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篇1

在醫(yī)療事故爭(zhēng)議中，病歷資料是醫(yī)患雙方關(guān)注的焦點(diǎn)之一，是判定是否承擔(dān)責(zé)任的重要依據(jù)，所以對(duì)于病歷資料的真實(shí)性必須得到切實(shí)的保證。國(guó)務(wù)院頒行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（后簡(jiǎn)稱《條例》）第九條規(guī)定："嚴(yán)禁涂改、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料"，第五十八條則對(duì)上述相關(guān)行為作出了予以處罰的規(guī)定，并且《條例》第十條規(guī)定患者方面有權(quán)復(fù)印相關(guān)病歷資料以落實(shí)患者的知情權(quán)，另外，如《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》等相關(guān)配套文件更是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員對(duì)病歷資料的保存、修改等進(jìn)一步提出了具體的要求，這些規(guī)定的目的都在于保證病歷資料的真實(shí)、完整，更好地客觀公正地維護(hù)醫(yī)患雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，現(xiàn)就從以下幾個(gè)方面對(duì)病歷資料進(jìn)行簡(jiǎn)要分析：

一、病歷資料的法律屬性和分類

病歷材料是以文字、圖像、數(shù)據(jù)等內(nèi)容來(lái)證明某種醫(yī)療行為事實(shí)的依據(jù)，屬于書證的一種。病歷材料其內(nèi)容不僅能證明該醫(yī)療行為事實(shí)，而且能夠直接證明該醫(yī)療行為的主要事實(shí)，具有很強(qiáng)的針對(duì)性。在醫(yī)療糾紛訴訟中，病歷資料既可證明醫(yī)患之間診療關(guān)系的客觀存在，又可證明整個(gè)醫(yī)療行為的客觀過(guò)程，可見(jiàn)病歷資料的證明作用是十分明顯的。

根據(jù)《條例》規(guī)定，病歷資料可分為兩大類：客觀性病歷資料和主觀性病歷資料?？陀^性病歷資料是指記錄患者的癥狀、體征、病史、輔助檢查結(jié)果、醫(yī)囑等客觀情況的資料，還包括為患者進(jìn)行手術(shù)、特殊檢查及其他特殊治療時(shí)向患者交代情況、患者及近親屬簽字的醫(yī)學(xué)文書資料；主觀性病歷資料是指醫(yī)療活動(dòng)過(guò)程中醫(yī)務(wù)人員通過(guò)對(duì)患者病情發(fā)展、治療過(guò)程進(jìn)行觀察、分析、討論并提出診治意見(jiàn)等而記錄的資料，多反映醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者疾病及其診治情況的主觀認(rèn)識(shí)［1］。

根據(jù)《條例》第十條的規(guī)定，客觀性病歷應(yīng)包括門診病歷，住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄及國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料，而主觀性病歷資料應(yīng)包括死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上級(jí)醫(yī)師查房記錄、會(huì)診意見(jiàn)、病程記錄等。根據(jù)該條規(guī)定，患者及其家屬所能復(fù)印的病歷資料只能是客觀性病歷資料，無(wú)論是否發(fā)生醫(yī)療糾紛，患者方面都有權(quán)利行使這項(xiàng)權(quán)利，主觀性病歷資料只能在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定過(guò)程中，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)將其提交至鑒定專家組。

二、病歷資料的封存和啟封

病歷資料在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定過(guò)程中的至關(guān)重要的地位，決定了一方面要求醫(yī)務(wù)人員必須堅(jiān)持尊重科學(xué)、注重客觀、實(shí)事求是、認(rèn)真負(fù)責(zé)的原則如實(shí)記錄病歷，另一方面也要有相關(guān)規(guī)定，以保證患者及其家屬可以采取相關(guān)措施以保證原始病歷的真實(shí)性。

根據(jù)《條例》第十六條的規(guī)定："發(fā)生醫(yī)療事故爭(zhēng)議時(shí)，死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上級(jí)醫(yī)師查房記錄、會(huì)診意見(jiàn)、病程記錄應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場(chǎng)的情況下封存和啟封。"可見(jiàn)，雖然《條例》規(guī)定發(fā)生醫(yī)療事故時(shí)患者有權(quán)復(fù)印和復(fù)制客觀性病歷資料，但主觀性病歷資料是不能復(fù)印和復(fù)制的，只能在醫(yī)患雙方共同在場(chǎng)的情況下封存。主觀性病歷資料是記錄醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者病情、治療進(jìn)行分析討論的主觀認(rèn)識(shí)及其醫(yī)療行為事實(shí)的主觀動(dòng)機(jī)，不同的醫(yī)師、病程的不同時(shí)期均可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，甚至可以出現(xiàn)完全相反的意見(jiàn)和觀點(diǎn)。但不可否認(rèn)，主觀性病歷資料在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中對(duì)判定醫(yī)療行為是否屬于醫(yī)療事故以及責(zé)任程度具有重要作用。

主觀性病歷資料不僅可以成為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的重要證據(jù)，也可能成為人民法院審理醫(yī)療糾紛案件或衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)患糾紛的憑據(jù)。對(duì)該部分病歷資料封存并由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管，其主要目的在于防止涂改、隱匿、搶奪病歷等行為的發(fā)生，也正是由于其重要性，《條例》同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了必須是在醫(yī)患雙方在場(chǎng)的情況下予以封存，只有雙方共同在場(chǎng)，才能保證所封存病歷資料的真實(shí)可靠性，充分體現(xiàn)醫(yī)患雙方權(quán)利的對(duì)等，確保技術(shù)鑒定工作的順利進(jìn)行。但必須強(qiáng)調(diào)的是在場(chǎng)進(jìn)行封存的醫(yī)患雙方當(dāng)事人應(yīng)具有完全民事行為能力，以減少不必要的矛盾沖突。根據(jù)《條例》第二十八條第2款的規(guī)定，進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定必須提供病歷資料的原件，此時(shí)便需要對(duì)封存的病歷資料啟封，啟封過(guò)程同樣也需要醫(yī)患雙方當(dāng)事人同時(shí)在場(chǎng)。

《條例》第二十八條第四款同時(shí)也規(guī)定："醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定提交相關(guān)材料，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。"結(jié)合《最高人民法院關(guān)于事故訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八款的規(guī)定："因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。"由此可認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療事故糾紛中承擔(dān)的責(zé)任一般屬于民法侵權(quán)行為法中的"過(guò)錯(cuò)責(zé)任"。按照《條例》，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有保管病歷資料包括封存主觀性病歷資料的義務(wù)，所以如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的病歷資料被認(rèn)為是不完整的，會(huì)導(dǎo)致使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無(wú)法進(jìn)行，根據(jù)該原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可能在訴訟中，被人民法院推定為存在過(guò)錯(cuò)。可見(jiàn)，無(wú)論是對(duì)病歷資料的封存、還是啟封，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在保管過(guò)程中必須保證其完整性和真實(shí)性，其重要意義是不言而喻的。

三、存在的相關(guān)問(wèn)題

隨著《條例》及其相關(guān)配套文件的相繼頒行，對(duì)于病歷資料書寫、保管等事宜較以前有了更明確、更具體的規(guī)定，但是現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定仍存在一些瑕疵，對(duì)患者方面知情同意權(quán)的保護(hù)、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序的啟動(dòng)以及病歷的封存產(chǎn)生了一些影響。

（1）患者知情同意權(quán)的范圍

根據(jù)《憲法》和《民法通則》，公民在患病時(shí)應(yīng)該享有知情權(quán)，知情權(quán)是指公民應(yīng)該享有了解與自己利益相關(guān)情況的權(quán)利。患者對(duì)其疾病以及疾病的診斷、治療具有知情同意權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員也承擔(dān)告知義務(wù)，患者有權(quán)了解其疾病情況，有權(quán)了解對(duì)其實(shí)施的檢查治療的方法、內(nèi)容等，由此患者也應(yīng)有權(quán)獲得與自己利益相關(guān)的病歷資料。

根據(jù)《條例》第十條的規(guī)定，患者可以復(fù)印或復(fù)制相關(guān)的病歷資料只是客觀性病歷資料，而包括病程記錄在內(nèi)的主觀性病歷資料是不能復(fù)印或復(fù)制的，其目的是防止患者方面根據(jù)主觀性病歷隨意猜測(cè)，而帶來(lái)對(duì)醫(yī)療行為認(rèn)識(shí)的偏差包括可能的負(fù)面輿論效果，某種程度上是建立在對(duì)患者認(rèn)知不認(rèn)可的基礎(chǔ)上的。但從病歷資料的訴訟法屬性而言，屬于書證的一種，書證的證據(jù)效力體現(xiàn)在，一是書證本身是真實(shí)的，二是書證所表達(dá)的內(nèi)容對(duì)待證事實(shí)能夠起到證明作用［2］。所以，病歷資料無(wú)論是主觀性還是客觀性的，都應(yīng)該是對(duì)患者診療過(guò)程的一個(gè)真實(shí)記錄，而且無(wú)論是醫(yī)患糾紛訴至人民法院，還是進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，主客觀病歷都可以作為或必須作為一項(xiàng)證據(jù)提交，對(duì)于患者而言，也應(yīng)有權(quán)利了解例如醫(yī)務(wù)人員對(duì)自己病情的分析判斷而使用某種藥物的權(quán)力，只同意患者復(fù)印或復(fù)制客觀性病歷資料，實(shí)際在一定程度上限制了患者對(duì)自己病情診斷治療的知情權(quán)，使醫(yī)患雙方無(wú)法真正體現(xiàn)平等的地位，患者方面在調(diào)查取證中也會(huì)出現(xiàn)很多困難，并且有可能因此承擔(dān)更多的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。所以區(qū)分病歷資料的主觀和客觀，并不一定能有效地維護(hù)患者方面的權(quán)利，同時(shí)也有違證據(jù)真實(shí)性的屬性要求。

另外，《條例》規(guī)定只有醫(yī)患雙方當(dāng)事人在場(chǎng)復(fù)印病歷資料，這可能成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)不允許患者方面人如律師參加復(fù)印病歷過(guò)程的理由，也可能會(huì)使本身在醫(yī)學(xué)上處于弱勢(shì)的患者更加難以得到法律的保護(hù)。而由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管封存的病歷資料同樣也有失公正。

（2）病歷資料的復(fù)印件是否能啟動(dòng)鑒定程序

根據(jù)《條例》第二十八條相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)須提交相關(guān)病歷資料的原件，所以如不能提供病歷資料的原件，就難以啟動(dòng)鑒定程序，司法鑒定也同樣如此。因?yàn)橹挥性拍芊从痴麄€(gè)醫(yī)療診治過(guò)程的真實(shí)情況，如病歷內(nèi)容是否被涂改的，而對(duì)此復(fù)印件是難以真實(shí)反映出來(lái)的。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，對(duì)于無(wú)法與原件進(jìn)行核對(duì)的復(fù)印件，只有在雙方當(dāng)事人對(duì)其均予以認(rèn)可或者有其他證據(jù)佐證的情況下才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。所以如果出現(xiàn)某種原因（排除患者方面的因素），醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能提供病歷資料復(fù)印件?；挤娇梢砸笕嗣穹ㄔ簩?duì)于病歷資料復(fù)印件不認(rèn)可，由于鑒定缺乏真實(shí)可靠的鑒定材料（病歷資料），鑒定工作無(wú)法進(jìn)行，由此而產(chǎn)生的不利法律后果只能由承擔(dān)保管病歷資料職責(zé)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

