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篇1

關(guān)鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規(guī)范民事流轉(zhuǎn)關(guān)系、維護社會主義市場經(jīng)濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內(nèi)容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區(qū)分的，而合同的效力又區(qū)分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應(yīng)是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關(guān)合同生產(chǎn)要件的規(guī)定。因此，其效力處于懸而未決狀態(tài)，即可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤部赡苻D(zhuǎn)變?yōu)闊o效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認權(quán)人。如果有承認權(quán)人的承認該合同，合同即為有效，而若拒絕承認，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區(qū)別的。對于無效合同而言，其不發(fā)生效力，自始已經(jīng)確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發(fā)生效力尚未確定，而要待承認權(quán)人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應(yīng)被認定為有效，只是撤銷權(quán)人先例撤銷權(quán)撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發(fā)生與否尚未處于懸而未決狀態(tài)，需待承認權(quán)人的意思表示來確定其是否產(chǎn)生效力。

《合同法》將效力待定合同規(guī)定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權(quán)人以本人名義訂立的合同；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關(guān)權(quán)利人賦予承認權(quán)，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權(quán)利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權(quán)利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當(dāng)事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關(guān)法律效果上的利益時，無論是喪失權(quán)利或負擔(dān)義務(wù)，縱使其在經(jīng)濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標準。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。此類合同應(yīng)當(dāng)認定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當(dāng)事人故意違反法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不是因為當(dāng)事人意思表示不真實而導(dǎo)致合同可撤銷。主要是因為，當(dāng)事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權(quán)利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經(jīng)過其法定人的追認。這種合同一旦經(jīng)過法定人的追認，就具有法定效力。在沒有經(jīng)過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發(fā)生效力，這里需要強調(diào)的是，法定人的追認應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出，并且應(yīng)當(dāng)為合同的相對人所了解才能產(chǎn)生效力。

根據(jù)《合同法》第47條第2款的規(guī)定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內(nèi)予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內(nèi)明確答復(fù)是否承認限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認。設(shè)立相對人的催告權(quán)，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態(tài)，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應(yīng)當(dāng)有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規(guī)定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復(fù)的，視為拒絕追認。

相對人除了有催告權(quán)外，還有撤銷合同的權(quán)利。這里的撤銷權(quán)是指合同的相對人在法定人追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認權(quán)而沒有相對人的撤銷權(quán)，那么，法定人作出追認前，相對人就不能根據(jù)自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設(shè)定相對人的撤消權(quán)正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認之前作出的，對于法定人已經(jīng)追認的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應(yīng)當(dāng)用通知的方式作出，任何默示的方式都不構(gòu)成對此類合同的撤銷。

三、 因無權(quán)訂立的合同

1、因無權(quán)訂立的合同的種類

所謂無權(quán)的合同就是無權(quán)的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權(quán)而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權(quán)而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經(jīng)過被人的授權(quán)，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權(quán)而簽訂的合同，是指人與被人之間有關(guān)系而存在，但是人超越了被人的授權(quán)，與他人簽訂的合同。

（3）關(guān)系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關(guān)系，但是由于期限屆滿、事務(wù)完成或者被人取消委托關(guān)系等原因，被人與人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權(quán)人與相對人訂立的合同的效力

無權(quán)人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權(quán)人簽訂的合同盡管缺乏權(quán)，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認加以補正的。

我國《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)中止后，以被 人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！?/p>

將無權(quán)人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權(quán)人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權(quán)而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質(zhì)上講，無權(quán)行為也具有某些人的特征，如無權(quán)人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權(quán)，也就意味著事后對合同的承認。

（3）經(jīng)過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩(wěn)定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規(guī)定無權(quán)人以被人名義訂立的合同未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力。也就是說，合同一旦經(jīng)過被人的追認，就具有效力。所謂追認是指，被人對夫權(quán)行為事后予以承認的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權(quán)人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產(chǎn)生法律效果。一旦被人作出追認，因無權(quán)所訂立的合同就從成立時產(chǎn)生法律效力。追認權(quán)是被人的一項權(quán)利，即被人有權(quán)作出追認，也可以拒絕追認，如果被人明確的表示拒絕追認，那么因無權(quán)而簽訂的合同就不能對被人產(chǎn)生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力

在日常的經(jīng)濟生活中，法人或者其他經(jīng)濟組織的經(jīng)濟活動都是經(jīng)過其法定代表人、負責(zé)人進行的。法定代表人、負責(zé)人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責(zé)人的權(quán)限不是無限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使職責(zé)。但是在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效。”

《合同法》之所以這樣規(guī)定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規(guī)定，法人的法定代表人根據(jù)法人的組織章程的規(guī)定，是代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負責(zé)人是代表法人或者其他組織行使職權(quán)的，法定代表人或者其他組織的負責(zé)人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負責(zé)人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)當(dāng)由法人或者其他組織承擔(dān)。

（2）對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責(zé)人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務(wù)知道法定代表人或者其他組織負責(zé)人的權(quán)限到底有哪些，法人或者其他組織的內(nèi)部規(guī)定也不應(yīng)對合同的相對人構(gòu)成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責(zé)人超越權(quán)限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責(zé)任，謀取非法利益。因此，承認法定代表人或者其他組織的負責(zé)人超越職權(quán)的行為有效，可以防止此類現(xiàn)象的發(fā)生，也符合交易的規(guī)則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人或者其他組織負責(zé)人的行為超越了權(quán)限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權(quán)人訂立的合同

所謂無處分權(quán)人，就是對歸屬于他人的財產(chǎn)沒有權(quán)利進行處置的權(quán)利或者雖對財產(chǎn)擁有所有權(quán)，但由于該財產(chǎn)上負有義務(wù)而對此不能進行自由處分的人。無權(quán)處分的合同就是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉(zhuǎn)讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權(quán)處分而訂立的合同。因無權(quán)處分他人財產(chǎn)而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權(quán)人實施了處分他人財產(chǎn)的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)的贈與、在財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)等行為。財產(chǎn)只能有處分權(quán)的人進行處分，無處分權(quán)人對其他財產(chǎn)進行處分是對他人的財產(chǎn)的侵害。既使是對共有財產(chǎn)享有共有權(quán)的共有人，也只能依法處分其應(yīng)有的部分，不能擅自處分共有財產(chǎn)。因為共有財產(chǎn)屬于全體共有人所有。

2、無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)人而簽訂的合同必須經(jīng)過權(quán)利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產(chǎn)的處分權(quán)。這里的權(quán)利人是指對財產(chǎn)享有處分權(quán)的人。所謂追認是指權(quán)利人事后同意處分該財產(chǎn)行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權(quán)處分而訂立的合同處于效力待定狀態(tài)。在得到追認以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認以后，則合同將從訂立合同時就產(chǎn)生法律效力，任何一方當(dāng)事人都可以請示對方履行合同義務(wù)。

我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，如果無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，該合同仍為有效合同。無權(quán)處分的本質(zhì)就是處分人在無權(quán)處分的情況下處分他人財產(chǎn)，從而侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)。如果處分人在合同訂立后取得財產(chǎn)權(quán)利或者取得了對財產(chǎn)的處分權(quán)，就可以消除無權(quán)處分的狀態(tài)，從而使合同產(chǎn)生效力。

