導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇勞動合同法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.凡是提供了勞動，都必須簽訂書面勞動合同;期限為1個月;用人單位拒絕的話，就要承

擔支付雙倍工資的代價。過去，由于絕大多數(shù)民營企業(yè)主原本就是剛剛洗腿上岸的農(nóng)民，小農(nóng)經(jīng)濟意識濃厚，勞動方面的法律保護意識比較淡薄，重自身利益而輕農(nóng)民工權益，不愿意與員工簽訂勞動合同;再加上相當部分的農(nóng)民工自身素質差，自我保護意識缺失，不懂得通過簽訂勞動合同來維護自己的合法權益，甚至錯誤理解簽訂勞動合同的意義，視勞動合同為賣身契，以為一旦與企業(yè)簽訂勞動合同就如同將自己賣給了企業(yè)，從而導致害怕與企業(yè)簽訂勞動合同，使得整個農(nóng)民工的勞動合同簽訂率偏低，一直徘徊在25%左右?，F(xiàn)在，《勞動合同法》一改以往用人單位與農(nóng)民工雙方對勞動簽約的那種隨意態(tài)度，采取了強硬的法律舉措，加重了用人單位簽訂勞動合同的責任。《勞動合同法》第10條明確作出硬性規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第82條進一步補充規(guī)定：用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。顯然，《勞動合同法》對那些規(guī)避義務，拒簽書面勞動合同，侵犯農(nóng)民工合法權益的做法，嚴正說不!

2.簽訂的勞動合同無效，用工單位必須報酬照付;除勞動者自己不愿續(xù)訂外，合同終止時，用人單位必須支付經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思訂立或變更勞動合同的合同;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同;違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，勞動合同無效或部分無效。無效勞動合同不具備法律效力。那么，既然簽訂的書面勞動合同都無效了，農(nóng)民工為用人單位付出的勞動是否也就白干了呢?《勞動合同法》第26條給出了明確的回答：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。根據(jù)以往的《勞動法》規(guī)定，用人單位在勞動合同期滿后自然終止時，是不用向勞動者支付經(jīng)濟補償金的。但是，按照《勞動合同法》要求，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形之外，用人單位應支付經(jīng)濟補償。同時，被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或提前解散而終止勞動合同的，用人單位均應向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動者依法要求解除勞動合同的，用人單位也應支付勞動報酬。更重要的是，假如用人單位違法解除或終止勞動合同，從而導致合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行或勞動者自己不再要求繼續(xù)履行的，還應向勞動者支付經(jīng)濟補償標準數(shù)額的雙倍賠償金。由此可見，《勞動合同法》對用工企業(yè)動輒以解除合同為要挾、嚴重侵害農(nóng)民工合法權益的惡招，第一次亮出了法律之劍!

3.用人單位招工時，再也不能收受押金、扣押證件;勞動者的試用期不再是漫漫無期，最長為半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企業(yè)為避免員工的跳槽，節(jié)省企業(yè)用工成本和培訓費用，往往利用招工聘用之際，要求農(nóng)民工在簽訂勞動合同的同時，強迫其繳納抵押金、風險金或者扣押其身份證、畢業(yè)證等有效證件，以束縛勞動者的自由流動。《勞動合同法》第9條對用人單位的這一錯誤做法亮出了紅燈：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。接著，第84條對用工單位違反前述的做法，進行了經(jīng)濟懲罰式的規(guī)制：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者身份證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者財物的，由勞動行政部門責令期限退還勞動者本人，并以每人500元以上下2000元以下的標準處以罰款。另外，由于在這之前的《勞動法》對企業(yè)用工的試用期限沒有作出硬性規(guī)定，為節(jié)省勞動成本計，不少用工單位就打起了試用期的主意，一些企業(yè)采用多次約定試用期，延長試用期的損招，嚴重地侵害了農(nóng)民工的合法權益。但是，針對用工企業(yè)這種利令智昏的短期行徑，《勞動合同法》第19條給出了非常明朗的答案：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

4.員工違約金不得超過培訓費，企業(yè)不繳保險勞動者可解除合同。用人單位特別是一些高科技行業(yè)，為了提高競爭能力，不惜花重金對勞動者進行培訓，為防止受訓者學成之后另尋高就或在服務期內(nèi)跳槽，避免為他人作嫁衣裳的被動，用人單位往往在勞動合同中約定天價違約金。這一限制勞動者自由流動的做法，雖然也體現(xiàn)了業(yè)主留住人才的良苦用心，但畢竟與國際勞動市場的用人慣例背道而馳，曾引發(fā)社會的不少詬病。對此，《勞動合同法》第22條對用人單位能否用巨額違約金強留人才給出了說法：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。當今時代，已是全面建設小康構建、構建和諧社會的發(fā)展階段，所以，醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險等社會保險是幫助勞動者特別是農(nóng)民工及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業(yè)等風險時，防止收入中斷、減少和喪失，以保障其基本生活需求的一種必不可少的社會保障制度，也是市場經(jīng)濟國家的通行做法。為建立和諧的勞動關系，讓企業(yè)承擔相應的社會責任，《勞動合同法》第38條明文規(guī)定：未按照合同約定提供勞動保護或勞動條件、未及時足額支付勞動報酬的、未依法為勞動者繳納社會保險費的、用人單位違反法律的規(guī)定損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。如以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業(yè)危及人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，而且不需事先告知用人單位。這一規(guī)定，顯然彰顯了法律對勞動者尤其是農(nóng)民工以人為本的人文精神。