所以，病歷資料的復(fù)印件啟動(dòng)鑒定程序，只有確實(shí)不存在影響鑒定過(guò)程及結(jié)果的因素存在且經(jīng)醫(yī)患雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的情況下才有可能，但對(duì)此《條例》并未有明確規(guī)定。

需要指出的是，根據(jù)《條例》第十六條的規(guī)定，"封存的病歷資料可以是復(fù)印件。"這就可能和《條例》第二十八條的規(guī)定要求的進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定需提交病歷資料原件的規(guī)定存在某種沖突，也可能給實(shí)際鑒定工作可能產(chǎn)生一定的障礙。

（3）封存病歷資料程序的實(shí)施

根據(jù)《條例》規(guī)定，在發(fā)生醫(yī)療事故爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)依法定程序封存患者無(wú)法復(fù)印或復(fù)制的主觀性病歷資料，但《條例》并沒(méi)有規(guī)定發(fā)生醫(yī)患糾紛時(shí)是否對(duì)客觀病歷資料也一并封存，尤其是患者沒(méi)有行使復(fù)印或復(fù)制病歷這一權(quán)利時(shí)，司法實(shí)務(wù)中也常常出現(xiàn)患者后要求證據(jù)保全，查封病歷資料，以及審理中患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)篡改病歷要求鑒定等情形?！稐l例》同時(shí)規(guī)定了主觀性病歷資料應(yīng)在醫(yī)患雙方在場(chǎng)的情況下封存和啟封，那么封存主觀性病歷資料是醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)履行的義務(wù)還是可選擇的權(quán)利？如果是應(yīng)盡的義務(wù)，就涉及到如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不履行，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，如果患者或其家屬對(duì)封存病歷資料不配合，如拒絕在場(chǎng)，那么封存程序如何進(jìn)行？其法律效力又是如何？在實(shí)踐中，更多的是發(fā)生醫(yī)患糾紛后，患者方面要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)病歷資料予以封存，可以說(shuō)封存是一種依申請(qǐng)的行為。但以上這些還需要相關(guān)部門予以進(jìn)一步規(guī)范，以保證封存程序的合法、有效。

綜上所述，保證病歷資料的客觀、真實(shí)、完整，對(duì)于公正判定醫(yī)療事故責(zé)任具有重要意義，所以病歷資料不僅需要書寫記錄的規(guī)范化，還要保證保管制度的規(guī)范化。而對(duì)于涉及患者方面的知情權(quán)、技術(shù)鑒定工作及封存病歷程序等問(wèn)題，同時(shí)也需要有權(quán)部門在今后的相關(guān)立法中對(duì)病歷資料的要求加以進(jìn)一步的考慮。

篇2

二、創(chuàng)設(shè)有效教學(xué)情境，讓學(xué)生會(huì)問(wèn)

傳統(tǒng)的教學(xué)以教師為中心，注重教師講學(xué)生記、教師問(wèn)學(xué)生答，剝奪了學(xué)生思考與提問(wèn)的權(quán)利，使學(xué)生處于機(jī)械接受的地位。這是典型的填鴨式、滿堂灌的教學(xué)，導(dǎo)致學(xué)生不愛(ài)問(wèn)，也不會(huì)問(wèn)。為此，教師要充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，確立學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，通過(guò)創(chuàng)設(shè)豐富而有效的教學(xué)情境，以引起學(xué)生的關(guān)注，引發(fā)學(xué)生的思考，使得學(xué)生以主體身份來(lái)展開主動(dòng)思考與積極探究。這樣，學(xué)生在特定的教學(xué)情境之中，在教師的相機(jī)誘導(dǎo)與啟發(fā)下，就會(huì)產(chǎn)生很多的問(wèn)題，從而有問(wèn)題可問(wèn)，真正學(xué)會(huì)提問(wèn)。

（一）運(yùn)用多媒體創(chuàng)設(shè)直觀情境

圖片是重要的承載歷史信息的載體?，F(xiàn)行教材圖文并茂，圖片占有很大的比例，傳達(dá)著許多文字所不能傳達(dá)的信息。為此，在教學(xué)中教師要重視圖片的重要功效，充分利用多媒體不受時(shí)空限制、表現(xiàn)效果強(qiáng)的特點(diǎn)，運(yùn)用教材插圖、歷史圖片、地圖、影視劇片斷等來(lái)為學(xué)生創(chuàng)設(shè)豐富而直觀的教學(xué)情境，以此來(lái)激起學(xué)生學(xué)習(xí)歷史的激情，刺激學(xué)生的多種感官，將學(xué)生帶入特定的歷史狀態(tài)中，讓學(xué)生產(chǎn)生更多的疑問(wèn)，進(jìn)而帶著強(qiáng)烈的好奇心與求知欲參與到教學(xué)中來(lái)。

（二）聯(lián)系學(xué)生生活創(chuàng)設(shè)生活情境

知識(shí)來(lái)源于生活，同時(shí)又服務(wù)于生活。學(xué)科教學(xué)與現(xiàn)實(shí)生活有著極為密切的關(guān)系，在具體的教學(xué)中，我們要做一個(gè)有心人，要善于在現(xiàn)實(shí)生活與學(xué)科教學(xué)之間找到切合點(diǎn)，將抽象的知識(shí)寓于直觀而豐富的現(xiàn)實(shí)生活之中，以帶給學(xué)生親切感與熟悉感。這樣既可以引發(fā)學(xué)生強(qiáng)烈的參與熱情，同時(shí)又可以喚起學(xué)生對(duì)生活的回憶，使學(xué)生結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)展開學(xué)習(xí)。這樣的過(guò)程既是學(xué)習(xí)的過(guò)程，又是運(yùn)用的過(guò)程，是一個(gè)主動(dòng)思考與積極思維的過(guò)程。學(xué)生的思維在這個(gè)過(guò)程中會(huì)處于最為積極活躍狀態(tài)，學(xué)生會(huì)不斷產(chǎn)生新的看法與見(jiàn)解，教師要加以疏導(dǎo)，消除學(xué)生不知道如何提問(wèn)、不知道提什么問(wèn)題的疑慮，使得學(xué)生產(chǎn)生更多的問(wèn)題，真正學(xué)會(huì)提問(wèn)。

（三）加強(qiáng)知識(shí)內(nèi)在聯(lián)系，創(chuàng)設(shè)對(duì)比情境

教師要整體把握教材，對(duì)各知識(shí)點(diǎn)全面了解，利用各章節(jié)間的內(nèi)在聯(lián)系來(lái)創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，引導(dǎo)學(xué)生利用比較、聯(lián)想、對(duì)比等方式來(lái)展開自主學(xué)習(xí)，這樣更利于學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題與解決問(wèn)題，這不失為增強(qiáng)學(xué)生問(wèn)題意識(shí)、提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力的重要方法。

三、建立科學(xué)評(píng)價(jià)機(jī)制，讓學(xué)生樂(lè)問(wèn)

評(píng)價(jià)不是學(xué)生學(xué)習(xí)活動(dòng)的終結(jié)，而是學(xué)生認(rèn)知活動(dòng)的新起點(diǎn)?？茖W(xué)的評(píng)價(jià)可以讓學(xué)生看到自身的優(yōu)勢(shì)與不足，享受提問(wèn)所帶來(lái)的樂(lè)趣，同時(shí)又能使學(xué)生客觀看待自己，有利于增強(qiáng)學(xué)生的問(wèn)題意識(shí)，有利于學(xué)生的全面發(fā)展。因此，教師要建立科學(xué)的評(píng)價(jià)機(jī)制，充分發(fā)揮評(píng)價(jià)的重要功效，讓學(xué)生樂(lè)于提問(wèn)。

（一）關(guān)注問(wèn)題本身的價(jià)值，更加關(guān)注學(xué)生思考全過(guò)程。

對(duì)于學(xué)生所提出的問(wèn)題，我們不能簡(jiǎn)單地以是與非、對(duì)與錯(cuò)來(lái)評(píng)判，因?yàn)檫@樣的評(píng)價(jià)并沒(méi)有全面反映學(xué)生的實(shí)際學(xué)情，會(huì)打擊大部分學(xué)生提問(wèn)與學(xué)習(xí)的積極性，使學(xué)生逐漸喪失提問(wèn)的動(dòng)力與學(xué)習(xí)的激情。所以，教師不僅要關(guān)注學(xué)生所提出的問(wèn)題本身的價(jià)值，更要關(guān)注學(xué)生提出問(wèn)題的整個(gè)思維過(guò)程。當(dāng)學(xué)生提出問(wèn)題后，教師不要急于評(píng)價(jià)，而要多追問(wèn)，通過(guò)追問(wèn)讓學(xué)生將整個(gè)思維過(guò)程暴露出來(lái)。這樣更能深化學(xué)生的認(rèn)知，拓寬學(xué)生的思維。

（二）實(shí)施賞識(shí)教育，激勵(lì)學(xué)生前進(jìn)。

學(xué)生的學(xué)習(xí)是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，提問(wèn)的過(guò)程也是如此。教師要堅(jiān)持表?yè)P(yáng)與批評(píng)并進(jìn)，以賞識(shí)為主的激勵(lì)性評(píng)價(jià)原則，要善于發(fā)現(xiàn)學(xué)生的進(jìn)步，哪怕只是極其微小的進(jìn)步，也要給予學(xué)生必要的表?yè)P(yáng)與鼓勵(lì)，讓學(xué)生看到自己的進(jìn)步，享受學(xué)習(xí)的樂(lè)趣。即使學(xué)生提出的問(wèn)題很膚淺甚至是錯(cuò)誤的，我們也不可以武斷地加以否定，而要首先肯定學(xué)生提問(wèn)的積極性，在此基礎(chǔ)上再引導(dǎo)學(xué)生深入思考，從而讓學(xué)生自己意識(shí)到所提出問(wèn)題的局限性，使得學(xué)生在教師的啟發(fā)與誘導(dǎo)下進(jìn)行深入思考，再次提出問(wèn)題。

篇3

文化是人類社會(huì)實(shí)踐中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和。一個(gè)民族有自己固有的語(yǔ)言和文化。語(yǔ)言是文化的一部分，但語(yǔ)言像一面鏡子反映著一個(gè)民族的全部文化，而文化又是語(yǔ)言賴以生存的基礎(chǔ)，是語(yǔ)言新陳代謝的生命源泉。人們?cè)诮浑H時(shí)，語(yǔ)言中的文化因素與頭腦中的文化意識(shí)相互作用，由此完成交流的任務(wù)。一旦改變或者失去了原有的文化環(huán)境，或者文化因素得以寄托的語(yǔ)言系統(tǒng)發(fā)生變化，這種聯(lián)系就要中斷。單靠語(yǔ)言本身的概念意義，交流的任務(wù)可能難以完成，甚至完全失敗。

英語(yǔ)影視片中有許多含有特定文化意義的語(yǔ)言，它們?yōu)闈h語(yǔ)文化所不知，不熟悉，甚至難于接受和理解，這就出現(xiàn)了文化因素的處理問(wèn)題。影視翻譯是翻譯領(lǐng)域中獨(dú)具特色的一部分。影視翻譯有其獨(dú)特的語(yǔ)言特點(diǎn)。如錢紹昌教授提出的聆聽性、綜合性、瞬時(shí)性、通俗性和無(wú)注性。一般說(shuō)來(lái)，與其他文學(xué)翻譯形式一樣，影視翻譯中的文化因素也是較難把握的。譯者對(duì)某段文字理解的正確與否，很大程度上取決于他對(duì)相關(guān)文化因素的理解。譯者若缺乏兩種文化的對(duì)比知識(shí)，就無(wú)從談起對(duì)語(yǔ)言文字的正確理解與表達(dá)。