 

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版205頁

篇2

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-085-01

民法關(guān)于合同的狀態(tài)的分類，除了有效合同、無效合同以及可變更可撤銷的合同之外，還有效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同成立以后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或者事實使之確定的合同。效力待定合同制度的建立達到了減少無效合同的目的，起到了鼓勵交易的原則，且維護了權(quán)利人以及相對人雙方的利益。

一、效力待定合同的含義與特征

效力待定的合同是指已經(jīng)成立的合同，但是缺乏一定的生效要件，是否生效還未確定，需要經(jīng)過行為人與相對人的追認、催告、撤銷等行為后，使合同發(fā)生有效或者無效的狀態(tài)。效力待定的合同與無效的合同是不相同的，因為無效的合同其白始無效，當(dāng)然無效。而效力待定的合同，該合同是否生效，尚未確定，須有其他的行為才可確定。

效力待定的合同，既存在轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤目赡?，也存在轉(zhuǎn)變?yōu)闊o效合同的可能，這點類似于可變更可撤銷的合同。但兩者也是不相同的?？勺兏沙蜂N的合同雖然有轉(zhuǎn)換為有效合同和無效合同兩種可能，但是可變更可撤銷的合同已經(jīng)發(fā)生部分效力，這點不同于效力待定的合同?？勺兏沙蜂N合同的效力只約束無撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人，不能約束有撤銷權(quán)一方的當(dāng)事人，因此屬于效力不完全，而效力待定的合同，其效力發(fā)生與否，處于一種懸而未決的狀態(tài)。

二、效力待定合同的類型

根據(jù)《合同法》第47條，第48條以及第51條規(guī)定。效力待定的合同包括限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權(quán)訂立的合同、無權(quán)處分訂立的合同。本文結(jié)合我國《合同法》以及相關(guān)法律的規(guī)定，就二種效力待定的合同分別進行介紹。

（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同

《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認?！逼渲小跋拗泼袷滦袨槟芰θ恕?，根據(jù)《民法通則》第12條和第13條，是指十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。所謂“法定人”，根據(jù)《民法通則》第十四條規(guī)定，法定人是指限制民事行為能力人的監(jiān)護人。

限制民事行為能力人也并非不可以從事任何獨立的民事行為，根據(jù)《合同法》，不需要法定人追認也可有效的有兩種情形，1.純獲利益而訂立的合同；2.與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同。對此類合同，合同是否有效主要取決于兩個條件。1.法定人的追認。在法定人沒有追認或者拒絕之前，該合同屬于效力待定的合同。關(guān)于相對人的催告，我國《合同法》第47條第2項規(guī)定，相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認。法定人在一個月內(nèi)沒有答復(fù)的，視為拒絕追認，效力待定的合同轉(zhuǎn)為無效的合同。2.善意的相對人的撤銷權(quán)。合同被法定人追認之前，善意的相對人有撤銷的權(quán)利。善意是指當(dāng)事人在訂立合同時不知道對方為限制民事行為能力的人。善意的相對人必須以通知的方式告知法定人。

（二）無權(quán)人所訂立的合同

《合同法》第48條第一項規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”無權(quán)人所訂立的合同，在沒有被人追認前，無權(quán)的行為訂立的合同并沒有生效，但是有生效的可能，所以屬于效力待定的合同。當(dāng)某些特定的情形時，無權(quán)產(chǎn)生的合同對被人有益，被人可以進行追認，追認權(quán)屬于一種形成權(quán)，被人必須以明示的方式進行追認，效力待定的合同轉(zhuǎn)為有效合同，當(dāng)然，假如被人拒絕追認，則被人與行為人的效力待定合同轉(zhuǎn)化為無效合同。無權(quán)人應(yīng)當(dāng)向行為人承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)《合同法》第48條第二項規(guī)定，相對人具有催告權(quán)以及撤銷權(quán)，相對人催告權(quán)的有效期為一個月，在此期間內(nèi)，被人追認的，合同轉(zhuǎn)為有效。被人未表示的，表示拒絕追認，此時合同轉(zhuǎn)為無效。同時合同法規(guī)定，相對人具有撤銷權(quán)，此時必須滿足兩個條件，即撤銷必須在被人追認前，以及相對人必須是善意的。

（三）無杈處分人所訂立的合同

無權(quán)處分人訂立的合同，是指無權(quán)處分人以自己名義處分他人的財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。根據(jù)

注意區(qū)分無權(quán)處分合同和善意取得的情形，盡管是無權(quán)處分人訂立了合同，但是如果符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度，那么當(dāng)事人即可通過善意取得制度取得該物權(quán)。

篇3

由于我國《合同法》對效力待定合同的效力規(guī)定并不十分明確,效力待定合同的內(nèi)容和我國其他法律制度存在沖突,使得效力待定合同在我國合同法制度研究中一直處于備受關(guān)注的狀態(tài)。筆者試圖在本文中就效力待定合同的概念及其效力以及三類效力待定合同的概念、構(gòu)成要件以及和其他法律制度設(shè)計上的沖突作以簡要分析。

效力待定合同的概念及性質(zhì)

效力待定合同的概念。通說認為所謂效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定,有待于其他行為或事實使之確定的合同。我國《合同法》規(guī)定的三類效力待定合同包括:限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同;無權(quán)人以本人(他人)的名義訂立的合同;無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同。

效力待定合同的效力。通說認為,效力待定合同的效力是不確定的,既非有效也非無效,而是處于一種中間的狀態(tài),這就使得合同效力在一定時間處于一種懸浮狀態(tài),筆者認為這種觀點使得雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)中,不利于保護合同主體的利益,并且也會因此使得交易安全與交易效率等債法價值無法實現(xiàn)。此外,還有一種觀點認為此類合同的效力在其被有權(quán)人追認前是自始無效,追認后是自始有效。并且認為,可追認合同其實質(zhì)是不成立的合同,因為他們的意思表示基于主體資格欠缺根本不能成立。對此,筆者也不贊同。因為合同法規(guī)定的合同成立的構(gòu)成要件中并沒有關(guān)于主體資格的條件。同時合同成立這一制度價值本身體現(xiàn)的是法律對于合同主體意思自由的一種尊重,無論什么樣的人只要和合同相對人達成意思一致都可以使合同成立,而主體資格影響的應(yīng)該僅僅是合同效力而不是合同成立。

筆者認為,對于效力待定合同的效力應(yīng)該采取無效說更為科學(xué)和合理。一方面,此類合同因符合合同成立的法定實質(zhì)要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此類合同雖然已經(jīng)成立,但因為其主體資格的欠缺,因而并不能產(chǎn)生法律上的效力,故而是無效的。

效力待定合同的類型

限制行為能力人訂立的合同。一、概念。限制行為能力人訂立的合同,“經(jīng)法定人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同,不必經(jīng)法定人追認。”該類合同的構(gòu)成要件包括:訂立合同的主體為限制行為能力人,我國民法通則中規(guī)定的限制行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人;限制行為能力人訂立的合同與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng),又不是純獲利益的合同;限制行為能力人訂立的合同想要成為有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追認。同時,我國合同法規(guī)定了合同相對人的催告權(quán),法定人的追認權(quán)以及善意相對人的撤銷權(quán),“相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認。法定人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！?/p>

