng)營，不僅能實現(xiàn)農民的土地權益，還能促進農業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。

參考文獻：

篇9

農村土地承包經(jīng)營權流轉是家庭承包經(jīng)營制度的完善和發(fā)展，是構建現(xiàn)代農業(yè)模式，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構調整的客觀需要。近年來，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化不斷推進，農村二、三產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展，農村勞動力大量轉移，農村土地流轉趨于加快，規(guī)模逐年擴大，呈現(xiàn)出了經(jīng)營主體多元化、流轉形式多樣化、利益關系復雜化的發(fā)展局面。在新的形勢下，如何促進農村土地流轉的健康發(fā)展，是值得我們思考和研究的問題。

1、當前農村土地承包經(jīng)營權流轉中存在的問題

我國農村土地承包經(jīng)營權流轉，反映了生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置，總體是健康、有效的，但也存在一些不容忽視的問題。

1.1政策措施不完善

首先，隨著土地承包經(jīng)營權流轉規(guī)模擴大、速度加快、流轉對象和利益關系日趨多元，迫切需要地方政府出臺相關的具體措施，加強管理和服務，但目前除中央出臺的宏觀政策外，各地區(qū)尚未制定出臺指導土地流轉的具體政策措施，土地流轉缺乏政策的引導和規(guī)范，制約了農村土地的流轉。

其次，對土地流轉的支持不到位。農業(yè)生產(chǎn)投入大、周期長、風險高，收效慢，對大資本缺乏吸引力，而中小投資又往往受制于資金技術等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我國許多地方的農民流轉意愿不強，寧愿拋荒土地也不愿流轉，從目前的實際來看，各級政府尚未出臺針對流轉農民和流人種田大戶、專業(yè)合作社和企業(yè)公司的具體支持政策，嚴重制約了農村土地的流轉。

1. 2管理機制不健全

土地流轉市場尚未形成，轉出轉人之間缺乏足夠的信息聯(lián)系，阻礙著土地流轉在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉包費、租賃費缺乏科學依據(jù)，沒有與之相關聯(lián)的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構。農村土地流轉服務機構處于空缺狀態(tài)，致使土地承包經(jīng)營權流轉信息網(wǎng)絡無法建立，土地流轉供求信息不能及時有效溝通，而且二輪土地承包的一些遺留問題也得不到及時處理，不少地方存在著農村土地承包經(jīng)營權落實不到戶，承包合同簽訂不到戶、不規(guī)范、承包經(jīng)營權證書發(fā)放不到位、流轉合同不規(guī)范等問題。

1.3流轉運作不規(guī)范

現(xiàn)在農戶之間的土地流轉多是口頭協(xié)議，未通過簽訂流轉合同來規(guī)范流轉雙方的權利和義務，即使簽訂合同也存在手續(xù)不規(guī)范、條款不完備等問題，土地流轉登記管理難度大，特別是農戶以口頭協(xié)商流轉的土地，縣、鄉(xiāng)農村土地承包管理部門難以掌控，更無法登記備案。由于口頭合同穩(wěn)定性差，雙方利益無法受到法律保護，不便于管理，而且也為以后產(chǎn)生不必要的糾紛留下了隱患。同時口頭協(xié)議的隨意性也造成接包方缺乏長期經(jīng)營的打算，舍不得增加投人，積極性不高，不利于農業(yè)的長遠發(fā)展。

1. 4服務保障措施不到位

首先，我國農村的社會保障機制尚未形成，土地對農民來說仍具有十分重要的社會保障和就業(yè)功能，這就決定了農民不肯輕易離開土地。加之我國大部分城鎮(zhèn)化和縣域經(jīng)濟發(fā)展仍較滯后，二、三產(chǎn)業(yè)接納農村勞動力的能力有限，許多農戶仍靠種地維持生計，不敢也不能放棄土地承包經(jīng)營權，土地流轉只能是小規(guī)模和短期流轉，影響了土地資源的優(yōu)化配置和使用效率的提高。其次，土地流轉服務缺位。絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村尚未成立土地流轉的服務機構，缺乏合理的引導和組織，沒有真正建立起資產(chǎn)評估、委托、法律咨詢、信息服務、流轉中介等服務機構，供求雙方很難找到一個合理的交易平臺。