如何處理文化差異問(wèn)題?翻譯界一直有“歸化”和“異化”之爭(zhēng)。持前一種觀點(diǎn)者主張?jiān)诜g時(shí)將源語(yǔ)文化有的文化形象換成目的語(yǔ)文化中含有同樣或相似聯(lián)想意義的不同文化形象。比如古希臘的海倫與吉中國(guó)的西施，盡管兩者在文化形象上相差甚遠(yuǎn)。但兩者所代表的都是絕代佳人。其聯(lián)想意義相同，所以在翻譯中完全可以將“美若海倫”換成“貌比西子”。而持“異化”觀點(diǎn)者則堅(jiān)持保留源語(yǔ)文化中的形象，認(rèn)為海倫是海倫，西施是西施，高鼻子，藍(lán)眼睛的古希臘美人與淡掃蛾眉，朱唇半啟的古代中國(guó)美人決不能混為一談。其實(shí)，歸化與異化，各有利弊。歸化的長(zhǎng)處在于，經(jīng)歸化處理過(guò)的譯文，其文化形象都是譯文讀者所耳熟能詳?shù)?，讀來(lái)地道，生動(dòng)，不會(huì)給讀者帶來(lái)任何理解上的困難：然而歸化也有其弊病?！八且园盐幕械漠愘|(zhì)成分轉(zhuǎn)化為另一種文化中人們所熟知的內(nèi)容，并犧牲了大量附載信息為代價(jià)的。人們閱讀完全采用歸化法翻譯的作品，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)只是對(duì)本國(guó)本民族文化的一種溫習(xí)。而已失去了了解和欣賞其他國(guó)家和民族文化的意義。異化的缺點(diǎn)在于異質(zhì)文化的介入使譯文晦澀難懂，加重了讀者的負(fù)擔(dān)：但也有好處，那就是將新鮮的文化因素引入了目的語(yǔ)文化?！睌U(kuò)大了目的語(yǔ)文化的含量。給讀者以原汁原味的感受，增長(zhǎng)了讀者的知識(shí)。比如英語(yǔ)中有一句俗語(yǔ)“throw straws against the wind”，如果采用歸化的譯法，則可以譯為“螳臂擋車”，讀者一下子就明白這是比喻不量力的舉動(dòng)，很容易理解：如果采用異化的譯法。就是“扔草抵風(fēng)”，乍一看，讀者肯定茫然不知所云，但多讀幾遍。想象一幅在狂風(fēng)中拾起一捆稻草以抵擋風(fēng)勢(shì)的畫面。再結(jié)合上下文，讀者就會(huì)恍然大悟，原來(lái)是指“自不量力”啊!讀者在閱讀中所費(fèi)的時(shí)間和精力多了，但從此學(xué)到了“自不量力”的另一種表達(dá)方式。因此。在處理文化差異上，歸化和異化。并無(wú)孰優(yōu)孰劣之分，采用哪一種方法，應(yīng)根據(jù)具體情況而定。但主要應(yīng)取決于兩個(gè)因素：1、譯文的讀者。譯文的讀者如是具有較高文化水平的學(xué)者，則可以考慮采用異化；如讀者是一般大眾，則最好采用歸化。2、譯文的目的和用途，譯文主要是用來(lái)娛樂(lè)，宣傳，鼓勵(lì)呢，還是學(xué)習(xí)新的表達(dá)方式，了解和欣賞其他國(guó)家和民族文化的意義。前者宜采用歸化。后者不妨用異化。所謂“翻譯無(wú)定論”也就是這個(gè)意思。

在小說(shuō)等文學(xué)翻譯中，譯者還可能利用注解來(lái)說(shuō)明譯文中不容易理解的地方，而影視翻譯中是不可能的。必須讓觀眾一聽就懂。這種特殊性決定了影視譯者必須充分發(fā)揮其二度創(chuàng)造功能，創(chuàng)造性地將原作品的文化信息，藝術(shù)意境傳達(dá)出來(lái)，使譯語(yǔ)觀眾與源語(yǔ)觀眾在接受性上和諧統(tǒng)一，又要考慮本國(guó)觀眾的接受力。下面我們就一些具體的例子來(lái)說(shuō)明。

一、片名的翻譯

一部影視作品能否吸引觀眾，好的譯名起著舉足輕重的作用。包惠南指出，影視片名的翻譯“既要符合語(yǔ)言規(guī)范，又要富有藝術(shù)魅力，既要忠實(shí)于原片名的內(nèi)容，又要體現(xiàn)原片名的語(yǔ)言特色，力求達(dá)到藝術(shù)的再創(chuàng)造”。要講求“大眾化、通俗化、口語(yǔ)化和藝術(shù)性”，要能起到很好的導(dǎo)視和促銷作用。比如，外國(guó)的影視片喜歡用人名和地名或事件發(fā)生的地點(diǎn)作片名，借以突出主人公的形象。而中國(guó)觀眾對(duì)外國(guó)人名和地名感到陌生、拗口。如果直譯，勢(shì)必會(huì)降低觀眾的興趣。使導(dǎo)視及促銷作用大打折扣。因此，經(jīng)驗(yàn)豐富的譯者往往從觀眾接受性角度出發(fā)，緊扣原片的主題和內(nèi)容，譯出了既有藝術(shù)性又有實(shí)用性的片名。如好萊塢影片Julia Roberts 2000年主演的影片Edn Brockvich譯作《永不妥協(xié)》就是耐人尋味的佳譯。影片主人公Erin的執(zhí)著性格和永不妥協(xié)的精神給觀眾留下了深刻印象。如果譯者按字面把片名直譯成《艾琳?布洛克維奇》就不符合我國(guó)觀眾的欣賞習(xí)慣，不但難以記憶也缺乏藝術(shù)感染力。再比如電影Thelma&Louise《末路狂花》、Dolores Claiborne《熱淚傷痕》、Driving Miss Daisy《溫馨接送情》、Few Good Men《義海雄風(fēng)》等都是中文片名取的不錯(cuò)的例子，真要照原名翻的話，你會(huì)想看一部《賽爾瑪與路易斯》，《桃樂(lè)絲?克萊彭》，《接送黛絲小姐》或者《難得的好人》的電影嗎?的確，成功的片名是招牌。往往對(duì)整個(gè)電影起到畫龍點(diǎn)睛的作用。由于文化背景差異以及審美觀念的不同，有些英美觀眾可以心領(lǐng)神會(huì)的片名直譯過(guò)來(lái)會(huì)令中國(guó)觀眾十分費(fèi)解。如影片They，原片名對(duì)中國(guó)觀眾來(lái)說(shuō)毫無(wú)吸引力可言，甚至莫名其妙。而譯名《惡夢(mèng)纏身》無(wú)論從藝術(shù)性還是市場(chǎng)效應(yīng)顯然比譯成《他們》更勝一籌。美國(guó)電影Marvin's room如果按字面翻譯成《馬文的房間》則顯得很平常。譯者獨(dú)具匠心把片名譯成《一切從心開始》，與影片內(nèi)容十分貼切，令人回味無(wú)窮。

二、對(duì)白的翻譯

在《阿甘正傳》中，小阿甘和珍妮在校車上認(rèn)識(shí)。珍妮邀阿甘坐在她旁邊，從此兩人成為好朋友。阿甘獨(dú)白了這樣一句話：

From that day On.we were always together,Jenny and me like peas and carrots.She taught me how to climb.

如果采用直譯的譯法。則譯文為：

從那天起，我們總是在一起。珍妮和我 就像豌豆和胡蘿卜一樣。她教我爬樹。

在歐美國(guó)家中，豌豆和胡蘿卜常用在一起做菜，比如色拉和蔬菜湯中總會(huì)有這兩樣?xùn)|西，因此作者用此比喻兩個(gè)人關(guān)系親密。對(duì)于西方觀眾來(lái)說(shuō)，這個(gè)比喻很恰當(dāng)也很形象。觀眾由此得到了語(yǔ)言上的審美享受。然后翻譯后的語(yǔ)言不僅不能使中國(guó)觀眾得到一定的審美享受，而且還造成了觀眾理解上的困難，這種困難正式兩國(guó)文化差異所帶來(lái)的。在此，我們不妨采用歸化法，將“象豌豆和胡蘿卜一樣”改譯成“形影不離”這樣譯，既使觀眾易于理解，又保留了語(yǔ)言的生動(dòng)性。

我們?cè)賮?lái)看影片《聞香識(shí)女人》中的一段對(duì)白：

Slide:so,what are you doing here,in this sparrow-fart town?

Charlie:I.I attend Bird.

施雷德中校：那麼，你到這個(gè)狗屁小鎮(zhèn)來(lái)干什麼?

查理：我。我來(lái)博德學(xué)院讀書。

Sparrow-fart如果直譯，就是“雀屁”。漢語(yǔ)中沒(méi)有這樣的表達(dá)方式。事實(shí)上，表示對(duì)某事物的不屑，漢語(yǔ)中常用的粗話是“狗屁”，因此在翻譯時(shí)我們進(jìn)行了形象的更換。雖然語(yǔ)言不雅，但卻保留了原文的風(fēng)格，對(duì)表現(xiàn)片中上校故作粗魯無(wú)理的態(tài)度是很有必要的。

再看英國(guó)電影It Happened One Night《一夜風(fēng)流》里的一段臺(tái)詞：

Peter:Oh?This?Well,I like privacy when I retire.Yes,I'm very delicate in that respect.Prying eyes annoy me.Behold the walls of Jerichho!Err.maybe not as thick as the ones that Joshua blew down with his trumpet.

彼得：這個(gè)嗎?我休息的時(shí)候不想被別人干擾。在那方面我很敏感，不想被別人偷看。你看這耶利戈城墻，比不上約書亞用號(hào)角吹倒的墻厚，卻比它安全多了。

“耶利亞城墻”“約書亞”這兩個(gè)詞語(yǔ)均與《圣經(jīng)》故事有關(guān)，而大多數(shù)中國(guó)觀眾對(duì)西方宗教文化是比較陌生的。為使中國(guó)觀眾理解這些詞語(yǔ)在語(yǔ)境中的具體含義。使原文涉及的文化因素盡可能清晰的傳達(dá)給觀眾。譯者在翻譯過(guò)程中可對(duì)這段文字采取詮釋法翻譯。做如下調(diào)整：

彼得：這個(gè)嗎?我休息的時(shí)候不想被別人干擾，在那方面我很敏感，不想被別人偷看。你看這像《圣經(jīng)》中的耶利戈城墻，雖比不上以色列的軍長(zhǎng)約書亞用號(hào)角吹倒的墻厚，卻比它安全多了。

經(jīng)過(guò)這樣的潤(rùn)色，觀眾不禁了解了這些“典故”的出處。增強(qiáng)了文化內(nèi)涵在觀眾認(rèn)識(shí)理解中的清晰度。

《傲慢與偏見(jiàn)》中有這樣一句對(duì)白：

Mr.Darcy:lf the dragon returns,then,George will know how to deal with him.達(dá)西先生：那惡龍要再來(lái)，降龍將軍自有辦法。