二、效力。筆者認為限制行為能力人訂立的合同效力應(yīng)采用無效說。原因是合同相對方在與限制民事行為能力人進行交易的時候,應(yīng)該負有認真辨別合同相對人的年齡、智力和精神狀況的責(zé)任?；谶@樣的前提,合同相對人與限制行為能力人訂立合同時無非有兩種情況:一是合同主體在明知對方是限制行為能力人的情況下而與之交易,這種情況又可以分為有惡意和沒有惡意,惡意交易對限制民事行為能力人一方一般是不利的,因此合同無效的后果自然應(yīng)當(dāng)由有惡意的合同相對人來承擔(dān);沒有惡意的情況下,合同相對人也應(yīng)當(dāng)知道限制行為能力人不具備訂立該類合同的能力,如果與其交易就要承擔(dān)相應(yīng)的合同無效的風(fēng)險。二是合同主體在沒有分辨出對方是限制行為能力人的情況下訂立的合同,應(yīng)該對自己審查對方主體資格的不嚴謹承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。同時,規(guī)定合同無效,會促使當(dāng)事人審慎訂立合同。大多數(shù)人之所以趨向于將效力待定合同效力設(shè)定為不確定,是基于希望通過法律制度的設(shè)計使得合同主體都有機會采取對自己有利的手段來保護自己的權(quán)利。但是正是這種不確定性卻增加了合同當(dāng)事人的交易成本,降低了合同當(dāng)事人的交易效率。因此,筆者認為將限制行為能力人訂立的合同確定為無效合同后,合同相對人在進行合同交易的時候,會嚴格審查對方的主體資格,這樣一種事先預(yù)防的方式要遠遠好于事后救濟的方式。

無權(quán)人以他人名義訂立的合同。一、概念。我國合同法第四十八條規(guī)定:“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同,未經(jīng)被人追認,對被人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。”制度是指人為了被人的利益并且以被人的名義與第三人進行交易的一種制度。因此,人在與第三人進行交易的時候必須具備:人是為了被人的利益;人應(yīng)當(dāng)以被人的名義;人應(yīng)當(dāng)在被人的委托授權(quán)范圍內(nèi)與第三人進行交易。而無權(quán)正是由于人缺少相應(yīng)的被人賦予的權(quán),這種無權(quán)行為是否對被人有益具有不確定性,因此,交易是否對被人生效,法律將其最終權(quán)利交還給了被人。無權(quán)的情況主要包括自始沒有權(quán)、超越權(quán)、權(quán)終止后以被人的名義訂立合同三種情況。

二、無權(quán)人以他人名義訂立的合同與表見制度的關(guān)系。所謂表見,是指無權(quán)人的行為客觀上有使相對人相信其有權(quán)的情況,并且相對人主觀上為善意和無過失,因而可以向被人主張的效力。表見制度的構(gòu)成要件是:人沒有權(quán)且進行了無權(quán)行為;相對人有理由相信無權(quán)人有權(quán);相對人是善意的和無過失的。

筆者認為表見制度本身即屬于無權(quán)的范疇,是無權(quán)當(dāng)中的特殊情況,所以表見情況發(fā)生時,應(yīng)該按照表見制度的規(guī)定來對人、被人以及第三人進行約束,即應(yīng)該認定為該合同對被人是默示的有效。同時,筆者還注意到了合同法第四十八條規(guī)定的善意相對人的撤銷權(quán)的問題,筆者認為在表見制度中善意相對人同樣享有該項權(quán)利,也就是說即使已經(jīng)生效的表見合同,善意相對人依然可以在一定時間內(nèi)行使撤銷權(quán)使該合同歸于無效。

篇4

企業(yè)之間借貸關(guān)系，是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經(jīng)濟組織之間，由于一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時支付一定數(shù)量的利息或利潤而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本文所指的企業(yè)法人，不包括經(jīng)國家批準有權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的各種金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)。

通常，企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責(zé)任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔(dān)保條款，并有擔(dān)保單位參與簽訂協(xié)議。企業(yè)之間借貸除了這種典型的表現(xiàn)形式外，在審判實踐中遇到的表現(xiàn)形式還有如下幾種：

（一）以聯(lián)營形式借貸。共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧，這是聯(lián)營的本質(zhì)特征。但有的企業(yè)法人之間簽訂的聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項目，協(xié)議卻約定其中一方只負責(zé)出資，不參與具體經(jīng)營活動，只負責(zé)在經(jīng)營活動中監(jiān)督資金使用情況。不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這是審判實踐中常見的一種企業(yè)之間的借貸。

（二）以投資形式借貸。法律意義上的投資，是指投資者通過注入資金，成為被投資者的股東，并以投入的資金對被投資的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和承擔(dān)民事責(zé)任。但是，審判實踐中見到有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔(dān)民事責(zé)任，且對所投入的資金不按股權(quán)處理，只按債權(quán)處理，無論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。這種投資關(guān)系，本質(zhì)上是借貸關(guān)系。

（三）以融資租賃形式借貸。規(guī)范的融資租賃，是由有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的機構(gòu)出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。但審判實踐中見到有的融資租賃合同，出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權(quán)也一并讓給承租人，承租人只須承擔(dān)一次性或分期付清租金的義務(wù)。這實質(zhì)上也是借貸關(guān)系。

（四）以補償貿(mào)易的形式借貸。有的補償貿(mào)易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向?qū)Ψ教峁┴浳?，對購銷關(guān)系雙方另行結(jié)算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。

此外，還有以買賣國庫券，買賣企業(yè)債券或簽訂購銷合同等形式借貸的。有的在簽訂買賣國庫券、買賣企業(yè)債券合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把國庫券、企業(yè)債券交給對方，或者根本沒有國庫券和企業(yè)債券。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的國庫券、企業(yè)債券從對方“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸。以購銷合同的形式借貸的當(dāng)事人雙方中，“購方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。

二、企業(yè)之間借貸關(guān)系的法律效力

貨幣借貸是一種金融業(yè)務(wù)，只能由國家指定的機構(gòu)專營。當(dāng)前，可以經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的，有國家各專業(yè)銀行、各地方銀行、交通銀行、城市及農(nóng)村信用合作社以及經(jīng)批準的外資銀行、合資銀行、金融信托投資機構(gòu)。除此之外，各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內(nèi)從事財政性借貸；經(jīng)國家批準設(shè)立的各種科學(xué)、教育基金會、各種社會發(fā)展基金會、各種福利基金會、教育基金會，可在經(jīng)批準的基金會章程規(guī)定的范圍內(nèi)，有限度地開展借貸業(yè)務(wù)。上述所有金融機構(gòu)和經(jīng)批準的非金融機構(gòu)開展借貸業(yè)務(wù)時，都應(yīng)當(dāng)接受中國人民銀行的監(jiān)督。