1.5流轉違法現(xiàn)象時有發(fā)生

少數(shù)地方的基層干部對維護農民的土地權益和堅持農村基本經(jīng)營制度的重要性認識不足，不顧客觀實際，盲目對流轉下指標定任務，違背農民意愿強行流轉。有的地區(qū)為了片面地追求農業(yè)規(guī)模經(jīng)營和村集體經(jīng)濟發(fā)展，隨便改變土地承包關系，用行政手段將農戶的承包地轉租給企業(yè)經(jīng)營，嚴重影響了農民正常的生產(chǎn)和生活;有的地方為了降低開發(fā)成本，更多地招商引資，借土地流轉之名，隨意改變土地的農業(yè)用途，并強迫農民長時間，低價出讓土地經(jīng)營權。這些問題如不加以糾正，將引發(fā)許多矛盾，甚至動搖農村基本經(jīng)濟制度。

2、促進農村土地承包經(jīng)營權流轉的對策

土地承包經(jīng)營權流轉是一項復雜的、政策性很強的工作，事關農民的切身利益，事關農村經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定大局。因此，要促進農村土地的流轉，加快現(xiàn)代農業(yè)建設步伐，就必須要明確思路，抓住影響土地流轉的關鍵環(huán)節(jié)和問題，突出重點，積極推進，確保農村土地流轉的順利進行。

2. 1深化思想認識，確?！拔鍌€堅持”

一是堅持穩(wěn)定和完善農村基本經(jīng)營制度。以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，是農村的基本經(jīng)營制度，是黨的農村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變。二是堅持尊重農戶的土地流轉主體地位。尊重農戶的選擇，流轉與否、采取何種方式流轉、流轉價格如何確定，要由農戶來決定。要按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t引導農戶流轉土地承包經(jīng)營權，不能強迫農民進人土地承包經(jīng)營權流轉市場。三是堅持農村土地流傳中“三個不得”原則。土地流轉的只是承包經(jīng)營權，不能在流轉中變更土地所有權屬性，侵犯農村集體利益;農地只能農用，不能搞非農建設和開發(fā);受讓方和農村基層組織不能以任何借口強迫流轉或者壓低租金價格，侵犯農民的合法利益。四是堅持因地制宜。土地使用權的流轉不能搞一刀切、一個模式，在條件尚不具備的地區(qū)，應提倡農戶對自身所經(jīng)營的土地進行勞動積累，提高土地產(chǎn)出率。而在一些經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)，農民從事非農生產(chǎn)的機會多且能獲得較穩(wěn)定的收人，應鼓勵其進行土地流轉。五是堅持管理、規(guī)范、有序。要切實加強對土地流轉的管理指導，建立健全流轉制度，強化流轉信息服務，規(guī)范流轉合同并加強管理，及時調節(jié)流轉糾紛，維護各方利益，確保土地流轉和規(guī)模經(jīng)營規(guī)范有序。

2. 2抓緊出臺制定促進土地流轉的政策措施

各省要結合實際，盡快制定出臺土地承包經(jīng)營權流轉實施意見，明確農村土地流轉的指導思想、總體目標、基本原則以及加快農村土地流轉、推進規(guī)模經(jīng)營、提高土地經(jīng)營效益等方面的政策措施，指導和規(guī)范農村的土地流轉，加強管理和服務，使土地流轉有法可依。同時，各級政府和各級部門要盡快制定出臺支持土地流轉的具體措施，對土地流出的農民進行獎勵，做好各種保障服務，解除農民的后顧之憂，提高流轉意愿;加大對種田大戶、專業(yè)合作社和一些龍頭企業(yè)的扶持力度，提高他們的投資意愿，推動規(guī)模經(jīng)營;建立健全土地流轉的服務機構，不斷完善服務措施，規(guī)范農村土地流轉。 轉貼于