5.國家鼓勵穩(wěn)定勞動關系，簽訂無固定期限合同有特權;農(nóng)民工討薪有捷徑，可以直接申請法院向欠債人發(fā)出支付令。訂立無固定期限的勞動合同，無疑是非常有利于勞動者擁有一份長期穩(wěn)定職業(yè)，完全符合我國大眾安居樂業(yè)的心理認同規(guī)律，是保證社會和諧的基本底線。由此，國家鼓勵、倡導、支持用人單位積極與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，要求用工企業(yè)勇敢地承擔起和諧、穩(wěn)定的社會責任，積極構建長期平衡的勞資關系?！秳趧雍贤ā返?4條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的三種特權：(1)在該用人單位連續(xù)工作滿10年;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且沒有法律規(guī)定不可訂立情形的，勞動者可要求訂立無固定期限勞動合同。作為對拒簽書面勞動合同的用人單位的處罰，第14條第三款、第82條第二款采用重典形式予以規(guī)定：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面合同勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定勞動合同之日起向勞動者支付雙倍工資。為了更好地化解農(nóng)民工的欠薪問題，國家在強化三方協(xié)調機制的前提下，更加重視勞動行政部門依法處理和鼓勵農(nóng)民工依法申請仲裁、或者提起訴訟。除此之外，《勞動合同法》第30條進一步為勞動者指明了一條討薪捷徑：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院應當依法發(fā)出支付令。從此以后，對于單純拖欠農(nóng)民工工資勞資糾紛，農(nóng)民工既可憑工資欠條等關鍵證據(jù)向法院提起訴訟，也可向法院直接申請支付令，勞動者可以根據(jù)實際情況選擇一種對自己最為有利的法律救濟方式，以減少訴訟成本，這顯然也是《勞動合同法》立法為民宗旨的又一真實寫照!

二、對進一步完善農(nóng)民工合法權益勞動保障制度的法律思考

篇2

《勞動法》，《勞動合同法》在適用范圍上多了“民辦非企業(yè)單位等組織”。

二、企業(yè)應注意的問題

1、必須簽訂書面勞動合同《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

1.1事實勞動關系的舉證責任由單位承擔。

《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。也就是說，勞資雙方就是否存在事實勞動關系產(chǎn)生爭議，應由用人單位承擔舉證責任并承擔相應的舉證不能的后果。

1.2用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨懲罰措施。

1.2.1用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。（82條）

1.2.2用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（14條）一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。（87條）

2、慎重選擇合適的勞動合同期限

2.1合同到期須支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。也就是勞動合同到期與解除一樣仍須支付經(jīng)濟補償金。因此，作為企業(yè)來講，選擇合適的合同期限至關重要。

2.2連續(xù)簽訂兩次固定期限合同的后果?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，連續(xù)兩次訂立股固定期限勞動合同，除法定情形外，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后；要么選擇續(xù)簽無固定期限勞動合同。

3、應按時支付工資

3.1賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。用人單位須按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3.2支付令?！秳趧雍贤ā返?0條第2款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院應當發(fā)出支付令。但企業(yè)提出異議，支付令應終止，進入仲裁程序。

4、違約金不能隨意設定

《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓服務違約金（22條）。二是在競業(yè)限制違約金（23條）。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金（25條）。

5、明確試用期的期限、工資和解除

5.1試用期的期限。即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

5.2同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

5.3不能單獨約定試用期。試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，屬于第14條“連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同”，可能面臨續(xù)簽無固定期限合同的風險。

5.4試用期工資?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（20條）。

5.5違法試用要支付賠償金。用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金（83條）。

6、不可再收取押金、扣押證件

《勞動合同法》第9條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。第84條第1款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。第84條第2款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。

7、解除和終止勞動合同應注意的問題

7.1不得解除的情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。其中第（1）、（5）項是以前法律沒有規(guī)定的。

7.2提前30天通知的情形

7.3通知工會。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

7.4支付經(jīng)濟補償金

7.4.1一般情形?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：①勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（即被迫辭職的）；②用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；③用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；④用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的（即重整裁員的）；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的（即勞動合同到期的）；⑥依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的（即破產(chǎn)解散的）；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。特別注意：沒有以完成一定工作任務為期限的合同到期的規(guī)定。