這里的“dragon”指的是剛剛追著莉齊跑的在片中被班奈特先生譏諷地稱為“一個(gè)非常罕見(jiàn)的寶貝”的令人討厭的柯林斯先生，而“George”是達(dá)西先生風(fēng)趣地用來(lái)指代自己的，來(lái)表達(dá)自己愿意而且有能力幫助莉齊擺脫和對(duì)付難纏的柯林斯先生。這兩個(gè)詞分別譯為“惡龍”和“降龍將軍”是歸化翻譯?！癲ragon”在西方文化中是傳說(shuō)中邪惡的怪物，而不是幾千年中國(guó)龍文化中的龍。但兩者也有相通之處，如形象怪異，本領(lǐng)很大等?！癎eorge”在這里并不是一普通男子名“喬治”，而是西方文化傳說(shuō)中的那個(gè)圣人。曾英勇地殺死“dragon”從而救出利比亞國(guó)王的女兒。

因此，把“dragon”就譯成“龍”會(huì)使中國(guó)觀眾錯(cuò)誤地有各種聯(lián)想，不明其意：而“惡龍”則點(diǎn)明了該名詞貶義的指稱。同時(shí)?！癎eorge”譯成“降龍將軍”也明確了“dragon”和“George”之間的對(duì)立關(guān)系，讓中國(guó)觀眾能即刻領(lǐng)悟達(dá)西先生英雄救美的殷勤意思。當(dāng)然，英語(yǔ)文化中關(guān)于“dragon”和“George”的經(jīng)典傳說(shuō)則無(wú)法傳遞給中國(guó)觀眾了，因?yàn)橛耙暦g沒(méi)有注解。

篇4

一、我國(guó)企業(yè)人力資源管理倫理缺失的表現(xiàn)

(1)倫理觀念缺失導(dǎo)致招聘錄用上存在歧視和不公。首先招聘過(guò)程中一些企業(yè)招聘信息的失真和對(duì)應(yīng)聘者的欺騙嚴(yán)重違背了職業(yè)道德;其次是在招聘過(guò)程中存在性別歧視、健康歧視、地域歧視和學(xué)校歧視等反倫理行為;再次一些企業(yè)片面強(qiáng)調(diào)專業(yè)能力的重要性,忽視對(duì)應(yīng)聘者道德素質(zhì)、自身價(jià)值觀和為人處事的能力的考察。(2)倫理觀念缺失導(dǎo)致員工培訓(xùn)和提升過(guò)程缺乏倫理關(guān)注。為員工提供必要的培訓(xùn)是企業(yè)的職責(zé)所在,一些企業(yè)在員工培訓(xùn)方面缺乏倫理關(guān)注。一方面企業(yè)在培訓(xùn)機(jī)會(huì)上論資排輩,一些年輕的富有創(chuàng)新能力的員工得不到機(jī)會(huì)或者只針對(duì)優(yōu)秀員工進(jìn)行培訓(xùn),缺乏公平性;另一方面企業(yè)急功近利,不去了解員工的真正需求而強(qiáng)制要求去培訓(xùn),剝奪了員工自主決策權(quán)。在培訓(xùn)的內(nèi)容上只關(guān)注技術(shù)層面,忽視了對(duì)員工職業(yè)道德與忠誠(chéng)度的培養(yǎng)。(3)倫理觀念缺失導(dǎo)致薪酬激勵(lì)和績(jī)效評(píng)價(jià)不公。人在企業(yè)實(shí)踐活動(dòng)中占據(jù)重要位置,如何激勵(lì)員工是人力資源管理成功的關(guān)鍵。大多數(shù)企業(yè)在激勵(lì)措施上重學(xué)歷輕能力、重年齡輕水平,重物質(zhì)激勵(lì)輕精神激勵(lì),且激勵(lì)形式單一化。其次是有些企業(yè)對(duì)員工的薪酬獎(jiǎng)勵(lì)承諾不能及時(shí)兌現(xiàn),破壞了員工的積極性。在績(jī)效考核過(guò)程中,不能嚴(yán)格按照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核,考核成績(jī)與員工實(shí)際不符,主觀評(píng)價(jià)占主導(dǎo)地位,缺乏公平性。

二、我國(guó)企業(yè)人力資源管理倫理缺失的原因分析

一是人力資源管理倫理缺失的內(nèi)在原因。首先人力資源管理受到傳統(tǒng)人事管理思想的影響。傳統(tǒng)的人事管理謀求利益最大化,忽視作為主體人的主觀能動(dòng)性,用管物的方法來(lái)管人,很少或基本不考慮員工個(gè)人的專長(zhǎng)、興趣、需要及發(fā)展,片面強(qiáng)調(diào)科學(xué)與經(jīng)濟(jì),忽視倫理性;其次當(dāng)前一些企業(yè)的人力資源管理者舊觀念還根深蒂固,不愿接受和使用新的管理理念,這是導(dǎo)致人力資源管理中倫理缺失的重要原因;再次受到人力資源管理過(guò)程中的不公平和不公正因素影響。Weaver(2001)等人指出人力資源管理中的不公平因素是影響倫理發(fā)生幾率的重要原因。Trevino and Nelson(1995)認(rèn)為很多公司的倫理熱線中,雇員反應(yīng)的大多數(shù)是受到不公正對(duì)待的事件。二是人力資源管理倫理缺失的外在原因。人力資源管理的倫理缺失與當(dāng)前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型、文化沖突是密切相關(guān),在變革的過(guò)程中往往導(dǎo)致社會(huì)失序、行為失范、價(jià)值失衡。現(xiàn)實(shí)生活中的爾虞我詐、坑蒙拐騙等違背倫理道德的企業(yè)行為屢見(jiàn)不鮮,企業(yè)人力資源管理中也出現(xiàn)了倫理缺失現(xiàn)象,由于缺乏強(qiáng)有力的約束力量,企業(yè)也無(wú)法達(dá)到自覺(jué)遵守的地步。所以,缺乏強(qiáng)有力的法律和制度的約束是導(dǎo)致倫理缺失的重要的外在原因。

三、提升人力資源管理倫理水平的對(duì)策

(1)確立以人為本的理念,注重公平公正性。要提升人力資源管理倫理水平,就要確立以人為本的思想。馬克思認(rèn)為“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上,是一切社會(huì)關(guān)系總和”,人具有自然屬性和社會(huì)屬性,人不僅有物質(zhì)需求,還有精神需求,有尊重需要和自我實(shí)現(xiàn)的需求。在人力資源管理中應(yīng)給予員工更多的自我決策權(quán)和更多的信任,不斷激勵(lì)員工,幫助員工實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。人力資源管理要樹立“以人為本”的倫理價(jià)值取向,實(shí)行道德激勵(lì),實(shí)現(xiàn)“效能最優(yōu)”的倫理目標(biāo),完善工薪福利和考核評(píng)估制度,體現(xiàn)人力資源管理倫理的公平與平等價(jià)值。(2)加強(qiáng)企業(yè)倫理文化建設(shè),增強(qiáng)組織倫理氛圍。彼得?德魯克曾經(jīng)指出:管理是以文化為基礎(chǔ)。企業(yè)的倫理文化集中了企業(yè)的價(jià)值取向,它能夠強(qiáng)有力的感召企業(yè)成員,使他們的行為動(dòng)機(jī)與組織目標(biāo)相一致。組織特定的倫理文化氛圍可以通過(guò)潛移默化的心理作用和無(wú)形的導(dǎo)向作用在組織內(nèi)部形成廣泛的群體暗示、感染、模仿等心理氛圍和典型示范、輿論導(dǎo)向、制度規(guī)范等組織風(fēng)氣,對(duì)組織及其成員的行為產(chǎn)生普遍和深刻的無(wú)形約束作用。這種無(wú)形約束可以構(gòu)造出積極的應(yīng)答機(jī)制,迅速實(shí)現(xiàn)預(yù)期行為,并可以有效緩解企業(yè)有形硬約束對(duì)員工心理的沖擊,削弱沖突和逆反心理。這種無(wú)形規(guī)范作用將大大提高人力資源管理效率或降低人力資源管理成本。(3)建立健全人力資源管理倫理制度。我國(guó)現(xiàn)代人力資源管理制度和市場(chǎng)機(jī)制還不夠完善,人力資源管理者往往在不規(guī)范的制度下做出非倫理性的行為。為了促進(jìn)人力資源管理倫理的實(shí)現(xiàn),要進(jìn)一步完善現(xiàn)有的勞動(dòng)法規(guī),在人力資源管理中的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)方面做出更加明確的規(guī)定,加大企業(yè)違法的倫理道德的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)可以根據(jù)自己的實(shí)際情況建立倫理道德監(jiān)督委員會(huì),對(duì)人力資源管理中的倫理道德問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查和處理。

篇5

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了一個(gè)法治國(guó)家司法制度的有機(jī)整體。由于三大訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則，但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問(wèn)題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰(shuí)為主、以誰(shuí)為輔的附帶訴訟問(wèn)題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系及附帶訴訟問(wèn)題。

一、一則案例引發(fā)的思考

1983年6月，河南省焦作市紡織工業(yè)局（以下簡(jiǎn)稱“紡織局”）出資購(gòu)得房屋三間，在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其下設(shè)的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部（1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”）使用。不久，供銷經(jīng)理部將購(gòu)房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)業(yè)公司”），并將房屋移交實(shí)業(yè)公司使用。供銷公司與實(shí)業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日，紡織局與實(shí)業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由實(shí)業(yè)公司支付紡織局3萬(wàn)元，取得房屋所有權(quán)，雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但該房屋由實(shí)業(yè)公司（1992年更名為“焦作市影視器材公司”，以下簡(jiǎn)稱“影視器材公司”）使用至今。1992年12月，紡織工業(yè)局供銷公司向焦作市房產(chǎn)管理局申請(qǐng)頒發(fā)辦理了證號(hào)為12161的房屋所有權(quán)證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當(dāng)日從房管局領(lǐng)取了證號(hào)為37121的房屋所有權(quán)證。由于該房屋由影視器材公司下屬的電子光源總店使用，該店認(rèn)為房屋所有權(quán)屬于影視器材公司，拒絕搬出，糾紛遂起。（注：參見(jiàn)王光輝：《一個(gè)案件，八份判決-從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，《中外法學(xué)》1998年第2期。）

在這個(gè)轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“高永善案”）中，圍繞三間房屋的所有權(quán)爭(zhēng)議，糾紛各方當(dāng)事人分別進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟。歷經(jīng)焦作市山陽(yáng)區(qū)人民法院、焦作市中級(jí)人民法院、河南省高級(jí)人民法院的數(shù)次民事審判和行政審判，先后作出8個(gè)判決，歷時(shí)5年有余，但糾紛仍沒(méi)有解決，尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。

高永善與焦作市影視器材公司的房產(chǎn)糾紛之所以形成如此局面，除了民事實(shí)體法方面的原因外，一個(gè)重要的原因是法律對(duì)于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒(méi)有明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現(xiàn)象引發(fā)了我們對(duì)行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。

關(guān)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的案件如何處理，我國(guó)《行政訴訟法》一直沒(méi)有明確的規(guī)定。當(dāng)我們把目光投向《民事訴訟法》時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第136條中有一項(xiàng)極為概括之規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。1999年，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”（注：該條采用了“一并審理”的用語(yǔ)，沒(méi)有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒(méi)有被最高人民法院認(rèn)可。參見(jiàn)甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第175頁(yè)。）該司法解釋條文簡(jiǎn)單，僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性?？梢?jiàn)，現(xiàn)有的法律根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。