企業(yè)之間的相互借貸之所以為法律所禁止，除了違反國家有關(guān)金融貨幣專營的規(guī)定外，還因為：第一，信貸杠桿是國家對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要工具，如果允許企業(yè)之間借貸，而人民銀行又無法對這種借貸進行管理監(jiān)督，信貸杠桿的宏觀調(diào)控作用便會大為削弱。第二，資金市場的發(fā)展規(guī)模及資金這種特殊資源按市場規(guī)則的優(yōu)化配置，與國家經(jīng)濟建設(shè)的全局有極大關(guān)系。資金市場的主體歷來都是銀行，并且歷來由國家通過制訂和執(zhí)行金融法規(guī)政策調(diào)控。企業(yè)之間的借貸行為使資金脫離銀行控制而形成“體外循環(huán)”，形成不受國家金融法規(guī)政策調(diào)控和不受人民銀行監(jiān)督管理的地下資金市場。其發(fā)展結(jié)果必然使資金市場規(guī)模失控，并且使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，這對市場經(jīng)濟的健康發(fā)育和有序運轉(zhuǎn)及國民經(jīng)濟的健康均衡發(fā)展十分不利。第三，無論是從事商品生產(chǎn)、商品流通的企業(yè)還是從事其他服務(wù)業(yè)的企業(yè)，他們制定企業(yè)章程及工商行政管理部門核準他們的營業(yè)范圍時，不可能批準該企業(yè)可以從事借貸活動。因此，企業(yè)之間的借貸行為也違反企業(yè)設(shè)立的宗旨和違反工商行政管理法規(guī)。

由此可見，企業(yè)之間相互借貸，由于其行為的違法性和后果的危害性，在一般情況下，所簽訂的合同應(yīng)認定為無效合同，其借貸行為屬無效行為。但在某些特殊條件下，也可不按無效處理。司法實踐中，不按無效處理的有以下幾種：一是有上下級關(guān)系的企業(yè)及有投資和被投資關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業(yè)之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。二是有聯(lián)營、協(xié)作關(guān)系的企業(yè)之間的借貸。例如，一方企業(yè)向為其加工生產(chǎn)零部件、半成品的另一方企業(yè)之間的借貸。三是依照合同協(xié)議有扶持與被扶持關(guān)系的大中型企業(yè)對小型企業(yè)之間的借貸。上述幾種借貸，應(yīng)以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應(yīng)向?qū)Ψ绞杖「哂阢y行同類借款利率的利息，并應(yīng)當(dāng)接受中國人民銀行的監(jiān)督。

三、企業(yè)之間借貸糾紛案件的處理

對于企業(yè)之間的借貸糾紛，應(yīng)當(dāng)按照維護金融秩序原則、過錯責(zé)任原則和公平原則處理。維護金融秩序原則是指對企業(yè)之間借貸關(guān)系的效力，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)金融信貸的規(guī)范性文件的規(guī)定來認定，對這類糾紛的處理，應(yīng)當(dāng)有利于維護金融信貸專營的秩序，有利于國家對資金市場宏觀調(diào)控政策的實施，有利于引導(dǎo)企業(yè)正確使用資金。過錯責(zé)任原則是指對引起企業(yè)之間借貸合同無效的責(zé)任及引起糾紛的責(zé)任應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分，對在合同履行期間產(chǎn)生的損失，主要是在合同被確認無效后，作為借貸標的物的資金被占用期間的損失，應(yīng)當(dāng)按過錯責(zé)任來承擔(dān)。公平原則是指在案件審理期間，應(yīng)當(dāng)公平地保護雙方企業(yè)的合法權(quán)益，既要在明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，使在合同履行過程中有損失的一方得到合理彌補，又不應(yīng)使任何一方從無效借貸中獲得不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗?/p>

根據(jù)以上原則，企業(yè)之間借貸關(guān)系被確認無效后，對涉及的借貸本金、利息及損失可作如下處理：

（一）對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應(yīng)當(dāng)全額返還給出借方。除了借款人按破產(chǎn)程序清算的以外，即使借款人在使用借款時發(fā)生虧損，暫時缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返還本金的責(zé)任。因為免除或部分免除借款人的返還責(zé)任，既于法無據(jù)，也不符合公平原則。發(fā)生虧損是借款人經(jīng)營失策或使用借款不當(dāng)引起的。借款人不應(yīng)把自己的經(jīng)營風(fēng)險和經(jīng)營過錯轉(zhuǎn)嫁給出借人。至于返還本金的期限，可根據(jù)借款人的支付能力合理確定。

（二）對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。但出借人在資金被占用期間，一般都有損失存在。損失的類型有：出借人從銀行貸款后轉(zhuǎn)借他人，需對銀行承擔(dān)利息及逾期還款的罰息；出借人把自有資金出借他人而被長期占用，自身經(jīng)營所需資金依靠銀行貸款，因此需要支付利息和罰息；出借人向私人或其它企業(yè)以相當(dāng)于或高于銀行的利率借款后又轉(zhuǎn)借他人，因此而需要支付利息；出借人因借出的資金無法按時收回，因此而影響自身經(jīng)營，減少企業(yè)收益，甚至產(chǎn)生虧損。對出借人的上述損失及借貸合同中約定的利息、利潤，可區(qū)別不同情況處理。

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[中圖分類號]D923.6　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－518X(2012)04－0157－04

熊賢忠(1965－)，男，中國政法大學(xué)博士生，主要研究方向為民法總論、合同法、公司法；方昀(1974－)，男，中國政法大學(xué)博士后研究人員，主要研究方向為民法總論、合同法。(北京　100088)

在我國，對于無權(quán)處分行為的性質(zhì)和效力及與其他民事制度體系效應(yīng)問題，學(xué)者之間展開了激烈和持久的討論，實務(wù)界更是無所適從，成為困擾我國理論界和實務(wù)界的一個“法學(xué)上的精靈”，至今仍未解決。

一、無權(quán)處分制度引起的問題之爭

對無權(quán)處分制度的價值定位、行為效力等，理論上存在諸多爭議，現(xiàn)行立法規(guī)范的不周延，導(dǎo)致無權(quán)處分制度與相鄰民法制度體系存在沖突。

(一)價值之爭

從我國《合同法》第51條無權(quán)處分的立法規(guī)定可知，無權(quán)處分合同的效力取決于原權(quán)利人的態(tài)度，追認則有效，不追認則無效。顯然，現(xiàn)行立法傾向于保護原權(quán)利人靜態(tài)安全，而非買受人的動態(tài)交易安全。這與我國對《德國民法典》的直接繼承移植有關(guān)。在物的動態(tài)安全和靜態(tài)安全相互沖突時，羅馬法更傾向于保護靜態(tài)安全。而現(xiàn)代社會商品高速流轉(zhuǎn)，保護交易安全顯得尤為重要，價值基礎(chǔ)從保護原物主的靜態(tài)安全向買受人的動態(tài)交易安全轉(zhuǎn)變，否則嚴重影響一國商品交易安全和經(jīng)濟秩序。因而，我國無權(quán)處分的這種立法價值取向與時代潮流相背，受到廣泛批判。我國司法實務(wù)對無權(quán)處分制度價值取向的校正，主要通過善意取得來實現(xiàn)。如最高人民法院出臺的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第89條規(guī)定。盡管司法界對無權(quán)處分制度的價值取向進行了一定的校正，但是它仍然招致理論上和實踐上的價值沖突。