7.4.2補償標準。經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。（47條）限定了最高的補償標準。

7.4.3懲罰措施。《勞動合同法》第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。《勞動合同法》第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

8、終止勞動合同的后續(xù)義務

8.1健康檢查。《勞動合同法》第42條規(guī)定，對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。

8.2支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結工作交接時支付。

8.3開具證明、轉移檔案?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續(xù)。

8.4懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

9、勞務派遣

9.1法律明確了用工單位應當履行的義務?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定的用人單位的義務主要包括用工單位應當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制；應當按照勞務派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

9.2用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

三、關于勞動者的權利和義務

1、權利

1.1同工同酬的權利。

1.1.1約定不明時的同工同酬。（11條）

1.1.2勞務派遣時的同工同酬。（63條）

1.2獲得報酬的權利。即有權申請支付令（30條）和在單位違法的情況下得到賠償（85條）。

1.3知情權用人單位應當將涉及職工切身利益的重大事項與職代會討論并公式。但沒有寫明不這么作的結果。根據(jù)一般推理，如果公示沒有證據(jù)支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。建議采用簽收制。

1.4競業(yè)禁止獲得補償?shù)臋嗬萌藛挝慌c勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

篇3

但其實質不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系

利用借調行為規(guī)避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規(guī)避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經(jīng)簽訂即具法律效力，非經(jīng)協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方

用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業(yè)實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛(wèi)生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調行為進行立法規(guī)制

伴隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規(guī)范用人單位的行為。

篇4

依據(jù)勞動合同建立勞動關系是世界各國的普遍做法，也是我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。構建和諧勞動關系必須依靠勞動合同這一法律形式。勞動合同是確立和調整勞動關系的基礎，是現(xiàn)行勞動法律所確定的核心法律制度，是調整勞動關系的重要內(nèi)容和依據(jù)。2008年1月1日開始正式實施的《勞動合同法》對勞動合同的實行提出了明確要求。但由于勞動者和用人單位對勞動合同的重要性重視不夠，使得勞動合同在實施中仍然存在不少問題，如：不訂立書面合同，勞動合同短期化等。當前，構建和諧勞動關系，迫切需要完善勞動合同制度。

一、堅持正確的原則

(一)不例外原則。平等協(xié)商和集體合同制度作為調整勞動關系的重要手段和機制，所有企業(yè)都應該實行，不能例外。不能認為只有經(jīng)營狀況好的企業(yè)才可以實行這一制度，經(jīng)營狀況不好的企業(yè)就不能實行。事實上，越是生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，涉及職_工切身利益的問題越突出，遇到的勞動關系矛盾越尖銳，越需要通過平等協(xié)商和集體合同制度來調整勞動關系，化解矛盾，凝聚職工和經(jīng)營者的力量，齊心協(xié)力搞好企業(yè)。當然，企業(yè)性質、規(guī)模和經(jīng)營狀況不同，平等協(xié)商和集體合同的具體內(nèi)容、形式、范圍和重點可以有所不同，適當靈活。在新建企業(yè)和小企業(yè)比較集中的地區(qū)、行業(yè)，可以推行區(qū)域性、行業(yè)性平等協(xié)商和集體合同制度。

(二)平等協(xié)商原則。堅持平等協(xié)商與簽訂集體合同相協(xié)調，重在平等協(xié)商。平等協(xié)商是工會代表職工與企業(yè)圍繞勞動關系問題進行廣泛討論、溝通協(xié)商的重要機制。平等協(xié)商的過程，就是勞動關系雙方、逐步達成共識的過程。勞動關系的許多矛盾，就是通過雙方的平等協(xié)商來解決的。集體合同是平等協(xié)商的結果，平等協(xié)商是簽訂集體合同的前提和基礎。平等協(xié)商的水平?jīng)Q定著集體合同的質量。如果平等協(xié)商機制不健全，協(xié)商不充分，就不可能有高質量的集體合同。平等協(xié)商不僅是簽訂集體合同必經(jīng)的法定程序，也是履行集體合同過程中處理發(fā)生的矛盾和遇到的問題的重要手段。因此，要充分認識平等協(xié)商的重要性，在調整勞動關系的全過程中都要抓好平等協(xié)商。必須明確：集體合同的條款，不經(jīng)過平等協(xié)商，企業(yè)和職工都不能單方面修改或拒絕執(zhí)行。

(三)重點突出原則。堅持把職工關心的熱點、難點問題作為實施平等協(xié)商、集體合同制度的重點，這是推行平等協(xié)商和集體合同制度能否取得實效的關鍵。如果職工群眾最關心的勞動關系問題，協(xié)商中沒有提出，集體合同沒有涉及，合同條款看起來很多，但大多無關痛癢，這種合同不會起到調整勞動關系和維護職工合法權益的作用，企業(yè)和職工也不會滿意。因此，必須把堅持勞動標準與適應企業(yè)實際情況統(tǒng)一起來，立足企業(yè)的具體現(xiàn)實，把勞動關系中最重要、企業(yè)和職工最關心的問題，尤其是工資收入問題、社保問題等作為平等協(xié)商、集體合同的重點，并在協(xié)商過程中努力加以解決，在集體合同條款中加以具體體現(xiàn)，不斷增強這一工作的針對性和實效性。