針對(duì)這種情況，近幾年來(lái)我國(guó)學(xué)者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在很大的差異，爭(zhēng)議主要集中在三個(gè)問(wèn)題上：（1）行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對(duì)此問(wèn)題有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟不能附帶民事訴訟，（注：參見(jiàn)鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，《人民司法》1993年第4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》，《行政法學(xué)研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問(wèn)題解析》，《人民司法》2001年第4期。）絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟；（2）何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應(yīng)該包括哪些情況？在這些問(wèn)題上，學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)；（注：在此問(wèn)題上主要有以下幾種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對(duì)行政裁決不服提起的訴訟不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟（參見(jiàn)楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，《行政法學(xué)研究》1998年第1期）；第二種意見(jiàn)是大多數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況（參見(jiàn)王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問(wèn)題探討》，《法商研究》1996年第6期）；第三種意見(jiàn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)頒發(fā)權(quán)證的行為引起的爭(zhēng)議和因行政裁決引起的行政爭(zhēng)議由行政附帶民事程序來(lái)解決，對(duì)于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟（參見(jiàn)施金才、陳曉宇：《關(guān)于行政附帶民事訴訟若干問(wèn)題的思考》，《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2000年版，第751-763頁(yè)。）（3）行政侵權(quán)賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。（注：參見(jiàn)葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間-高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，法律出版社1999年版，第428頁(yè)。）從上可以看出，對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相重合、相關(guān)聯(lián)的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界尚未達(dá)成一致。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件。現(xiàn)存的解決方法導(dǎo)致的結(jié)果是，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如“高永善案”）。由此可知，我國(guó)訴訟程序設(shè)計(jì)上的缺陷是以犧牲公民的權(quán)益為代價(jià)的，因此，尋找一種符合中國(guó)實(shí)際的解決辦法已經(jīng)是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

二、兩種處理方式及其劃分標(biāo)準(zhǔn)

行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件雖然外在表現(xiàn)上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件形式上是民事爭(zhēng)議案件，但實(shí)質(zhì)上卻是行政爭(zhēng)議案件；有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理可以分開，而有的情況下兩者卻不能分開。我們認(rèn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件相當(dāng)復(fù)雜，因此在設(shè)計(jì)處理程序時(shí)不可整齊劃一，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生的先后、爭(zhēng)議本身對(duì)案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對(duì)不同的情況分別設(shè)計(jì)處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行，但在審判進(jìn)行過(guò)程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。那么行政訴訟與民事訴訟是單獨(dú)進(jìn)行還是附帶進(jìn)行，應(yīng)該有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為在判斷應(yīng)當(dāng)先后進(jìn)行還是附帶進(jìn)行時(shí)主要應(yīng)考慮以下因素：

首先是行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨(dú)審理，關(guān)鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系是否緊密，如果兩種訴訟關(guān)系非常緊密就可以附帶審理，如果不夠緊密則可以單獨(dú)審理。那么，行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度如何判斷？我們認(rèn)為緊密性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：行政爭(zhēng)議的處理是民事爭(zhēng)議處理的前提或民事爭(zhēng)議處理為行政爭(zhēng)議處理的前提；行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的產(chǎn)生是否基于行政主體的某一行為或某一事實(shí)的發(fā)生（行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議而生，兩者之間雖無(wú)依賴關(guān)系但在處理時(shí)的確難以分開裁決）。

其次是爭(zhēng)議本身的復(fù)雜程度。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況下必有一個(gè)爭(zhēng)議為主要爭(zhēng)議，或?yàn)槊袷聽?zhēng)議或?yàn)樾姓?zhēng)議。如果該爭(zhēng)議本身較為復(fù)雜則須對(duì)兩個(gè)爭(zhēng)議分別由不同的審判庭來(lái)審理。若該爭(zhēng)議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭(zhēng)議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭(zhēng)議本身是否為“復(fù)雜”，主要考慮該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否清楚和簡(jiǎn)單明了、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。

再次要考慮是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會(huì)出現(xiàn)某一行政爭(zhēng)議歸甲法院管轄而與此行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議卻歸乙法院管轄的情況。我們認(rèn)為，當(dāng)相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別處理。

最后要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。出于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇其所涉行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別進(jìn)行的形式進(jìn)行訴訟。當(dāng)然，當(dāng)事人運(yùn)用這種選擇權(quán)的前提條件是相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議符合行政附帶民事訴訟的條件。如果行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議兩者并不具備附帶的條件，則當(dāng)事人當(dāng)然無(wú)權(quán)選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。

三、行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系問(wèn)題

當(dāng)行政訴訟案件與民事訴訟案件分開審理時(shí)，首先要考慮的問(wèn)題是應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政訴訟還是先進(jìn)行民事訴訟。我們認(rèn)為行政訴訟與民事訴訟兩者并沒(méi)有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)作個(gè)案處理。具體而言，確定行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：

第一，以哪一個(gè)訴訟為前提。如果民事爭(zhēng)議的解決須依賴于行政爭(zhēng)議的解決，則行政訴訟應(yīng)當(dāng)作為前提；如果民事訴訟已經(jīng)進(jìn)行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判作出之后，民事訴訟再恢復(fù)進(jìn)行且須以此行政裁判作為審理的依據(jù)。反之，當(dāng)行政訴訟過(guò)程中出現(xiàn)必須先行解決民事爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止行政訴訟程序，待民事終審判決作出之后，行政訴訟程序再恢復(fù)進(jìn)行。

第二，哪一個(gè)訴訟首先開始。原則上當(dāng)行政訴訟與民事訴訟兩者之間不存在解決上的依存關(guān)系時(shí)，確定行政訴訟與民事訴訟兩者之間的先后關(guān)系則應(yīng)當(dāng)考慮哪一個(gè)訴訟首先開始。一般而言，首先開始的訴訟則應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行。

行政訴訟與民事訴訟先后進(jìn)行有兩種情況：

1.必須分開處理的情況。行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須分開處理的情況出現(xiàn)在民事訴訟過(guò)程中。在民事訴訟過(guò)程中，當(dāng)民事爭(zhēng)議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時(shí)，行政爭(zhēng)議即作為解決民事爭(zhēng)議的前提性問(wèn)題，行政爭(zhēng)議的解決是解決民事爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。最常見(jiàn)的情況是，在民事訴訟過(guò)程中，具體行政行為作為民事爭(zhēng)議當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)時(shí)，民事訴訟當(dāng)事人一方對(duì)行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認(rèn)，或者民事訴訟當(dāng)事人雙方對(duì)行政行為并沒(méi)有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認(rèn)。這類案件的特點(diǎn)是：首先，這類爭(zhēng)議案件由民事爭(zhēng)議而起，爭(zhēng)議發(fā)生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起；其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問(wèn)題具有基礎(chǔ)性地位，是民事爭(zhēng)議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問(wèn)題則民事爭(zhēng)議也無(wú)法解決；最后，當(dāng)事人在民事訴訟過(guò)程中沒(méi)有直接請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭(zhēng)議的解決不可能回避該行政行為的合法性問(wèn)題。

在處理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人雙方對(duì)某一前提性的行政行為的合法性提出質(zhì)疑，且一方當(dāng)事人針對(duì)該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應(yīng)當(dāng)裁定中止民事訴訟程序，將行政爭(zhēng)議直接移送到行政審判庭，待行政審判終審判決作出之后再恢復(fù)民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過(guò)程中，雙方當(dāng)事人雖對(duì)具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認(rèn)為民事審判依賴于某一合法性難以辨認(rèn)的行政行為。此時(shí)民事審判庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人首先提起行政訴訟。

2.可以分開處理的情況。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中是否分開處理還須考慮到當(dāng)事人的選擇權(quán)。如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當(dāng)事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時(shí)民事爭(zhēng)議就應(yīng)當(dāng)與行政爭(zhēng)議分開處理，法院不能依職權(quán)直接將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理。

四、行政附帶民事訴訟

附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時(shí)，就案件事實(shí)所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時(shí)予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過(guò)程中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并處理的訴訟制度。

（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性

行政附帶民事訴訟的確立，首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實(shí)現(xiàn)程序效益，就必然要求降低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡(jiǎn)化訴訟程序。其次是為了確保法院裁判的權(quán)威性。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。正如澳大利亞法官馬丁所言：“在一個(gè)秩序良好的國(guó)家中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失就意味著司法權(quán)的喪失?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自上海一中院研究室：《21世紀(jì)司法制度面臨的基本課題》，《法學(xué)》1998年第12期。）司法權(quán)威性的主要體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)作出的裁決為最終的決定。然而，司法實(shí)踐中不同法院所作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間所作出的判決相互沖突的現(xiàn)象比比皆是。前述“高永善案”即是一個(gè)很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，因此我們主張將關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決方法。再次，現(xiàn)有解決方式的弊端也使行政附帶民事訴訟成為必要。由于立法上的欠缺和理論界的分歧，不同法院在司法實(shí)踐中對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況均各行其是。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，從表面上看是行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服，但這一行政爭(zhēng)議的背后是一個(gè)民事爭(zhēng)議，行政相對(duì)人提起行政訴訟的最終目的是要解決民事爭(zhēng)議。如果法院僅僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出裁判而對(duì)民事爭(zhēng)議置之不理，無(wú)法徹底解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，而且事實(shí)上法院如果撇開當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議也不能很好地解決行政爭(zhēng)議，因此法院在解決行政爭(zhēng)議基礎(chǔ)上附帶解決民事爭(zhēng)議是值得考慮的。

行政附帶民事訴訟不僅必要而且可行。實(shí)際上，在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在審理行政爭(zhēng)議的同時(shí)已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理，因?yàn)榉ㄔ涸趯彶樾姓袨楹戏ㄐ缘倪^(guò)程中不可能無(wú)視當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。以房屋產(chǎn)權(quán)登記行政案件為例，當(dāng)我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人）之間的房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以房屋產(chǎn)權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過(guò)程中竭力想要證明的是自己對(duì)爭(zhēng)議房屋應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán)，法院在審理過(guò)程中主要針對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審查，然而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政審判庭的法官卻無(wú)法對(duì)民事爭(zhēng)議作出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭(zhēng)議無(wú)從解決。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，通過(guò)這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。（注：在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案中，上海市普陀區(qū)人民法院做了一次大膽的嘗試，通過(guò)行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的案件，在該案中行政訴訟第三人同時(shí)被列為附帶民事訴訟的被告。參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院編：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138-141頁(yè)。）

（二）行政附帶民事訴訟的條件

1.以行政訴訟成立為前提。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)，附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過(guò)程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下，附帶民事訴訟的方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。

2.存在關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括以下內(nèi)容：（1）行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議之間具有關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過(guò)程中附帶解決與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)，民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議必須具有緊密的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的作出不僅未解決原有的民事爭(zhēng)議，反而引起新的民事爭(zhēng)議。它主要表現(xiàn)為兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭(zhēng)議的前提條件，具體行政行為合法性問(wèn)題得不到解決，相關(guān)的民事爭(zhēng)議就得不到解決。其二，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生，即行政機(jī)關(guān)為解決已經(jīng)存在的民事爭(zhēng)議而作出行政裁決，而民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)該行政裁判不服從而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理雖然不存在何為前提的問(wèn)題，但兩者在處理時(shí)難以割裂。（2）兩種性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請(qǐng)求，即行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求法院對(duì)該行政行為進(jìn)行審查。訴訟請(qǐng)求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請(qǐng)求為撤銷具體行政行為，在確認(rèn)訴訟中要求確認(rèn)其法律關(guān)系或法律事實(shí)、行政行為合法與否或是否有效等。同時(shí)必須有民事訴訟請(qǐng)求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等。兩種不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間必須有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求均發(fā)自同一法律事實(shí)。