2. 3切實解決好農村土地二輪承包遺留問題

穩(wěn)定農村土地承包關系，把農民土地承包經(jīng)營權長久不變的政策落到實處。按照有關法律和政策要求，二輪承包時簽訂的耕地承包合同，承包期限不達30年的，要補簽到30年;對尚未簽訂農村土地承包合同或合同簽訂不規(guī)范的，要補簽或重新簽訂規(guī)范的書面合同;對沒有按照國家規(guī)定式樣制發(fā)承包經(jīng)營權證書的，縣(市、區(qū))要安排落實經(jīng)費印制，補、換發(fā)到戶;土地承包合同檔案資料不健全的要收集整理歸檔，妥善保管。

2. 4規(guī)范土地流轉行為，確保流轉規(guī)范有序

以實施流轉合同制和備案制為重點，規(guī)范流轉行為。按照農村土地流轉合同示范樣本，結合本區(qū)域的實際，指導流轉雙方簽訂規(guī)范性合同文本，報發(fā)包方和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農經(jīng)管理機構備案。建立農村土地流轉合同鑒證制度，對流轉合同及有關資料進行歸檔并妥善保管。建立流轉情況登記冊，及時記載和反映流轉情況，對以轉包、出租或其它方式流轉的要及時辦理相關備案登記，以轉讓、互換方式流轉的要及時辦理有關承包合同和土地承包經(jīng)營權證變更手續(xù)。

2. 5完善流轉市場體系，加強流轉管理服務

首先，建立健全土地流轉服務網(wǎng)絡和信息體系，搭建土地流轉信息平臺，做好流轉規(guī)劃、匯集信息、溝通供求、價格評估等工作。在有條件的市、縣建立農村產(chǎn)權擔保公司等中介機構，為農村土地承包經(jīng)營權流轉進行行為擔保，開展土地評等定級和估價工作，加強地籍管理和土地市場管理。其次要構建農村土地承包糾紛調解仲裁體系。在縣級成立農村土地承包糾紛仲裁委員會，鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立農村土地承包糾紛調解委員會，村級設立土地承包糾紛調解小組。鄉(xiāng)鎮(zhèn)農村土地承包糾紛調解委員會或村級土地承包糾紛調解小組負責對土地承包及流轉糾紛進行調解?？h級農村土地承包糾紛仲裁委員會負責對雙方當事人不愿協(xié)商、調解或協(xié)商、調解不成，申請仲裁的糾紛進行仲裁。

2. 6健全農經(jīng)管理機構，加強對流轉的指導

篇10

十七屆三中全會提出在保證土地承包經(jīng)營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，探索土地承包經(jīng)營權的流轉。政策允許農民承包經(jīng)營權的流轉，其目的在于引導農業(yè)逐步向規(guī)?；?、集約化發(fā)展，提高農業(yè)效率，推動農業(yè)的現(xiàn)代化進程。

1土地承包經(jīng)營權流轉的帕累托改進效應及經(jīng)營權流轉的前提條件

帕累托改進是建立在帕累托最優(yōu)的基礎上的概念，帕累托最優(yōu)是指在一個完全競爭的、一般均衡的市場體系中，資源配置的任何改變都不可能使一個人的境況變好而不使別人的境況變壞，即在不損害一方福利的情況下，就不能增進其任何他人的福利。帕累托最優(yōu)是現(xiàn)代福利經(jīng)濟學判斷一個社會的資源配置是否達到最優(yōu)狀態(tài)和社會福利最大化的標準之一。