二、完善勞動合同管理體系，加強勞動合同管理

各級政府要重視勞動合同工作，把它納入政府工作的重要工作議程。各級勞動行政部門、行業(yè)主管部門和用人單位要把加強勞動合同管理、完善勞動合同制度作為深化勞動用人制度改革、依法用工、依法管理的重要工作切實抓好。要認真貫徹實施《勞動法》、《勞動合同法》，加強組織領導，通過加強勞動合同管理，進一步完善勞動合同制度，維護勞動合同制度的正常運行，有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調動職工積極性，促進企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。

(一)建立適應經(jīng)濟社會發(fā)展的勞動合同管理體制。隨著以勞動合同為基礎的勞動用工制度的確立，勞動保障部門對勞動用工管理的任務越來越重，特別是隨著非公有制企業(yè)的迅速發(fā)展，勞動用工管理的內(nèi)容明顯增多。為此，要全面實施勞動合同制度，必須建立和完善以縣級勞動社會保障部門為主導、社區(qū)為基礎、企業(yè)和工會為主體的勞動合同管理體制。在縣級勞動社會保障部門重新設立勞動管理科室，同時在鄉(xiāng)鎮(zhèn)及社區(qū)建立勞動管理站，形成各個層級相互維系的勞動管理體系。南其全面組織、實施勞動合同制度，對勞動合同的簽訂、備案、管理的全過程進行管理。同時，按照《勞動法》和市場經(jīng)濟條件下勞動合同制度的要求，勞動管理部門應對從勞動者擇業(yè)、企業(yè)用工、錄用備案，到簽訂勞動合同，勞動合同的變更、解除、終止等勞動合同管理的全過程進行梳理，對每個環(huán)節(jié)的時間、條件、要求作出明確具體的規(guī)定，使用工單位、勞動者、勞動管理部門都能按規(guī)定的程序運行。還要建立勞動合同簽訂登記、變更、解除、終止預報制度及存檔管理制度、履行檢查制度、統(tǒng)計分析制度，確保勞動合同制度規(guī)范有序的實施。勞動保障部門還應配合專職工作人員專門負責錄用備案：作，同時，還要發(fā)揮豐十區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動保障管理站的作用，由其負責做好本區(qū)域的合同簽訂臺賬、個人勞動合同簽訂臺賬，并及時將每年勞動合同、錄用資料裝訂歸檔。要充分運用計算機來管理勞動合同，建立企業(yè)和個人勞動合同數(shù)據(jù)庫，及時將錄用備案的企業(yè)和個人情況輸入數(shù)據(jù)庫中，并要實現(xiàn)社區(qū)(鎮(zhèn)鄉(xiāng)、街道)勞動保障管理站與勞動保障部門的計算機聯(lián)網(wǎng)，為加強勞動合同管理提供方便。

(二)全面推行勞動合同制度。應針對勞動合同制度實施現(xiàn)狀，抓住《勞動合同法》實施的良好機會，全面推行勞動合同制度。政府有關部門及工會等群眾組織要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和其他用人單位，在全社會形成自覺簽訂勞動合同的氛圍。在宣傳教育中，尤其要注意結合一些企業(yè)主和管理者的錯誤認識和疑惑，深入具體地宣傳執(zhí)行《勞動合同法》的意義，幫助他們提高思想認識，把握《勞動合同法》的立法精神和相關知識，明確主動與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。同時，加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。運用勞動監(jiān)察的職能對各類企業(yè)簽訂勞動合同情況進行專項檢查，檢查內(nèi)容主要包括：是否依法簽訂勞動合同，勞動合同內(nèi)容是否完備、合法，程序是否合法，合同續(xù)簽、解除、終止是否合法，用人單位解除勞動合同是否依法給付賠償金，勞動合同履行及變更情況等。對未簽訂勞動合同的企業(yè)要按《勞動法》和《勞動合同法》有關規(guī)定進行處罰，令其限期補簽勞動合同。對勞動合同主要條款不完備及內(nèi)容顯失公平的，應令其限期與職工協(xié)商修訂。對勞動合同制度運行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年檢、日常巡視和專項整治活動，及時發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。

(三)為企業(yè)和勞動者做好各項服務工作。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系的依據(jù)，政府各有關部門應據(jù)此為企業(yè)、勞動者做好各項服務工作。勞動社會保障部門應免費為勞動者、企業(yè)提供勞動合同規(guī)范文本、錄用及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動法》等有關宣傳資料。人事、勞動社會保障部門要與其他部門密切配合，按照勞動合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據(jù)的各項服務。包括企業(yè)工效、技術職稱的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛處理等項目，凡是需要行政部門服務的，勞動合同數(shù)據(jù)庫中必須有其基本信息。通過政府各部門開展以勞動合同為依據(jù)的服務，促使用人單位和勞動者依法簽訂勞動合同，保證勞動合同制度得到全面實施。