(二)效力之爭

圍繞《合同法》第51條，關(guān)于無權(quán)處分行為的效力問題，學(xué)者們對其進行不同解釋，展開激烈爭議，形成三種有代表性的意見：即無效說、完全有效說、效力待定說。無效說和完全有效說因過于偏激而不攻自破；效力待定說的內(nèi)部又有兩種學(xué)說，爭議尤為激烈。

1.債權(quán)合同效力待定說與評析。該說認為，效力待定的無權(quán)處分行為指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定，以買賣為例，該觀點認為出賣他人之物的買賣合同屬于效力待定的合同。這一觀點為當(dāng)前我國學(xué)界和實務(wù)界的通說。本文認為，這種觀點并不能平息爭議。其一，因為出賣人無“處分權(quán)”不能履行問題，而判定先行成立的債權(quán)行為效力待定，這在邏輯上是因果倒置的。當(dāng)今世界立法趨勢表明，標的物的處分權(quán)的有無并不影響合同的效力，即使是德國法也對其傳統(tǒng)理論進行了修正，而我國《合同法》立法仍然固守陳舊觀念不合時宜。其二，若依此觀點對第51條作反面解釋，權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同則無效，既然一體性的法律行為無效，則權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任無從發(fā)動，相對人不能依違約責(zé)任而僅能依締約過失責(zé)任來保護自己權(quán)利，這對相對人利益保護不力。

2.物權(quán)合同效力待定說與評析。該說認為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當(dāng)事人之間的物權(quán)合同效力待定，而非債權(quán)合同效力待定，以買賣合同為例，認為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應(yīng)當(dāng)依第51條，效力待定的是移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的物權(quán)行為，物權(quán)變動的原因行為完全可能有效。該說有以下優(yōu)點：第一，吸收了德國法上物權(quán)行為理論的合理內(nèi)核，即一體性的法律行為中負擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分，負擔(dān)行為的效力不受處分行為效力的影響。這不僅是事物發(fā)展的時間順序邏輯，而且也符合實踐的需要。第二，與權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度相協(xié)調(diào)。無權(quán)處分人不能取得處分權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。那種認為出賣他人之物的行為屬于標的自始客觀不能而使債權(quán)合同無效的觀點，不僅不符債權(quán)合同的本質(zhì)，而且在理論上和實踐上都是站不住腳的。但是，該觀點卻引起以下爭議：其一，與物權(quán)行為理論的價值相沖突，物權(quán)行為無因性站在保護第三人交易安全立場，而物權(quán)合同效力待定說，卻以原權(quán)利人是否追認作為判斷物權(quán)合同效力的依據(jù)，站在保護原權(quán)利人靜態(tài)安全立場。其二，與善意取得制度相沖突，善意取得制度的價值是保護善意第三人動態(tài)交易安全；而無權(quán)處分制度中原權(quán)利人拒絕追認時處分行為無效，仍是站在保護原權(quán)利人利益的立場上。

(三)制度體系之爭

篇6

    可變更可撤銷合同是指合同成立后，因在合同訂立過程中存在可變更或撤銷的法定事由，當(dāng)事人一方或者受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷，一經(jīng)撤銷則成為無效合同，不被撤銷則為有效合同?？勺兏沙蜂N合同分兩種情況，一是當(dāng)事人任何一方都有權(quán)請求變更或者撤銷的，其法定事由包括（一）因重大誤解訂立的；（二）訂立合同時顯失公平的。二是受損害一方有權(quán)請求變更或撤銷的，其法定事由為一方采取欺詐，脅迫的手段或乘人之危，而使受害一方違背真實意思訂立合同。另外，變更和撤銷合同屬于不同的請求，當(dāng)事人請求變更的，法院或仲裁機構(gòu)不得撤銷，請求撤銷的，法律則沒有禁止予以變更。

    綜上所述，合同的效力狀態(tài)包括四種，有效合同和無效合同是最常見最為人熟知的狀態(tài)。有效和無效的邏輯關(guān)系為對立關(guān)系，在其中間存在效力待定合同和可變更可撤銷合同兩種狀態(tài)，該兩種狀態(tài)是有條件的有效合同或者無效合同，視條件是否成就具體而定。

    二、易混淆概念的區(qū)別：

    1、合同的成立和合同的依法成立。

    各種效力狀態(tài)的合同都具有成立的情形，只要符合合同的形式要件，受要約方作出了承諾，合同即告成立。但是，只有依法成立的合同才具有法律效力。所謂依法成立，除了合同具備法定的形式要件之外，還要具備法定的實質(zhì)要件。依照《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的實質(zhì)要件包括：（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益。由此可見，追求合同的依法成立，建立民事法律關(guān)系，訂立有效合同才是當(dāng)事人的目的，我們平常所說的合同“成立并生效”實際上就是指合同依法成立。

    2、合同的效力待定和合同的可變更可撤銷。

    二者同屬于效力不確定的合同，其區(qū)別在于：（1）效力待定合同的原因可歸結(jié)為合同行為人民事行為能力欠缺，可變更可撤銷合同的原因可歸結(jié)為行為人意思表示不真實，（2）效力待定合同以合同無效為原則，義務(wù)人進行了追認的作為行為之后合同方為有效，消極不作為則合同無效；可變更可撤銷合同以合同有效為原則，當(dāng)事人積極為申請變更或撤銷行為并經(jīng)有權(quán)機構(gòu)變更或撤銷則合同無效，消極不作為則合同有效。（3）效力待定合同義務(wù)人的追認行為可以自主完成，從而使合同成為有效合同；可變更可撤銷合同當(dāng)事人只享有申請權(quán)，變更撤銷權(quán)由有權(quán)機構(gòu)行使，能否被變更或撤銷當(dāng)事人不享有自主權(quán)。（4）效力待定合同的追認期限為一個月；可變更可撤銷合同的申請變更或撤銷期限為一年。

    3、合同的解除和合同的撤銷。

    二者的區(qū)別在于：（1）合同的解除是針對有效合同而言，在合同履行過程中，因出現(xiàn)了不能實現(xiàn)合同目的的事由，當(dāng)事人主張解除合同，消滅民事法律關(guān)系。合同的撤銷是針對可撤銷合同而言，合同被撤銷成為無效合同，不被撤銷則是有效的。（2）合同解除后法律關(guān)系歸于消滅，而解除前已履行的部分仍然有效，合同撤銷后即自始無效，撤銷前已經(jīng)履行的部分也歸于無效，依照無效的法律后果進行處理。（3）合同的解除可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商自行解決，也可以訴請法院或仲裁機構(gòu)解除；而合同的撤銷必須由當(dāng)事人申請法院或仲裁機構(gòu)處理，當(dāng)事人不得自行協(xié)商處理。

篇7

一、無權(quán)處分合同的定義、特征

無權(quán)處分合同是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn),并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。所謂無權(quán)處分人,就是歸屬于他人的財產(chǎn)沒有權(quán)利進行處置的權(quán)利或者雖對財產(chǎn)擁有所有權(quán),但由于該財產(chǎn)負有義務(wù)而對此不能進行自由處分的人。