過多的勞動投入與過少的資本和技術投入的均衡是傳統(tǒng)農業(yè)資源配置的特點，這顯然是農業(yè)發(fā)展的低階均衡，農業(yè)的高階均衡應該是資本、技術的投入與農業(yè)產(chǎn)出的均衡。傳統(tǒng)的農業(yè)要發(fā)展起來必須打破低階均衡，使剩余勞動力流出農業(yè)部門，而資本與技術等要素流人農業(yè)部門。要想逐步改進我國農業(yè)的低階均衡的狀況，進行土地規(guī)?；?jīng)營是一個可行之路，規(guī)?；?jīng)營必然要求資本與技術的大力投人。

實現(xiàn)土地規(guī)?；?jīng)營涉及到完善土地流轉制度問題。美國和日本分別采取租用別人土地、出臺促進流轉土地的法律和政策及采取措施擴大農場規(guī)模。我國可以模仿美國和日本通過土地租賃實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營擴大的經(jīng)營模式，這對于我國實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化所需要的規(guī)模要求是適用的，這就需要流轉土地承包經(jīng)營權。

土地承包經(jīng)營權可以進行流轉的一個重要的前提條件就是土地的產(chǎn)權是清晰的，在保證土地所有權歸農村集體所有外，土地的使用權、經(jīng)營權是歸農民個人自由支配的(但不能改變土地的農用耕地用途)。

市場是配置資源的基本形式，任何有限經(jīng)濟資源的利用，如果不通過市場機制進行配置將缺乏效率，土地作為一種重要的經(jīng)濟資源更不能例外。而清晰的產(chǎn)權是市場發(fā)揮作用的前提，產(chǎn)權的清晰界定和自由轉讓，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高經(jīng)濟效率(Coase，1937，1960；North，1990；張五常，2002)，可見，制度約束對于農地市場的作用和經(jīng)濟的效率具有顯著影響。只要產(chǎn)權是排他性的和可轉讓的，不同的合約安排就意味著不同的資源配置效率(張五常，1996)。我國目前的產(chǎn)權具有不完全的排他性，所以不同的合約安排(包括形式和時間)都影響著資源的配置效率。

2我國農村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀、存在問題及其改進

以來，實現(xiàn)了我國農村土地所有權和經(jīng)營權的分離，農村逐步確立了以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。這是對農村土地制度的重大創(chuàng)新，極大的解放了農村生產(chǎn)力，推動了農村經(jīng)濟的快速發(fā)展，可以說是我國農業(yè)改革發(fā)展的第一次飛躍。

2．1農村土地承包經(jīng)營現(xiàn)狀及存在問題

隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，的局限性也逐漸暴露出來，影響和制約著農民增收和農業(yè)、農村的進一步發(fā)展。農村土地制度需要進行新的改革，實現(xiàn)我國農業(yè)改革與發(fā)展的第二次飛躍，客觀上要求農村土地必須走規(guī)模經(jīng)營、集約發(fā)展的道路。政策允許農民土地承包經(jīng)營權流轉，無疑將有助于促進我國土地生產(chǎn)要素市場的發(fā)育和建立，加快農業(yè)生產(chǎn)要素市場化配置的進程，為實現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營、提高農業(yè)綜合生產(chǎn)能力奠定堅實的基礎。

農村土地承包經(jīng)營權的流轉，即在保持農村土地集體所有權不變、不改變土地用途和不損害農民承包權益的前提下，擁有土地承包經(jīng)營權的農戶按照依法自愿有償?shù)脑瓌t，通過轉包、出租、互換、轉讓和股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權在不同市場主體之間的轉移和流動。現(xiàn)階段土地流轉的主要方式是轉包式流轉，指土地承包方自愿將一定期限內的承包權轉包給他人，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的流轉，轉包的期限和轉包金額及其支付方式由雙方自行約定。

這項制度尚處于初期的探索發(fā)展階段，存在一些問題也是在所難免的，重要的是要正確的認識問題之所在，積極探索其解決之道。

農村土地經(jīng)營權流轉過程中，比較普遍的問題是流轉中的“五多”和“五少”。所謂“五多”，即農民自發(fā)流轉的多，零星流轉的多，口頭協(xié)議的多，債權不清的多，隱性問題的多；所謂“五少”，即有流轉服務的少，有秩序流轉的少，有操作規(guī)程的少，有規(guī)范合同的少，有檔案管理的少。