(四)加強調查研究，完善勞動合同制度。按照國務院貫徹實施《勞動法》的部署，經(jīng)過近幾年的努力，全國城鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)基本實行了勞動合同制度，非國有企業(yè)實施勞動合同制度工作也有了重大進展。勞動合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機制，促進勞動力合理流動，依法保護勞動者與用人單位雙方的合法權益，促進勞動關系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。但在實施勞動合同制度過程中也存在著勞動合同內(nèi)容不規(guī)范、履行勞動合同不全面、一些政策操作性不強等問題。目前，在《勞動合同法》實施過程中又遇到一些阻力。勞動關系的矛盾成為當前最為主要的社會利益矛盾之一。這樣的客觀現(xiàn)狀對我們建立和諧勞動關系，推動和諧社會的建立提出了重大的課題和嚴峻的考驗，這就要求我們各級政府應本著實事求是、與時俱進的態(tài)度來審視勞動合同制度實施現(xiàn)狀。要對勞動合同管理部門的管理情況進行調研，及時了解管理中存在的問題，提出完善勞動合同管理的辦法，使勞動合同制度不斷完善。同時，還應深入基層，到問題多的重點地區(qū)、重點行業(yè)、重點企業(yè)進行調研，掌握第一手資料，切實解決實踐中存在的具體問題。通過下基層調研，提出一些完善勞動合同制度的方法和建議，使勞動合同制度不斷得到完善。

(五)進一步完善集體合同制度。企業(yè)依法經(jīng)過平等協(xié)商所簽訂的集體合同是協(xié)調勞動關系的重要依據(jù)。要在普遍開展平等協(xié)商的基礎上，積極推動不同類型的企業(yè)建立和完善集體合同制度，指導企業(yè)從各自的實際出發(fā)，因企制宜，合理確定集體合同具體內(nèi)容和標準，增強實效性和可操作性。對暫不具備條件簽訂綜合性集體合同的企業(yè)，可以就工資分配等問題簽訂單項集體合同或協(xié)議。在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)尤其是小企業(yè)相對集中的地區(qū)，由工會組織代表職工與相應的企業(yè)組織代表或企業(yè)進行平等協(xié)商，簽訂集體合同。

(六)建立健全履約監(jiān)督保障機制和平等協(xié)商爭議處理制度。勞動關系雙方當事人任何一方提出平等協(xié)商的要求，另一方無正當理由不得拒絕。依法訂立的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有法律約束力，雙方都要嚴格遵守執(zhí)行。政府相關部門要指導企業(yè)建立集體合同履約責任制和監(jiān)督檢查制度，把履約責任制同崗位目標責任制結合起來，納入企業(yè)管理工作。集體合同的履行要接受工會和職工群眾的監(jiān)督。各級勞動保障部門要依法加強對集體合同制度履行情況的行政監(jiān)察工作，把勞動保障監(jiān)察同工會勞動法律監(jiān)督緊密結合起來，對無正當理由拒絕平等協(xié)商、違反集體合同的企業(yè)，要責令其限期改正，依法處理。要積極探索建立平等協(xié)商或簽訂集體合同爭議的行政調解制度，及時引導爭議雙方通過法律途徑調解處理。

三、完善勞動法律法規(guī)

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動關系發(fā)生著深刻的變化。我國《勞動法》應根據(jù)不斷變化的新情況，在勞動關系主體的范圍、勞動者人格尊嚴的保護、工資約定制度、職工培訓制度以及社會保障制度等方面進行一定的調整和完善，以利于更好地保護勞動者的權益，維護社會穩(wěn)定。

篇5

根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協(xié)議。我國90年代對高校畢業(yè)生分配制度進行了改革，將原來國家統(tǒng)一分配改為“自主擇業(yè)，政府促進就業(yè)”方式，自此高校畢業(yè)生實際就逐步進入了普通的勞動力市場，而維系普通勞動力市場中勞資雙方關系的當屬勞動合同。因此，高校畢業(yè)生就業(yè)時簽訂勞動合同就成為了常態(tài)，但由于我國人事制度改革不徹底，加上勞動力市場的不完善，導致很多高校畢業(yè)生和用人單位簽訂勞動合同時出現(xiàn)諸多問題，若這些問題得不到解決勢必會影響用人單位，畢業(yè)生還有高校的利益。因此，認真檢視和分析出現(xiàn)的問題，并提出防范措施有著積極的意義。