無權(quán)處分合同有如下特點。

(一)行為人實施了法律上的處分行為。

(二)行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人財產(chǎn)。

(三)因行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與相對人訂立了合同。

(四)行為人以自己的名義實施處分行為。

二、各個學(xué)說的無權(quán)處分合同的效力

關(guān)于無權(quán)處分合同的效力,學(xué)界一直存在爭議,其中比較主流的觀點如下。

(一)有效說

合同有效說的支持者認為,根據(jù)《合同法》第五十一條的規(guī)定:“無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效?！痹搶W(xué)說是建立在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動立法模式上的?！胺尚袨樘幏纸乖谖餀?quán)上的無效性,不應(yīng)當(dāng)影響某項不為處分的義務(wù)在債權(quán)上的有效性,也就是說,負有處分禁止義務(wù)的人雖然能夠處分,但是他不應(yīng)當(dāng)處分”。①由此可見,無權(quán)處分合同有效說的廣泛認可,他們認為無權(quán)處分合同有效的原因如下。

1.合同是物權(quán)變動的原因行為,屬于債法調(diào)整的范疇。其效力的判斷與物權(quán)變動是否實現(xiàn)相獨立,有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同與物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是不同的法律概念?！段餀?quán)法》第十五條便是該觀點的具體表現(xiàn),《物權(quán)法》第十五條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效?！蔽餀?quán)變動只是合同履行的結(jié)果,除了法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定外,合同并不以履行的結(jié)果來判斷其效力。否則,實務(wù)中大量的合同將因合同未履行而導(dǎo)致無效,法律關(guān)系將陷入極不穩(wěn)定的狀態(tài),不符合現(xiàn)代法律發(fā)展的要求。

2.無處分權(quán)合同為有效合同有利于保護交易安全,有利于保護交易相對人的利益。合同有效直接決定了合同當(dāng)事人能夠要求無處分權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,違約責(zé)任對損失的彌補功能是締約過失責(zé)任所不能比擬的。

(二)無效說

在長期的司法實踐中,有很多人支持此學(xué)說。他們認為無權(quán)處分合同是自始無效的合同,是建立在對物的歸屬重于對物的利用保護、靜態(tài)安全重于動態(tài)安全的基礎(chǔ)之上,是所有權(quán)中心主義的體現(xiàn),即著重于保護債權(quán)人的利益。與有效說相比,無效說否定了處分他人財產(chǎn)的效力,也就否定了惡意處分行為,也就解決了法律與道德的一致性問題。

合同無效說的理由如下:依據(jù)《合同法》第132條規(guī)定:“出賣的標的物,應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分。”《合同法》第52條第5項的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！比羰篃o權(quán)處分合同有效則產(chǎn)生無權(quán)處分人對第三人的履行義務(wù),而無權(quán)處分人向第三人履行義務(wù)必然導(dǎo)致其對權(quán)利人的侵權(quán)行為現(xiàn)實發(fā)生,屬于法律的強制性禁止規(guī)定,所以該種行為應(yīng)該認定為無效的行為。

(三)效力待定說

效力待定說的觀點認為,無權(quán)處分行為是一種效力待定的行為,無權(quán)處分人與相對人訂立了處分他人財產(chǎn)的合同,經(jīng)權(quán)利人追認或行為人訂立合同后取得處分權(quán)后,合同便自始有效。行為人未取得處分權(quán)的,權(quán)利人又不追認的,合同無效,但是該無效不得對抗善意第三人。

三、本文觀點

我認為,無權(quán)處分合同應(yīng)該是有效的,從以下三個角度分析。

(一)不采取無效說的原因

無效說是不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要。因為,物的真正價值在于使用,而不僅僅只是所有。一旦采取無效說,則許多已經(jīng)完成的交易行為都不能得到法律的認可和保護,將會危害到交易雙方的利益。而且,無效說的存在,將相對人的善意與惡意都忽略不計了,使得善意取得制度處于設(shè)而無用的狀態(tài),完全沒有了適用的空間。無效說將合同效力的問題留給了“利害關(guān)系人”,忽略了其中的問題和隱患,所以我認為不可取。

(二)不采取效力待定說的原因

1.效力待定合同使得合同在成立后可能長期處于效力不確定的狀態(tài)。首先,效力待定說無形中賦予了權(quán)利人較大的追認權(quán),然而完全由合同外的“第三人”來確定無權(quán)處分合同是否有效是不恰當(dāng)?shù)?這違反了合同相對性原則,以及合同需當(dāng)事人雙方合意的要求。對于追認權(quán),法律上沒有規(guī)定其行使的期限,這又擴大了權(quán)利人對無權(quán)處分合同的影響,將其效力處于擱置的狀態(tài)。此外,效力待定說顯然不利于保護善意相對人的利益和維護交易秩序。無權(quán)處分合同的效力待定,使得善意取得沒有了適用的空間,一旦權(quán)利人事后不追認或者處分人并未獲得授權(quán),那么善意第三人的合法利益將得不到很好的保護。

2.無權(quán)處分合同效力待定使得在權(quán)利人追認以后,權(quán)利人與處分人的法律關(guān)系將難以界定。因為,追認權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán),是單方法律行為,雖然追認權(quán)的行使可以補正合同當(dāng)事人的某些瑕疵,但是仍然不能改變其合同地位,即不能使非合同當(dāng)事人成為合同當(dāng)事人。效力待定說使得權(quán)利人和處分人的法律關(guān)系難以界定,使得“權(quán)利(物)瑕疵擔(dān)保沒有合法對象”,相對人和處分人都不能很好地行使追償權(quán)。

3.效力待定合同可能導(dǎo)致權(quán)利人追認權(quán)和處分人事后取得處分權(quán)矛盾。權(quán)利人拒絕追認以后,無權(quán)處分行為不應(yīng)該再生效力,但是處分人事后取得了處分權(quán),從而應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生無權(quán)處分行為有效,這兩個權(quán)利便發(fā)生了沖撞。

4.無權(quán)處分合同的效力待定將會產(chǎn)生對處分人事后取得處分權(quán)的溯及既往效力的爭議,即取得處分權(quán)的合同是自始有效還是自處分權(quán)取得之日起有效。合同法及其相關(guān)司法解釋中也沒有做出明確的規(guī)定,所以會產(chǎn)生很大的爭議。

(三)采取有效說的原因

對于無權(quán)處分合同,無權(quán)處分人與第三人簽訂的合同是負擔(dān)行為,而不是處分行為。在物權(quán)行為模式下,法律行為被區(qū)分為處分行為和負擔(dān)行為,負擔(dān)行為的效力不受處分權(quán)的影響,處分行為則以行為人具有處分權(quán)作為核心的效力要件。據(jù)此,無權(quán)處分合同并不會因為處分人沒有處分權(quán)而無效?；诰S護交易安全的目的和保護無權(quán)處分合同中善意第三人的債權(quán)的必要,無權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)有效。所以只要符合合同的成立、生效規(guī)則,合同即可生效成立。

有效說很好地適應(yīng)了當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的需要。如今的市場具有靈活性和多樣性,市場交易也不僅僅局限于現(xiàn)貨交易,有效說可以為市場交易增加可靠的環(huán)節(jié),不但以違約責(zé)任的法律保障模式提高市場主體的交易信心,而且通過合同行為的有效性加速社會資源的流轉(zhuǎn)配置,使得“物盡其用”。