另外，流轉機制的不健全導致土地承包經(jīng)營權流轉混亂。多數(shù)地方?jīng)]有土地承包經(jīng)營權流轉、租賃的市場，有些地方客觀存在土地承包經(jīng)營權流轉市場，但市場往往具有隱蔽性、無序性、地域性強、市場狹小的特點。各地雖然均存在土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)象，但是沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉市場，影響了土地承包經(jīng)營權流轉的公平。因此，中國的農村土地流轉市場仍然只是具有雛形，尚處于非常初級的階段，且發(fā)育緩慢，需要政府的引導和相應的政策措施的支持。在我國農村非政府組織或者說是民間組織不是很發(fā)達的情況下，政府的官方認證、支持和引導就顯得至關重要了。

2．2完善農村土地承包經(jīng)營機制

針對這些問題，政府應在這幾方面著手：一是清理和完善農村土地承包手續(xù)，保證土地產(chǎn)權的界定清晰。按照十七屆三中全會《決定》的要求，搞好農村土地確權、登記、頒證工作。完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利。二是完善法制體系，制定或完善相關法律法規(guī)，細化原則性的條款規(guī)定。《農村土地承包法》有許多是原則性的條款，應將其進一步的細化，以便在實際的操作中有可依的具體規(guī)定，減少在執(zhí)行過程中自由裁量過大而帶來的不良影響。三是提高農民素質，加大對農民教育和培訓的投入。土地承包經(jīng)營權流轉的主體是農民，農民素質的提高有利于土地流轉市場的形成和完善，同時，也對資本技術投入增加后所實施的規(guī)模經(jīng)營提供人力資源的支持。

3農村土地承包經(jīng)營權流轉與農村社會保障制度的建設與完善

土地是傳統(tǒng)農業(yè)社會中最重要的生產(chǎn)資料，是農民賴以生存的物質基礎。在當前中國農村，社會保障體系尚未建立和健全，土地依然是大部分農民就業(yè)、生存保障和社會福利的唯一依靠，是農民的基本的社會保障，對于大多數(shù)參與土地流轉的農民來說，失去土地，投身于城市化、工業(yè)化進程將面臨很大的風險。所以，推進土地承包經(jīng)營權的流轉，要建立在積極而穩(wěn)定地推進農村社會保障制度改革的基礎上，逐步將農村的社會保障由依靠土地轉為依靠社會和制度，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、生育等保障。解決好農民自身的保障問題，解除他們的后顧之憂，降低農民對土地的依賴程度，土地的流轉自然就會加快。地方政府在開展土地流轉工作的過程中，應積極推進失地農民的社會保障體系建設，可以采取地方政府、失地農民和土地受讓方各拿一點的方式，為失地農民建立起最基本的社會保障，既可解決失地農民的后顧之憂，也可為我國社會穩(wěn)定打下堅實的基礎。

3．1農村社會保障制度建設與完善

3．1．1建立和健全農村最低生活保障制度，為農民提供最低生活保障

財政部財政科學研究所“農村低保制度研究”課題組(2007)認為，在市場化、工業(yè)化和城市化背景下，構建新型農村社會保障體系應該是一個正確的發(fā)展方向。農村低保是農村社會保障體系的“基石”，健全和完善農村社會保障體系應該是也必須是從這里起步。而且，建立農村低保制度，也是對傳統(tǒng)的社會救濟制度的改革和完善。建立規(guī)范化、科學化和法制化的農村低保制度來豐富和完善農村社會救助體系，是健全農村社會保障體系的迫切需要。