一、高校畢業(yè)生簽訂勞動合同常出現(xiàn)的法律問題

高校畢業(yè)生在我國勞動力市場中是一個較特殊的群體，一來由于我國人事制度改革的不徹底，造成了現(xiàn)在高校畢業(yè)生進入勞動力市場時帶著國家干部身份；二來對高校畢業(yè)生又實行“自主擇業(yè)”政策，絕大部分的高校畢業(yè)生都要和非高校畢業(yè)生的勞動者一樣和用人單位簽訂勞動合同，但由于高校畢業(yè)生缺乏社會經(jīng)驗，也缺乏法律風險意識，因此他們在簽訂勞動合同時就會常出現(xiàn)法律問題，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）混淆就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議）和勞動合同的法律性質

《全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（簡稱就業(yè)協(xié)議，下同）是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權利和義務的書面協(xié)議。一般由國家教育部或各省、市、自治區(qū)的主管部門統(tǒng)一制訂。它是教育主管部門制訂就業(yè)計劃的依據(jù)，是進行畢業(yè)生派遣的依據(jù)，同時也是進行勞動統(tǒng)計的重要依據(jù)。高校派遣畢業(yè)生的依據(jù)也是就業(yè)協(xié)議，即學校發(fā)給畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議），分別由畢業(yè)生，用人單位和學校就業(yè)指導部門簽字蓋章后生效，三方各執(zhí)一份。畢業(yè)生憑就業(yè)協(xié)議辦理就業(yè)報到，戶口，檔案轉移等相關手續(xù)。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協(xié)議。這與就業(yè)協(xié)議有著莫大的區(qū)別。很多畢業(yè)生簽了就業(yè)協(xié)議就認為已經(jīng)和用人單位簽訂了勞動合同，等到他們?nèi)挝粓蟮缴习嗪?，即使用人單位不另外和他們簽訂勞動合同也不在意，這隱埋著法律風險。還有，就業(yè)協(xié)議書是格式化的，用人單位和畢業(yè)生的待遇，福利，工作時間，環(huán)境等都不會約定得很詳細，有時候用人單位就口頭承諾，而畢業(yè)生就信以為真，沒有把這些承諾固定在勞動合同條文中，同樣也留下了法律風險。

（二）用人單位濫用實習期與試用期

實習期是尚未畢業(yè)的大學生到企業(yè)參加實踐，提高實踐操作能力和專業(yè)技能的期間，一般是3—6個月不等，這屬于學校的正常教學環(huán)節(jié)之一，因此這時候的大學生并非合格的勞動者。而試用期是用人單位為了考察勞動者的勞動能力而給勞動者一段時間表現(xiàn)的期間，這屬于勞動合同期間的一部分。由于實習期屬于教學環(huán)節(jié)一部分，所以實習過程中實習單位不會按照正式勞動者給予實習生待遇。而由于試用期屬于勞動合同期間，所以用人單位必須給予勞動報酬，給予的標準是不低于約定工資的80%或同等崗位最低檔工資，并且不低于當?shù)刈畹凸べY標準。正是這兩者存在在巨大差別，所以很多的企業(yè)和畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議或勞動合同后，要求畢業(yè)生能盡快到企業(yè)實習一段時間（數(shù)月不等），實習期過即進入試用期。甚至有的企業(yè)將試用期當實習期用，惡意變相地克扣畢業(yè)生的工資待遇，侵害畢業(yè)生的合法權益。

（三）誤解合同期限與勞動者的辭職權關系

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，我國的勞動合同分為三大類型：固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在我國實踐中，固定期限勞動合同是常態(tài)，也就是說高校畢業(yè)生在簽訂勞動合同時一般會與用人單位簽訂3—5年的固定期限的勞動合同。而畢業(yè)生就會想當然的認為如果提前離開用人單位就是違約，違約就應當支付違約金，如此一來畢業(yè)生在選擇是否簽約時會出現(xiàn)搖擺不定情況，甚至由于誤解而喪失了絕佳的就業(yè)機會。殊不知，勞動合同法規(guī)定勞動者有自由的辭職權（試用期提前3天通知，正式期提前30天通知即可），也就是說合同期限與勞動者的辭職權之間沒有必然的直接聯(lián)系。

二、正確認識勞動合同，積極防范法律風險

勞動合同是勞動者與用人單位直接明確勞動關系和相關權利義務的協(xié)議，正確認識和簽訂勞動合同有利于維護勞動者合法權益，同時也有利于建立良好的，規(guī)范的人事關系和良好的企業(yè)文化。因此，作為缺乏社會經(jīng)驗和法律意識的高校畢業(yè)生，正確理解和認識勞動合同能更好的防范法律風險，維護自身的合法權益。