有效說明晰權(quán)利人與處分人之間的法律關(guān)系的同時也很好地保護了善意第三人的合法權(quán)益。無權(quán)處分合同有效說,使權(quán)利人對處分人可以通過侵權(quán)請求或合同締結(jié)來解決合同糾紛。權(quán)利人可以主張侵權(quán),要求返還原物,處分人在返還原物的同時對相對人承擔(dān)“履行不能”的違約責(zé)任即可;還可以不要求返還原物,處分人向權(quán)利人進行侵權(quán)性質(zhì)的完全的損害賠償即可。若權(quán)利人與處分人事先存在合同關(guān)系,處分人有一定的占有權(quán)能,那么權(quán)利人可以根據(jù)違約主張違約責(zé)任,也可以變更原有合同的性質(zhì)為買賣合同,轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。處分人不僅可以履行對相對人的合同義務(wù),而且在權(quán)利瑕疵擔(dān)保問題上可以獲得追償?shù)臋?quán)利。另外,相對人在符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件下從所有之日起對標的物的孳息擁有所有權(quán),時間點明確就避免了在孳息擁有上的疑問。

總的來說,無權(quán)處分合同的有效說,不僅能很好地適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,而且有利于理清合同權(quán)利人、處分人和相對人之間的法律關(guān)系,從而更好地保障市場交易的正常進行,以及合同權(quán)利人和善意第三人的合法權(quán)益。所以,無權(quán)處分合同的效力應(yīng)該有效。

注釋:

①[德]迪特爾.梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2000:506.(中國海洋大學(xué)法政學(xué)院?張金玲)

參考文獻:

篇8

主要是指限制行為能力的人訂立的合同。

(2)無權(quán)人訂立的效力待定合同。

行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，必須經(jīng)過被人的追認才能對被人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔(dān)。相對人可以催告被人1個月內(nèi)予以追認，被人未作表示的，視為拒絕。被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。

(3)是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認才有效。

無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，合同有效。

篇9

1、問題的提出及代表觀點

2005年后修訂的《公司法》，在第16條和第122條對公司擔(dān)保決策的授權(quán)、公司為股東或?qū)嶋H控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特別決議機制以及上市公司對外重大擔(dān)保事項的審議機制等問題作了明確的規(guī)范。然而，公司法對于下面兩個問題沒有給予回答：第一，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔(dān)保行為是否應(yīng)當(dāng)認定無效？第二，風(fēng)險是應(yīng)當(dāng)由公司還是應(yīng)當(dāng)由交易相對方承擔(dān)？對于以上問題，理論界與實務(wù)界存在分歧，歸納如下：

第一種觀點是擔(dān)保合同有效論，以律師實務(wù)界為代表。他們認為公司對外簽訂擔(dān)保合同是外部法律關(guān)系，公司對內(nèi)的管理、決策是公司的內(nèi)部關(guān)系。在法律沒有規(guī)定擔(dān)保合同相對人有特定的審查義務(wù)時，內(nèi)部關(guān)系的真?zhèn)斡袩o不得對外部的擔(dān)保合同關(guān)系產(chǎn)生影響。公司違反公司法第16條提供的擔(dān)保，除非債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)擔(dān)保的事實，否則應(yīng)認定擔(dān)保合同有效。

第二種觀點是擔(dān)保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表。他們認為，16條對公司的法定代表人對外擔(dān)保提出了限制，這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的，對于凡未經(jīng)董事會或股東（大）會決議的，應(yīng)推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無效。

第三種觀點是擔(dān)保合同效力待定論。這一觀點認為公司未經(jīng)第16條所規(guī)定的程序?qū)ν夂炗啌?dān)保合同屬于越權(quán)擔(dān)保合同，而越權(quán)擔(dān)保合同屬于效力待定合同。理由是：一是從保護善意相對人的角度出發(fā)，效力待定的合同由于符合法律規(guī)定的表見代表或表見要件而認定為有效合同；二是從保護當(dāng)事人的合同預(yù)期、促成交易而不是磋商交易的目的出發(fā)，效力待定的合同在被人予以追認時生效。

第四種觀點是對擔(dān)保合同的效力分情況討論。根據(jù)公司法第16條第一款的規(guī)定，對于不涉及公司股東和實際控制人的擔(dān)保合同，其為有效合同；根據(jù)公司法第16條第二、三款的規(guī)定，對于涉及公司股東和實際控制人的擔(dān)保合同，屬于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，合同無效。

此外，針對第四種觀點，一些學(xué)者認為不應(yīng)當(dāng)將16條區(qū)分為兩種情形。他們認為凡是沒有遵守16條規(guī)定的擔(dān)保合同都為無效合同。因為公司法定代表人或者人沒有獲得公司權(quán)力機關(guān)對擔(dān)保的授權(quán)。

2、分析問題

上述觀點其實都回答了這樣一個核心問題：公司的內(nèi)部關(guān)系對公司的外部關(guān)系有沒有影響？若有影響，則擔(dān)保合同無效或者效力待定；若無影響，則擔(dān)保合同有效。前者是實質(zhì)主義法律思維的結(jié)果，傾向于保護公司內(nèi)部中小股東的利益；后者是形式主義法律的思維方式，傾向于保護交易的穩(wěn)定。有學(xué)者認為實質(zhì)主義法律的思維方式更能夠平衡交易穩(wěn)定和公司利益之間的關(guān)系。筆者認為，這種觀點值得商榷。

交易穩(wěn)定和公司利益這兩者之間存在著沖突和矛盾。想以一個或幾個法律條文解決這一矛盾顯然不現(xiàn)實。即使一個或者幾個條文能夠解決這一矛盾，但是采用擔(dān)保合同無效論和擔(dān)保合同效力待定論都將嚴重影響債權(quán)人對擔(dān)保合同的信任，這兩種觀點都將使債權(quán)人認為所簽訂的擔(dān)保合同如同白紙一張，就算是合同效力待定，擔(dān)保合同也可能因為違反公司法第16條的規(guī)定而被認定為無效合同。這顯然有悖于擔(dān)保合同的宗旨，影響交易穩(wěn)定。

值得注意的是，持擔(dān)保合同效力待定論的學(xué)者認為，公司法第16條的缺陷在于：雖然就公司對外擔(dān)保的決策作出了強制要求，即需要通過公司的董事會或股東（大）會決議，但是沒有對公司的意思表示機關(guān)作出相應(yīng)的限制。從然產(chǎn)生了公司內(nèi)部決議與對外的意思表示機關(guān)的意思表示不一致的情況。因此，關(guān)鍵在于妥當(dāng)?shù)拇_定交易相對人的審查義務(wù)。因為公司法沒有對交易相對人的審查義務(wù)進行規(guī)定，所以形成一項法律漏洞。

該學(xué)者的邏輯是：因為公司法第16條沒有對公司的對外意思表示機關(guān)進行合理的限制，所以應(yīng)該確立交易相對人的審查義務(wù)。但是為什么不對公司的對外意思表示機關(guān)進行相關(guān)限制呢？是公司內(nèi)部的管理失靈還是公司法的相關(guān)制度沒有完善呢？此外，要求交易相對人承擔(dān)一定的審查義務(wù)就能使公司內(nèi)部決策機關(guān)與公司外部的意思表示機關(guān)作出一致的決議嗎？筆者認為，不應(yīng)該對交易相對人苛以審查義務(wù)。而是應(yīng)該對公司的外部意思表示機關(guān)作出相應(yīng)的限制規(guī)定。只有規(guī)范的公司內(nèi)部管理機制才能使公司的內(nèi)外意思表示統(tǒng)一。而不是依靠第三人的審查。