3.附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)由民事爭(zhēng)議當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟的提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當(dāng)事人在行政訴訟過(guò)程中并沒(méi)有提出民事訴訟請(qǐng)求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理并作出裁判。民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對(duì)行政爭(zhēng)議作出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟案件后，發(fā)現(xiàn)符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，對(duì)于有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)允許。

4.附帶民事訴訟只能在一審中提起。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提出，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。如果當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的應(yīng)一律作為民事案件另案處理。對(duì)于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請(qǐng)求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決作出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據(jù)二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實(shí)際上是一審終局，這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法行使對(duì)附帶民事部分的上訴權(quán)。

（三）行政附帶民事訴訟的范圍

1.對(duì)行政裁決行為不服提起的訴訟。行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)授權(quán)，居間裁判民事爭(zhēng)議當(dāng)事人之間所發(fā)生的某一領(lǐng)域與行政管理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭(zhēng)議的存在為前提。如果行政相對(duì)人對(duì)行政裁決不服就會(huì)出現(xiàn)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議以及行政相對(duì)人之間原有的民事爭(zhēng)議并存。行政相對(duì)人提出訴訟請(qǐng)求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。

2.存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見(jiàn)的就是行政處罰案件，但是并非對(duì)于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來(lái)解決。我們認(rèn)為應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。這類案件中所涉及的事實(shí)情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織實(shí)施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，又構(gòu)成了民事侵權(quán)。這時(shí)他既要承擔(dān)行政法律責(zé)任，又要承擔(dān)民事法律責(zé)任，這兩種法律責(zé)任基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的聯(lián)系。實(shí)踐中最常見(jiàn)的是某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)附帶解決民事爭(zhēng)議。存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時(shí)對(duì)行政處罰機(jī)關(guān)所作出的要求被處罰人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任也不服；另一種情況是被處罰人僅對(duì)民事?lián)p害賠償?shù)臄?shù)額不服而要求減少。（2）民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。包括三種情況：其一是被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人處罰太輕而向法院，同時(shí)要求被處罰人給予或增加對(duì)自己的賠償數(shù)額；其二是行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人應(yīng)當(dāng)給予致害人的賠償數(shù)額沒(méi)有作出裁決，受害人不服向法院要求法院作出處理；其三是受害人僅對(duì)行政處罰中所確認(rèn)的賠償數(shù)額不服向法院，要求撤銷裁決，重新就損害賠償作出裁判或要法院變更賠償數(shù)額。（3）被處罰人和被害人均，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)將后的當(dāng)事人根據(jù)其訴訟請(qǐng)求不同將其列為當(dāng)事人。

3.行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時(shí)，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，在提起行政訴訟過(guò)程中要求法院附帶解決民事爭(zhēng)議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序?？梢赃m用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對(duì)人實(shí)施某種行為，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，兩者為此發(fā)生爭(zhēng)議，而行政許可相對(duì)人提出該行為經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時(shí)可附帶要求法院解決民事爭(zhēng)議。

（四）行政附帶民事訴訟的程序問(wèn)題

1.當(dāng)事人。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的，原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭(zhēng)議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告，但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人。

2.審理。第一，證據(jù)問(wèn)題。行政訴訟部分遵循行政訴訟法的證據(jù)規(guī)則，民事訴訟部分遵循民事訴訟法的證據(jù)規(guī)則。第二，調(diào)解問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解。我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因?yàn)楦綆袷略V訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。第三，審理方式問(wèn)題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實(shí)簡(jiǎn)明無(wú)異議時(shí)，人民法院應(yīng)將兩種訴訟一并審理以迅速、及時(shí)地解決爭(zhēng)議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下往往是人民法院首先對(duì)行政案件進(jìn)行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭(zhēng)議，附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實(shí)以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時(shí)難以查明，如果一并審理，會(huì)超過(guò)行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時(shí)解決。此外，如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的，也應(yīng)當(dāng)考慮先對(duì)行政訴訟案件審判后再解決民事爭(zhēng)議。第四，審理期限問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個(gè)月內(nèi)作出一審判決，《民事訴訟法》則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個(gè)月。我們認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個(gè)月，但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個(gè)月之內(nèi)審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過(guò)程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計(jì)算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計(jì)算。第五，審判組織問(wèn)題。對(duì)于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭，不適用簡(jiǎn)易程序。第六，判決問(wèn)題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對(duì)行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實(shí)部分對(duì)具體行政行為的事實(shí)和民事爭(zhēng)議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由以及適用各自的實(shí)體法和程序法情況；判決書的主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分開撰寫。如果由于客觀原因，行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決書，但是兩份判決書對(duì)各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。

篇6

自1990年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問(wèn)題。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的案件將有增無(wú)減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。

一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式

關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是指在案件的審理過(guò)程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。

關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議產(chǎn)生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭(zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事爭(zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無(wú)職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無(wú)需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問(wèn)題。

關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。

二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則

本訴與他訴的優(yōu)先問(wèn)題，學(xué)者傾向性的觀點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。

在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。

上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見(jiàn)。

根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無(wú)權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無(wú)權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過(guò)程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無(wú)權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無(wú)權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過(guò)錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無(wú)視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國(guó)家司法權(quán)威，降低司法公信度。

從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰(shuí)先誰(shuí)后的問(wèn)題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無(wú)必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過(guò)對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說(shuō)行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。

為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?dāng)事人無(wú)權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過(guò)于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問(wèn)題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問(wèn)題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。

筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。

三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則

業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問(wèn)題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。

直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。

建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒(méi)有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正。現(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無(wú)法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見(jiàn)慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無(wú)任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過(guò)法定審理期限和結(jié)案不能。

行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見(jiàn)，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無(wú)法進(jìn)行與終結(jié)。

筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問(wèn)題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無(wú)法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問(wèn)題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提訟的時(shí)間，參照最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無(wú)法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。

注釋：

①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國(guó)法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁(yè)。

②張步洪、王萬(wàn)華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁(yè)。

③同②。

④同①，第422頁(yè)。

⑤江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁(yè)。

⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院行政審判庭：《關(guān)于執(zhí)行﹤中華人民共和國(guó)行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的解釋》，中國(guó)城市出版社2000年6月第1版。

2、最高人民法院行政審判庭（李國(guó)光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版。

5、張步洪、王萬(wàn)華：《行政訴訟法律解釋與判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全國(guó)高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會(huì)組編（羅豪才主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年3月第3版重排版。

7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國(guó)法制出版社2001年10月北京第1版。

篇7

提問(wèn)方法具體可以總結(jié)為兩種：歸納比較法和換位提問(wèn)法。我們都知道歷史是一項(xiàng)關(guān)聯(lián)性和銜接性較強(qiáng)的課程，通過(guò)對(duì)已學(xué)知識(shí)的比較和分析能夠提高新知識(shí)的學(xué)習(xí)效率。通過(guò)不斷的歷史知識(shí)學(xué)習(xí)，學(xué)生有了一定的知識(shí)積淀，就可以利用歸納比較法對(duì)未知?dú)v史知識(shí)進(jìn)行探索。不論是學(xué)習(xí)還是做事，都是一理通百理通的。歷史知識(shí)學(xué)習(xí)也是一樣的，通過(guò)對(duì)一類事物的比較或是相關(guān)事件比較，在已學(xué)知識(shí)的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮學(xué)生的知識(shí)遷移能力，實(shí)現(xiàn)對(duì)新知識(shí)的掌握。不僅能夠讓學(xué)生掌握歷史知識(shí)，同時(shí)也能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)學(xué)生思維能力和探索能力的提升，激發(fā)學(xué)生問(wèn)題意識(shí)。另外一種就是換位提問(wèn)法，根據(jù)學(xué)生自身特點(diǎn)，從學(xué)生的角度和心理特點(diǎn)架設(shè)問(wèn)題，培養(yǎng)學(xué)生的思考能力，以換位提問(wèn)的方式激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。例如，提出同時(shí)期幾個(gè)人物讓學(xué)生來(lái)選擇自己最喜歡的一個(gè)人物，并說(shuō)明原因。這樣才能讓學(xué)生更好的參與到歷史背景思考當(dāng)中，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。

2開設(shè)“對(duì)話”式課堂教學(xué)

初中歷史教師可以根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，組織學(xué)生組成問(wèn)題提問(wèn)和討論小組，利用辯論和提問(wèn)等方式激發(fā)學(xué)生思維活躍性，使學(xué)生形成“問(wèn)題意識(shí)”。充分發(fā)揮學(xué)生主體作用，使其成為課堂主人，開發(fā)學(xué)生智力，讓學(xué)生勇敢的迎接挑戰(zhàn)，培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新性思維和創(chuàng)造性思維。比如說(shuō)反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)，日本無(wú)條件投降的原因是什么，為什么日本能夠以少數(shù)人的劣勢(shì)占領(lǐng)大半個(gè)中國(guó)，都有哪方面因素？學(xué)生必然會(huì)對(duì)此中說(shuō)紛紜，這時(shí)就可以進(jìn)行小組討論，讓同樣觀點(diǎn)的同學(xué)組成一組，由學(xué)生自由發(fā)言，這樣能夠促進(jìn)學(xué)生思維嚴(yán)密性和全面性的發(fā)展，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生提出問(wèn)題和分析問(wèn)題能力的培養(yǎng)。

3堅(jiān)持“以學(xué)生為本“”問(wèn)題為紐帶”的歷史教學(xué)理念

培養(yǎng)初中生問(wèn)題意識(shí)首先應(yīng)從教育觀念入手，初中歷史教師要樹立學(xué)生為主，問(wèn)題為紐帶的全新教學(xué)理念，為學(xué)生創(chuàng)設(shè)一個(gè)寬松、民主的歷史學(xué)習(xí)環(huán)境，改變傳統(tǒng)教育理念，注重培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)作用。在傳統(tǒng)的硬式灌輸學(xué)習(xí)理念影響下，造成了學(xué)生問(wèn)題意識(shí)的嚴(yán)重缺失，學(xué)生學(xué)習(xí)積極性不高。我們應(yīng)積極改進(jìn)這一狀況，有意識(shí)的引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)提出問(wèn)題、思考問(wèn)題和解決問(wèn)題，使學(xué)生產(chǎn)生課堂主人翁的自覺(jué)，成為課堂的主人。堅(jiān)持“以問(wèn)題為紐帶”的教學(xué)方法，讓學(xué)生帶著問(wèn)題思考，帶著問(wèn)題學(xué)習(xí)。在初中歷史教學(xué)當(dāng)中教師應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的提問(wèn)能力，形成問(wèn)題意識(shí)。

篇8

一、經(jīng)濟(jì)適用房的特殊性

2007年11月19日由建設(shè)部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部、財(cái)政部、國(guó)土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》）第二條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)適用房是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價(jià)格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房”。由此可知，經(jīng)濟(jì)適用房是政府為照顧無(wú)住房的中低收入居民而組織建設(shè)的具有福利性和保障性的住房，其與一般意義上的商品房相比，具有以下三點(diǎn)特殊性。

一是經(jīng)濟(jì)適用房是政府組織建設(shè)的。商品房是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)為了出售而建設(shè)的，商品房的建設(shè)者以營(yíng)利為目的，是一種商人行為。而經(jīng)濟(jì)適用房則是政府組織建設(shè)的，其目的是保障中低收入群體有房居住，具有福利性和保障性。根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化住房制度改革的決定》、《國(guó)家安居工程實(shí)施方案》、《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》等有關(guān)住房制度政策的規(guī)定，各級(jí)政府在組織建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房時(shí)，都給予了許多特殊的政策支持，如經(jīng)濟(jì)適用房的用地一般實(shí)行無(wú)償劃撥。