（一）正確認識就業(yè)協(xié)議和勞動合同的法律性質

就業(yè)協(xié)議是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權利和義務的書面協(xié)議。從法律性質上看，它屬于民事合同范疇，遵循主體意思自治和誠實信用原則。具體而言，就業(yè)協(xié)議屬于預約民事合同，也即它是約定將來畢業(yè)生畢業(yè)后愿意到用人單位工作的一種意向，遵循《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定。它的效力始于三方簽章，終于畢業(yè)生到單位報到之時。而勞動合同確定的勞動者與用人單位的勞動關系是從用工之日起算（也就是勞動者報到上班之日），勞動合同遵循的是《勞動法》和《勞動合同法》。因此兩者在法律上有著本質的區(qū)別。而對兩者法律性質的混淆最大的問題在于違約金條款。由于就業(yè)協(xié)議屬于民事合同，因此很多用人單位在招聘員工簽訂就業(yè)協(xié)議時往往有一個補充協(xié)議，約定：若畢業(yè)生不按時到用人單位報到上班即視為違約，要支付給用人單位違約金方能辦理相關手續(xù)（違約金數(shù)額一般是1—2個月工資）。勞動合同法則規(guī)定勞動合同只有下面兩種情況能約定違約金：提供專項技術培訓并約定服務期和保守商業(yè)秘密的競業(yè)限制。除此外規(guī)定違約金條款的無效。而如果把就業(yè)協(xié)議當成勞動合同的話，那么就有可能存在支付違約金的危險。

（二）正確理解試用期與實習期的區(qū)別

試用期是用人單位考察勞動者的勞動能力而約定的一個期限。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，試用期的約定有著嚴格的規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過3個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月。并且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。實習期是在校生到企業(yè)接受實踐教學的期限，屬于正常教學的一部分，不屬于勞動的范疇，在校生不屬于合格的勞動者，因此企業(yè)可以不給報酬。為避免企業(yè)濫用實習期和試用期損害畢業(yè)生的合法權益，最好能在勞動合同或就業(yè)協(xié)議中明確。

（三）正確認識勞動者辭職權

篇6

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調整的是職業(yè)勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業(yè)的勞動關系。

正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。

第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。

在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結構調整和企業(yè)轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質。

學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規(guī)定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當?shù)慕Y果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規(guī)定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協(xié)議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經(jīng)濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應再有實際履行責任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻：

[1]李景森主編，勞動法學[M]，北京：北京大學出版社，1995。

[2]史尚寬，勞動法原論[M]，臺北：正大印書館，1978。

[3]參見（中華人民共和國勞動法》第16條，本文所使用的勞動合同，僅是《勞動法》所定義的勞動合同。

[4]郭明瑞，王軼，合同法新論，分則[M]，北京：中國政法大學出版社，1997。

[5]梁書文等主編，勞動法及配套規(guī)定新釋新解[M]，北京：人民法院出版社，1997。

[6l盂德斯鳩，論法的精神[M]，北京：商務印書館，1993。

[7]崔建遠主編，新合同法原理與案例評釋（上）[M]，長春：吉林人民出版社，1999。

[8]羅伯特、霍恩等，德國民商法導論[M]，北京：中國大百科全書出版社，1994。

[9]李國光主編，合同法釋解與適用（下）[M]，北京：新華出版社，1999

篇7

(二)立法宗旨。在市場經(jīng)濟條件下，勞資關系的確立是用工單位和勞動者雙向選擇的結果，而勞動合同就是雙方達成的協(xié)議，為保護雙方的合法權益提供了重要的法律依據(jù)，具體表現(xiàn)為以下幾點:其一，該法關注的對象為勞動者成本，這是由政府、用工企業(yè)和勞動者三者之間博弈產(chǎn)生的結果，為此要考慮到三方的成本，即企業(yè)的用工成本、勞動者的擇業(yè)成本以及政府的監(jiān)管成本;其二，該法對宏觀經(jīng)濟的作用，從宏觀經(jīng)濟角度來看，該法將起到引導作用，即對勞資關系進行有效調節(jié)，營造企業(yè)、勞動者、社會共同收益的局面，使宏觀經(jīng)濟實現(xiàn)良性循環(huán);其三，勞動合同法的立法目的是建立和諧的勞動關系，而這一結果是在博弈中實現(xiàn)的，要尋求勞資雙方利益的契合點，實現(xiàn)權利分配的平衡。概括而言，勞動合同法的立法宗旨就是將勞動合同合法化，更好地保護勞資雙方的權益，建立和諧的勞資關系。

(三)立法功能。勞動合同法擬定和實施以來，在處理立法功能過程中一直存在這樣一個爭議:如何協(xié)調效益與公平之間的關系，二者雖然并不是對立的關系，但在立法上要體現(xiàn)出側重點，從企業(yè)和勞動者各自的角度來看待這一問題，得出的結論也是不同的。鑒于我國的現(xiàn)實情況，市場經(jīng)濟活動中的勞資雙方在力量上并不對等，勞動者的維權意識較差，弱勢地位非常明顯，勞資沖突事件也因此成為一個比較突出的社會問題，勞動合同法的立法更應該側重于公平。具體而言，該法的立法功能如下:傾向弱勢主體，減少勞資矛盾;降低交易成本，保護勞動者產(chǎn)權;遵循平等、自愿、工資續(xù)付等原則;為照顧社會經(jīng)濟效益，實施傾斜性保護，即矯正市場活動中存在的不公平現(xiàn)象。