最低生活保障制度是對公民生存權的保障。是“最后的安全網(wǎng)”。作為一種制度，農村最低生活保障制度的建立是具有重要意義的，它不是以前那種隨意性的臨時救濟，不是一種施舍性的行為，是人們保證自己生存權的一種應有的權利?；鶎诱畱斨匾曓r村低保工作，為農民的生存提供基本的保障，具體的低保政策由各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的情況來制定，要保證其有可行性。目前，在我國農村，因病致貧、因教育致貧等現(xiàn)象是比較嚴重的，如果沒有低保來兜底農民的基本生存，后果不堪設想。貧困是動蕩的主要誘因，貧困特別是大面積人群的貧困具有明顯的負的外部效應，糾正這種負的外部效應，避免動蕩，維護社會穩(wěn)定是政府的應盡職責。 轉貼于

3．1．2健全農民合作醫(yī)療體系，保證其病有所醫(yī)

新型農村合作醫(yī)療制度是由政府組織、引導、支持，農民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統(tǒng)籌為主的農民醫(yī)療互助共濟制度。自2003年新型農村合作醫(yī)療制度(簡稱新農合)試點推廣以來，全國各地已經(jīng)取得了較多制度建設和基金擴面成效。截至2007年9月底，全國已開展新農合的縣(市、區(qū))有2448個，占全國總縣(市、區(qū))的85．53％；參加新農合人口達到7‘26億，參合率達到了85．96％，已有9．2億人次享受到新農合補償，共補償資金591億元。

新型農村合作醫(yī)療制度應進一步的完善，政府財政尤其是中央財政對這部分的投入支出要加大，保證這項制度的健康運行有穩(wěn)定持續(xù)的資金支持。2009年，全國財政收入61316．9億元，比2008年增加9995．12億元，增長19．5％，這說明，我國現(xiàn)在的財政收入是完全可以支撐新農合所需資金的。

3．1．3養(yǎng)老保障可借鑒日本的農民年金制度

在農民達到一定年齡后，規(guī)定他們必須對土地的承包經(jīng)營權進行轉讓，政府給予這部分農民足以保障其生活的補貼，這種做法相當于給了農民退休金，采用農民年金制度會促進整個社會的福利水平的提高。這樣就使農民的晚年生活有了保障，同時也極大減輕土地的社會保障負擔，促進土地承包經(jīng)營權的流轉。在農民養(yǎng)老方面，也要發(fā)揮原有的家庭養(yǎng)老的作用，多給老人們精神上的慰藉，讓社會養(yǎng)老和家庭養(yǎng)老能很好的結合起來，讓農民也能安享幸福的晚年。

3．2農村土地承包經(jīng)營權流轉與城鄉(xiāng)社會保障體系一體化建設

從另外的一個角度來看，不僅僅是農村社會保障的建立和完善有助于土地承包經(jīng)營權的流轉，促進農業(yè)的集約化和適度規(guī)模經(jīng)營，同時，農村土地承包經(jīng)營權的流轉也為我國向城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系邁進，提供了一個很好的契機。

我國現(xiàn)階段的城鄉(xiāng)二元體制是由我國的二元經(jīng)濟模式導致的，從西方發(fā)達國家來看，二元經(jīng)濟模式并不是經(jīng)濟發(fā)展中必須要經(jīng)歷的階段。但是，現(xiàn)階段的發(fā)展中國家基本上都存在著二元經(jīng)濟結構，發(fā)展中國家的二元經(jīng)濟結構與其所處的經(jīng)濟大環(huán)境及采取的經(jīng)濟政策是密切相關的。在和平發(fā)展的世界環(huán)境中，發(fā)展中國家要推動本國的經(jīng)濟發(fā)展就要積極地進行工業(yè)化，而工業(yè)化所需的原始資本積累已顯然不能像西方發(fā)達圍家那樣通過殖民掠奪來實現(xiàn)，由此，發(fā)展中國家只能在本國范圍內進行，硬性的、人為的劃分農村和城市，通過政府的政治強制權力來保障城市工業(yè)發(fā)展所需的資源、資本等，在這其中最典型的應屬前蘇聯(lián)的斯大林模式。