二是經(jīng)濟(jì)適用房不能自由買賣。商品房是面向社會(huì)公開出售的，任何人都可以購(gòu)買，而經(jīng)濟(jì)適用房則不能在市場(chǎng)上公開出售。首先，經(jīng)濟(jì)適用房不是社會(huì)上任何人都可以購(gòu)買的，而是面向特定群體，并由政府按照一定的規(guī)定分配購(gòu)買的，如政府對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房的購(gòu)買實(shí)行申請(qǐng)、審批制度。其次，買受人轉(zhuǎn)讓此類房屋時(shí)，也有許多限制性規(guī)定，如經(jīng)濟(jì)適用房上市出售，應(yīng)繳納土地出讓金或相當(dāng)于土地出讓金的價(jià)款。因此，經(jīng)濟(jì)適用房不是具有完整意義上的商品房。

三是經(jīng)濟(jì)適用房的價(jià)格不是由市場(chǎng)決定的。商品房的價(jià)格是由市場(chǎng)決定的，而經(jīng)濟(jì)適用房的價(jià)格則是由政府決定的。根據(jù)國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房的有關(guān)政策，經(jīng)濟(jì)適用房的銷售價(jià)格，實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，按保本微利原則確定，其利潤(rùn)控制在3%以下。

正是鑒于經(jīng)濟(jì)適用房的諸多特殊性，如果按照商品房的處理原則解決經(jīng)濟(jì)適用房買賣中發(fā)生的糾紛，不僅有違公平原則，而且不利于經(jīng)濟(jì)適用房的開發(fā)建設(shè)?；谝陨峡紤]，由于涉及諸多政策因素，經(jīng)濟(jì)適用房買賣糾紛不宜單純地依仗訴訟途徑來(lái)解決，而應(yīng)當(dāng)由經(jīng)濟(jì)適用房主管部門依據(jù)國(guó)家有關(guān)住房政策進(jìn)行規(guī)范調(diào)整，《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三條、第五條明確規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)或房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)適用住房的建設(shè)、供應(yīng)、使用及監(jiān)督管理工作。那么，如果發(fā)生經(jīng)濟(jì)適用房私下交易行為，我們將如何具體處理呢？下面，我們首先了解現(xiàn)行法規(guī)和國(guó)家政策對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房的交易是如何規(guī)定的。

二、經(jīng)濟(jì)適用房上市交易之限制規(guī)定

從以上論述可知，經(jīng)濟(jì)適用房不是商品房，而是有限產(chǎn)權(quán)的政策性住房。因此，經(jīng)濟(jì)適用房的上市交易受到嚴(yán)格限制。2007年1月1日施行的《山東省經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十三條規(guī)定：“購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房的居民取得權(quán)屬證書一定年限后，方可按市場(chǎng)價(jià)格上市出售或者換購(gòu)。上市出售的，應(yīng)當(dāng)按照屆時(shí)同地段普通商品房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府繳納土地收益以及其他已減免和由政府承擔(dān)的費(fèi)用，并依法辦理有關(guān)手續(xù)；換購(gòu)的，必須以不高于屆時(shí)經(jīng)濟(jì)適用住房的價(jià)格出售給經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門確定的符合購(gòu)買條件的居民后，方可再次申請(qǐng)購(gòu)買。具體年限和比例由設(shè)區(qū)的市、縣（市）人民政府規(guī)定。未滿規(guī)定年限確需出售的，必須以不高于屆時(shí)經(jīng)濟(jì)適用住房的價(jià)格出售給經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門確定的符合購(gòu)買條件的居民。經(jīng)濟(jì)適用住房購(gòu)買人以市場(chǎng)價(jià)格出售經(jīng)濟(jì)適用住房后，不得再次購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房”。

之后，2007年11月19日《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》對(duì)此作出了更嚴(yán)格的限制，其第三十條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)適用住房購(gòu)房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購(gòu)房人因特殊原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，由政府按照原價(jià)格并考慮折舊和物價(jià)水平等因素進(jìn)行回購(gòu)。購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房滿5年，購(gòu)房人上市轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，應(yīng)按照屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府交納土地收益等相關(guān)價(jià)款，具體交納比例由市、縣人民政府確定，政府可優(yōu)先回購(gòu)；購(gòu)房人也可以按照政府所定的標(biāo)準(zhǔn)向政府交納土地收益等相關(guān)價(jià)款后，取得完全產(chǎn)權(quán)。上述規(guī)定應(yīng)在經(jīng)濟(jì)適用住房購(gòu)買合同中予以載明，并明確相關(guān)違約責(zé)任?！?/p>

2010年4月22日《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)適用住房管理有關(guān)問(wèn)題的通知》第（十一）條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)適用住房上市交易，必須符合有關(guān)政策規(guī)定并取得完全產(chǎn)權(quán)。住房保障部門應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)人是否已繳納相應(yīng)土地收益等價(jià)款取得完全產(chǎn)權(quán)、成交價(jià)格是否符合正常交易、政府是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等情況出具書面意見(jiàn)。房屋登記、租賃管理機(jī)構(gòu)辦理房屋權(quán)屬登記、租賃備案登記時(shí)，要比對(duì)住房保障部門提供的有關(guān)信息。對(duì)已購(gòu)經(jīng)濟(jì)適用住房的家庭，不能提供住房保障部門出具的書面意見(jiàn)的，任何中介機(jī)構(gòu)不得買賣、出租其經(jīng)濟(jì)適用住房；房屋租賃備案管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫停辦理其經(jīng)濟(jì)適用住房的租賃備案，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫停辦理該家庭購(gòu)買其他房屋的權(quán)屬登記，并及時(shí)通報(bào)住房保障部門?！?/p>

綜上，按照現(xiàn)行規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用房的限制交易期為5年，不滿5年的私下交易是嚴(yán)格禁止的行為；滿5年交易的，購(gòu)房人必須向政府交納土地收益，政府享有同等條件下的優(yōu)先回購(gòu)權(quán)。同時(shí)，作為一種社會(huì)保障性質(zhì)的住房政策，經(jīng)濟(jì)適用房政策是為了解決占城鎮(zhèn)人口比重很大的中低收入者的住房問(wèn)題，是以公共利益為其價(jià)值取向的。城鎮(zhèn)低收入家庭的住宅問(wèn)題既是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，也是社會(huì)問(wèn)題，特別在城鎮(zhèn)化加速發(fā)展時(shí)期，低收入家庭的住房問(wèn)題是一個(gè)嚴(yán)峻的社會(huì)問(wèn)題，關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。從經(jīng)濟(jì)適用房的目標(biāo)群體來(lái)看，經(jīng)濟(jì)適用房政策是為了解決城鎮(zhèn)中低收入的住房要求，從而實(shí)現(xiàn)居者有其屋的理想。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)適用房作為一種特殊制度安排，具有明顯的公益性。由此而產(chǎn)生的法律糾紛也必然會(huì)引起公共利益的保護(hù)問(wèn)題。維護(hù)公共利益是我國(guó)民法的一項(xiàng)重要原則，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定，“有下列情形之一的合同無(wú)效：（二）惡意串通損害國(guó)家、集體、第三人利益的；（四）損害公共利益的；”因此，私下交易經(jīng)濟(jì)適用房不僅違反了法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而且損害了社會(huì)公共利益，從法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，我們不能簡(jiǎn)單地從法律視角看待經(jīng)濟(jì)適用房私下交易問(wèn)題，而忽視背后的社會(huì)因素、政治因素，否則很難穩(wěn)妥解決這一問(wèn)題，保障社會(huì)的穩(wěn)定。

三、經(jīng)濟(jì)適用房私下交易的主要類型

從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，經(jīng)濟(jì)適用房私下交易主要有以下兩類：

一是頂名買房，指房屋的實(shí)際出資人利用他人專屬的分房資格購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房，被頂名人或?yàn)榇耸杖≠M(fèi)用或無(wú)償。房產(chǎn)證上的所有權(quán)人系名義上的購(gòu)買人，而實(shí)際出資的則是他人。對(duì)于這種行為的性質(zhì)，有三種認(rèn)識(shí)：一種是合同的概括轉(zhuǎn)移，即經(jīng)濟(jì)適用房購(gòu)買權(quán)利人通過(guò)合同方式將購(gòu)房合同中的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給第三方；一種是買賣合同，即頂名者與被頂名者之間法律關(guān)系的標(biāo)的物最終為房屋，雙方實(shí)際為房屋買賣關(guān)系；另一種則是委托合同，即被頂名者受頂名者的委托簽訂房屋買賣合同，被頂名者是名義上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人，頂名者系實(shí)際上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人。

二是現(xiàn)房買賣，是指房屋所有權(quán)人已實(shí)際占有使用房屋的情況下又將房屋出賣給他人。該種類型可因交易行為是否發(fā)生在5年限制交易期內(nèi)分為兩類，本文主要討論發(fā)生在5年限制交易期內(nèi)的交易類型。

結(jié)合第二部分的論述，我們可以得出，無(wú)論哪種交易類型，其實(shí)質(zhì)交易的標(biāo)的物都是經(jīng)濟(jì)適用房，在行為的法律效力上都應(yīng)被認(rèn)定無(wú)效。但如果這樣處理，就會(huì)產(chǎn)生以下后果。

首先，保護(hù)了“不誠(chéng)信”。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，河口的房?jī)r(jià)逐漸攀高，賣方看到房屋升值，故意毀約，或者拒不配合買方過(guò)戶產(chǎn)權(quán)，在認(rèn)定無(wú)效的情況下，買方必須返還房屋，多數(shù)情況下，買方已居住房屋多年，而賣方僅需返還購(gòu)房款和補(bǔ)償利息損失，房屋的升值部分就可能由違約方獲取，導(dǎo)致雙方的利益失衡，變相保護(hù)了不守誠(chéng)信的一方。另外，利益失衡的情況下，受損的一方如果無(wú)法從正常途徑得到保護(hù)，必將采取過(guò)激的行為，擾亂社會(huì)秩序。

其次，誘發(fā)不穩(wěn)定因素。從現(xiàn)有掌握的情況看，河安小區(qū)就有三百多套經(jīng)濟(jì)適用房涉及私下交易，一旦無(wú)效判例出現(xiàn)，就會(huì)引發(fā)“示范效應(yīng)”，賣方受到利益的驅(qū)使，故意毀約的動(dòng)機(jī)增強(qiáng)，這樣一來(lái)，個(gè)案惡化為群體性事件，六百多個(gè)家庭的切身利益受到影響，處理不當(dāng)，必將危害社會(huì)穩(wěn)定。

最后，擾亂經(jīng)濟(jì)適用房管理秩序?！督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十八條對(duì)經(jīng)濟(jì)適用房的購(gòu)買者作了嚴(yán)格的資格限制。但因客觀條件所限，并不是所有的適格者都能享受到優(yōu)惠，經(jīng)濟(jì)適用房的私下交易損害了政府的優(yōu)先回購(gòu)權(quán)，進(jìn)而侵犯了這部分人的利益，違背了國(guó)家設(shè)立經(jīng)濟(jì)適用房制度的初衷。2007年11月19日《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十一條規(guī)定：“政府回購(gòu)的經(jīng)濟(jì)適用住房，仍應(yīng)用于解決低收入家庭的住房困難?！?/p>