3、解決問題

筆者認為，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認定有效，所產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。理由如下：

3.1從利益權(quán)衡的角度看，維護交易的安全、穩(wěn)定比保護公司利益更加重要。在公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系問題上，筆者主張將內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系完全分開，即使公司的意思表示機關(guān)越權(quán)簽訂擔(dān)保和同，合同仍然有效。合同當(dāng)事人的信賴利益將得到保護，這是合同自由原則的體現(xiàn)。公司違反公司法第16條和第122條的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至可能追究其刑事責(zé)任。但這僅僅是公司內(nèi)部的事務(wù)，不應(yīng)該影響擔(dān)保合同的效力。若非如此，則公司的擔(dān)保信用將會崩潰。任何債權(quán)人在要求公司提供擔(dān)保時，都面臨著其不愿承受的巨大風(fēng)險。這從根本上動搖了交換價值的流轉(zhuǎn)秩序。因此，從維護交易安全方面而言，筆者支持擔(dān)保合同效力有效論。

3.2公司內(nèi)部的利益以及中小股東的利益應(yīng)該得到完善的保護。持擔(dān)保合同效力待定論的學(xué)者認為：如果認定擔(dān)保合同一律有效，則公司的內(nèi)部利益以及中小股東的利益將會面臨巨大的風(fēng)險。為了平衡內(nèi)部利益與交易安全，應(yīng)該采取了中間立場。然而，對于公司內(nèi)部的利益以及中小股東的利益保護，我國建立了諸多制度予以保護。當(dāng)其受到侵害時，也給予了足夠的救濟途徑。原本看似矛盾的價值沖突在筆者看來并不存在。

3.3公司應(yīng)該遵守公司法第16條和第122條的規(guī)定，由于違反上述規(guī)定而產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司自己承擔(dān)。公司的對外意思表示機關(guān)的權(quán)限應(yīng)該被公司予以足夠的限制和管理，如果公司沒有妥善行使該權(quán)利，所產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)該自省承擔(dān)。

參考文獻

篇10

一、 合同無效定義及現(xiàn)狀

合同無效指當(dāng)事人之間以達成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預(yù)期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。

在《合同法》中規(guī)定了無效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。[1]此外，《合同法》第40條和第53條也同樣規(guī)定了合同無效的情形，規(guī)定違反公平原則的格式條款、免責(zé)條款無效。

從上述條款，可以看出無效合同具有違法性、對無效合同實行國家干預(yù)、不得履行性、無效合同當(dāng)然無效和自始無效性的法律特征。無效合同的無效是絕對的、當(dāng)然的、自始的無效。

二、 合同法完善無效合同內(nèi)容

合同法在總結(jié)原三部合同法及《民法通則》實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對合同無效的事由作出了科學(xué)的，符合中國國情的規(guī)定。

合同法第52條將舊合同法第7條的規(guī)定進行了修改，吸取了民法通則無效的內(nèi)容。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同，給當(dāng)事人創(chuàng)造一個比較寬松和諧的交易環(huán)境，考慮到了當(dāng)事人的合同在與任意性法律規(guī)范不一致時對社會并無危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定。其彌補原合同法關(guān)于無效合同制度的規(guī)定未嚴格區(qū)分絕對無效合同、相對無效合同和效力待定合同，而將一些效力待定合同和可撤銷合同歸為無效合同這一缺陷。

可撤銷的合同又稱可撤銷、可變更的合同，是一種相對無效的合同，指當(dāng)事人訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過行使撤銷權(quán)而使已生效合同歸于無效合同。其有五種類型，即：因重大誤解訂立的合同、因顯失公平訂立的合同、因欺詐訂立的合同、因脅迫訂立的合同和因乘人之危訂立的合同。合同法擴大可撤銷合同范圍，將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同納入可撤銷合同。這體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的適度干預(yù)，同時也兼顧了受損害方當(dāng)事人的利益，充分尊重了受損害方當(dāng)事人的意愿，有利于維護善意第三人的利益，防止行使欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同的一方當(dāng)事人借口對方當(dāng)事人受到欺詐、脅迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。與可撤銷合同的不同之處在于有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。與無效合同區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定合同雖欠缺合同的有關(guān)要件，但經(jīng)權(quán)利人追認后可以生效，而無效合同是自始就無法律效力，不能經(jīng)過任何人的追認。《合同法》規(guī)定：“限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)過其法定人的追認才有效；行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，必須經(jīng)過被人的追認才能對被人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔(dān)；是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認才有效”以上三種情況為效力待定合同?！逗贤ā穼⑿ЯΥê贤?guī)定為三類：限制民事行為能力人定立的合同，無權(quán)人以本人名義訂立的合同和無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。效力待定合同有助于提高社會信用和效率，促成買賣、服務(wù)目的的實現(xiàn)。

合同法增加了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效的規(guī)定，是基于民法通則中的有關(guān)規(guī)定而做出的修改。其符合了不同的法律關(guān)系應(yīng)由不同的法律規(guī)范來調(diào)整的原則。

合同法修訂了絕對無效合同的內(nèi)容，將原合同法中的“違反法律、行政法規(guī)”無效改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效，使交易的安全感和法律的保護性增強。

無權(quán)人以他人名義訂立合同是一種效力待定合同，而非絕對無效合同，合同法規(guī)定無權(quán)人以他人名義訂立的合同，只要經(jīng)過被人的追認，合同自始有效，刪除了無權(quán)合同無效的規(guī)定。

三、 完善合同法的無效制度建議

合同法總結(jié)了原來三個合同法在實施過程中的經(jīng)驗教訓(xùn)，借鑒國外通行做法，對合同法進行了有效修訂，增強了實際運行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52條規(guī)定了5類絕對無效合同,但仔細推敲其中的第二、三、五款,不難發(fā)現(xiàn)這些條款所規(guī)定并非一概為絕對無效合同,條款之間也存在邏輯矛盾,筆者認為惡意串通損害第三人利益的合同應(yīng)為可撤銷合同,而且并非一切違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同一律無效。維護私法自治,堅持以鼓勵交易,尊重當(dāng)事人意思自治作為認定合同效力的基本準則, 將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。

鑒于我國電子商務(wù)的發(fā)展，病毒、黑客是威脅計算機信息安全的主要因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內(nèi)容則可能發(fā)生變化，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也可能因此發(fā)生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當(dāng)事人帶來顯失公平的后果，筆者建議完善可變更、可撤銷合同，明確規(guī)定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種，彌補現(xiàn)代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?條未區(qū)分“通常情形下的預(yù)見”與“特別提醒時的預(yù)見”,該規(guī)則在具體適用時有一定困難。“預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”僅影響到判斷標準,并不能將“預(yù)見到”理解為有特別的提醒,應(yīng)當(dāng)預(yù)見到是指在通常的情形下。

參考文獻：