四、防范和處置經(jīng)濟(jì)適用房私下交易的建議

篇9

2曝氣沉砂池設(shè)計(jì)及應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)

2．1曝氣沉砂池的工作原理通過(guò)在曝氣沉砂池內(nèi)一側(cè)鼓入空氣，會(huì)使水流產(chǎn)生垂直于水平軸的豎向流，其與在沉砂池內(nèi)的水平流疊加產(chǎn)生螺旋流，這使污水中的有機(jī)顆粒經(jīng)常處于懸浮狀態(tài)，砂礫互相摩擦并受曝氣的剪切力，能夠去除沙粒上附著的有機(jī)污染物，有利于取得較為純凈的砂礫。由于旋流產(chǎn)生的離心力，把比重較大的無(wú)機(jī)物顆粒甩向外層而下沉，比重較輕的有機(jī)物旋至水流的中心部位隨水帶走，油類和浮渣等比重較輕的雜質(zhì)在氣體的作用下上浮于水面被刮渣機(jī)刮除至撇渣斗后外運(yùn)。沙粒在重力和旋流力的綜合作用下沉到池底與水分離，后進(jìn)入砂水分離間進(jìn)行砂水分離。從曝氣沉砂池中排出的砂中有機(jī)物只占5%左右，一般擱置一段時(shí)間也不會(huì)腐敗。在曝氣作用下，污水在池內(nèi)呈螺旋狀前進(jìn)的流動(dòng)形式，水流旋轉(zhuǎn)速度在池過(guò)水?dāng)嗝嬷行奶幾钚?，而四周最大，這就是能夠選擇性脫砂的主要原因。曝氣沉砂池水力流態(tài)及工作原理示意圖見(jiàn)圖1，圖2。

2．2曝氣沉砂池的構(gòu)造曝氣沉砂池是一個(gè)長(zhǎng)條形的渠道式構(gòu)筑物，在設(shè)計(jì)中應(yīng)以盡可能不產(chǎn)生偏流和死角為原則，在砂槽上方宜安裝縱向擋板，進(jìn)出水口布置應(yīng)防止產(chǎn)生短流。在渠道一側(cè)的整個(gè)長(zhǎng)度上，距池底60cm～90cm處設(shè)置曝氣裝置。在池底設(shè)置沉砂斗，池底有i=0．01～0．05的坡度，以保證砂?；肷安蹆?nèi)。為了使曝氣能起到內(nèi)回流的作用，在必要時(shí)可在設(shè)置曝氣裝置一側(cè)的墻壁上裝設(shè)擋板。

2．3曝氣沉砂池中曝氣的作用曝氣有利于使污水中的污染物相互摩擦，使顆粒表面有機(jī)物容易去除，有利于顆粒混合絮凝沉淀。此處曝氣在整個(gè)城市污水處理工藝中起到了預(yù)曝氣、預(yù)充氧的作用，也起到防止污水腐化的作用。

2．4曝氣沉砂池曝氣設(shè)備選擇根據(jù)實(shí)際運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)及反復(fù)計(jì)算復(fù)核，得出結(jié)論為曝氣沉砂池的曝氣設(shè)備宜采用穿孔曝氣裝置，并設(shè)有空氣氣量調(diào)節(jié)閥門，孔徑為2．5mm～6．0mm，曝氣管距池底高度約0．6m～0．9m。

2．5曝氣沉砂池的設(shè)計(jì)參數(shù)在滿足沉砂池一般規(guī)定外，曝氣沉砂池還應(yīng)滿足的具體規(guī)定主要有:旋流速度應(yīng)保持在0．25m/s～0．3m/s;水平流速為0．06m/s～0．12m/s;最大流量時(shí)停留時(shí)間為1min～3min;有效水深2m～3m;寬深比一般采用1～2;長(zhǎng)寬比不大于5;污水的曝氣量為0．2m3/m3空氣。

2．6曝氣沉砂池的計(jì)算過(guò)程其中，Qmax為最大設(shè)計(jì)流量;t為最大設(shè)計(jì)流量時(shí)的流行時(shí)間，一般設(shè)為t=2min～4min;v1為最大設(shè)計(jì)流量時(shí)的水平流速，一般為0．06m/s～0．12m/s;h2為設(shè)計(jì)有效水深，一般設(shè)為h2=2m～3m;d為每立方米污水所需空氣量;k2為生活污水流量的總變化系數(shù);T為排砂時(shí)間間隔;n為設(shè)計(jì)分格數(shù);n1為最小流量時(shí)工作的沉砂池的數(shù)目;Qmin為最小設(shè)計(jì)流量;Amin為最小流量時(shí)水流斷面面積;h2為有效水深;h3''''為沉砂斗高度;h1為設(shè)計(jì)超高;S1，S2分別為沉砂斗上下口的面積;b1為沉砂斗底寬;b2為沉砂斗上口寬;斗壁與水平面的傾角60°。

篇10

一、引　言

近些年來(lái)，翻譯已經(jīng)不再僅僅被看做是語(yǔ)言符號(hào)的轉(zhuǎn)換，而是一種文化模式的轉(zhuǎn)換，一種跨文化交際的行為。翻譯中最大的困難，并不只是兩種語(yǔ)言上的不同，而是源于兩種文化之間存在著的差異。在翻譯過(guò)程中處理這些文化差異時(shí)，對(duì)文化專有項(xiàng)的處理則是擺在所有譯者面前最為棘手的問(wèn)題。這些有著極其豐富社會(huì)背景和文化內(nèi)涵的文化專有項(xiàng)在影視作品中顯現(xiàn)得更為突出。近幾年來(lái)，隨著全球化的發(fā)展，隨著DVD、個(gè)人電腦、互聯(lián)網(wǎng)等高科技傳播媒體的普及，我們接觸到了更多字幕翻譯的影視作品。同時(shí)我們也意識(shí)到，國(guó)內(nèi)翻譯界對(duì)字幕翻譯的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到當(dāng)今全球化這一時(shí)代趨勢(shì)對(duì)字幕翻譯研究的要求。有鑒于此，我們希望通過(guò)此文來(lái)探討在影視字幕翻譯過(guò)程中譯者對(duì)文化專有項(xiàng)的處理方法。

二、理論背景

語(yǔ)言不能脫離文化而存在，文化是語(yǔ)言賴以生存和發(fā)展的土壤。當(dāng)代英國(guó)譯學(xué)理論家蘇珊?巴思奈特(susanBassnett)曾把語(yǔ)言比喻為文化有機(jī)體中的心臟。她說(shuō)，“如同我們?cè)谧鲂呐K手術(shù)時(shí)人們不能忽略心臟以外的身體其他部分一樣，我們?cè)诜g時(shí)也不能冒險(xiǎn)將翻譯的言語(yǔ)內(nèi)容和文化分開來(lái)處理”(Bassnett，1994：14)。語(yǔ)言的翻譯不僅是語(yǔ)符表層指稱意義的轉(zhuǎn)換，更是兩種不同文化的相互溝通和移植。隨著文化的不斷交流趨同，“地球村”上人類共性的認(rèn)識(shí)正在逐步擴(kuò)大，然而在文化趨同的過(guò)程中，不同的文化觀念不可避免地會(huì)發(fā)生局部的交叉、碰撞和沖突，這種文化差異往往是造成翻譯困難的重要原因。所以，如何處理文化差異，向來(lái)是翻譯理論界所關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，國(guó)內(nèi)外有很多學(xué)者探討過(guò)這個(gè)問(wèn)題，并且提出過(guò)一些針對(duì)文化差異的翻譯策略分類法，其中最具代表性的是西班牙翻譯工作者哈唯?佛朗歌?艾克西拉(JavierFranco Aixel á)提出的一個(gè)文化專有項(xiàng)(Culture-specificitem)的翻譯策略分類法。他給文化專有項(xiàng)下的定義是：在文本中出現(xiàn)的某些項(xiàng)目，由于在譯語(yǔ)讀者的文化系統(tǒng)中不存在對(duì)應(yīng)項(xiàng)目或者與該項(xiàng)目有不同的文本地位，因此其在原文中的功能和涵義轉(zhuǎn)移到譯文時(shí)發(fā)生翻譯困難。影視作品是一種特殊的文化產(chǎn)物，它承載了豐富的文化內(nèi)容并反映著最真實(shí)的文化內(nèi)涵。本文將以影視作品的字幕翻譯為例證，總結(jié)歸納出四種主要的處理文化專有項(xiàng)的策略以及方法：歸化、異化、增添以及省略。

三、處理方法

1.異化

影視翻譯中譯者不僅僅要處理大量的語(yǔ)言現(xiàn)象，還要頻繁涉及文化的轉(zhuǎn)換，在某種情形下，譯者選擇以原語(yǔ)文化為歸宿(source language culture oriented)，即提倡譯文應(yīng)當(dāng)盡量去適應(yīng)照顧原語(yǔ)的文化及原作者的遣詞用字習(xí)慣。在翻譯中適度使用這種方法可以吸收與外國(guó)特定文化有關(guān)的一些新鮮的表達(dá)方式。例如：

RACHEL：Okay，okay，I checked.We have：Earl Grey，English Breakfast，Cinnamon Stick，Camomile，Mint Medley，Blackberry，and.Oh，wait，there’s one more，um.LemonSoother.You’re not the guy that asked for the tea.are you?

――好的，好的，我剛看過(guò)了，我們有伯爵茶，英式早餐茶、肉桂茶、茶、薄荷茶、黑莓茶，還有，讓我想一下，哦……檸檬茶，你不是那個(gè)要喝茶的人對(duì)吧?

RACHEL：Okay.

――知道了。

――Friends，Season 1，Episode 19

在這段對(duì)話中，Rachel給一個(gè)客人端上了茶，為了考驗(yàn)自己的記憶，證明自己是一個(gè)合格的服務(wù)生，她把一個(gè)一個(gè)茶名娓娓道來(lái)：伯爵茶(Earl Grey)，這是英國(guó)一個(gè)伯爵從中國(guó)卸任后帶回的紅茶和佛手柑油調(diào)和在一起后配成的，就以這個(gè)伯爵的名字命名；English Breakfast是指英國(guó)早餐紅茶；Cinnamon Stick則是指肉桂茶；Camomile是指甘菊茶；Mint Medley是指薄荷混合茶；Blackberry是指黑莓茶；Lemon Soother則是將檸檬和藥草混合的一種安神茶。這些都是典型西方茶文化的名詞，對(duì)于中國(guó)觀眾來(lái)說(shuō)可能是相當(dāng)陌生。但是將原語(yǔ)特有的文化專有項(xiàng)移植到譯語(yǔ)文化之中，對(duì)于觀眾的理解并沒(méi)有造成障礙，反而使譯文更多了幾分“洋味”。當(dāng)然譯語(yǔ)觀眾對(duì)這種文化移植的接受程度還要取決于他們受教育程度、動(dòng)機(jī)、個(gè)性、環(huán)境等因素。

2.歸化

相對(duì)于異化而言，歸化則是使譯文盡量適應(yīng)照顧譯語(yǔ)的文化習(xí)慣，其目的是為觀眾著想，替觀眾掃除語(yǔ)言文化障礙。例如：

STANLEY：I fear the Greeks even when they bring gifts.

――黃鼠狼給雞拜年，沒(méi)安好心。

MASON：Oh,an educated man!That rules out thepossibility of you being a field agent.

――哦，有點(diǎn)學(xué)問(wèn)。可以排除你是職業(yè)特工。

STANLEY：In point 0f fact，I am a field agent，Mr.Mason.