二、勞動合同法的履行、效力和違法責任

(一)勞動合同履行、效力的經(jīng)濟學分析。從經(jīng)濟學角度來看，訂立勞動合同需要成本，如用工企業(yè)的招聘成本、締約成本，勞動者的應聘成本以及二者共有的機會成本，不同市場類型下的勞資雙方的效益也不同，在完全市場競爭中，企業(yè)獲得的勞動和勞動者獲得的報酬均同，所以在理論上這種情況對勞資雙方都有利，但是這只是一種理想狀態(tài)，我國的勞動力數(shù)量多且廉價，市場供求關系多是供大于求，形成買方市場，如果不簽訂正式的勞動合同，勞動者權益很難得到有效保護;壟斷競爭市場與完全競爭市場正好相反，勞資雙方的交易成本會上升，因此在簽訂勞動合同時更應慎重。除有償性等法律屬性外，勞動合同履行時還具有人身性、外部性、延續(xù)性和不平等性等經(jīng)濟屬性，即基于經(jīng)濟學分析得出的特點。我國勞動合同法的履行要以其法律效力為基礎，以構建和諧社會為目的，合理配置勞動力資源，使之能夠與社會發(fā)展階段相適應，充分體現(xiàn)出國家的立法政策。

(二)勞動合同權利訴求和違法責任的經(jīng)濟學分析。勞動者在市場活動中處于弱勢，其合法權益也容易受到侵犯，而勞動者權利訴求需要一定的成本，主要包括經(jīng)濟成本、法律成本以及精神和時間成本，其中，經(jīng)濟成本分為顯性和隱性兩部分，顯性成本指的是維權程序上的支出和行政處理過程中的支出，隱性成本指的是在尋求司法保護中可能會存在一些誤工費以及機會成本;法律成本包括為建立利益格局所消耗的人力、物力和財力，除立法外，在司法、執(zhí)法等法律系統(tǒng)運行的環(huán)節(jié)中所消耗的費用;精神和時間成本指的是維權過程中所付出的精神代價和貨幣的時間價值。違法責任與權利訴求是相對應的，指的是違反勞動合同法的行為，主要體現(xiàn)為用工企業(yè)的違法成本，如果用工企業(yè)的違法成本較低，預期收益較高，這種情況下，勞動者的維權成本就會上升，表面上看企業(yè)違反勞動合同法可以節(jié)約自身的用工成本，但是如果綜合考慮到企業(yè)生產(chǎn)效率的下降，這也是得不償失的，因此，無論是用工企業(yè)還是勞動者都應遵守勞動合同法，為自身帶來更大的權益。

三、勞動合同法的實施現(xiàn)狀及改進建議

(一)實施現(xiàn)狀。用工企業(yè)是參與市場活動的主體，趨利的特性促使其要盡可能降低勞動成本，新《勞動合同法》的實施，使各類企業(yè)面臨著不同的挑戰(zhàn)和博弈，對于外資企業(yè)，多看重我國廉價的勞動力成本，因此該法律將直接影響到勞動密集型的外資企業(yè)，這類企業(yè)或者選擇撤離中國市場、或者選擇承擔更多的用工成本，也存在違法經(jīng)營的情況;對于國有企業(yè)，勞動關系的調整已是一種必然，將進一步促進國有企業(yè)管理模式的變革，國有企業(yè)只有依照勞動合同法來維護勞資關系，才能在市場經(jīng)濟中保持健康發(fā)展;對于上市企業(yè)，應該是利大于弊，雖然增加了用工成本，但是也使企業(yè)的人事制度趨于穩(wěn)定，使其社會責任感得以增強;對于民營企業(yè)，用工成本和風險同時增大，短期內(nèi)將面臨著很大壓力，但是對促進經(jīng)濟轉型是有利的。新《勞動合同法》的立法側重于公平，實施傾斜性保護，因此對勞動者是有利的，現(xiàn)階段當務之急是應提高我國勞動者的維權意義，法律監(jiān)管部門應為勞動合同法創(chuàng)造良好的實施環(huán)境，更好地促進社會就業(yè)。

(二)改進建議。新《勞動合同法》的內(nèi)容還不夠全面，在執(zhí)行過程中暴露出很多問題，如對勞動合同期限的安排，勞動合同法的擬定充分借鑒了國外有益的立法經(jīng)驗，也擴大了無固定期限勞動合同的簽訂范圍，但是對相關的條件卻并沒有進行規(guī)范，為此應明確固定期限的適用范圍，使用工企業(yè)更樂于接受無固定期限勞動合同。對于固定期限勞動合同的解除，經(jīng)濟補償金的數(shù)額應在深入調查研究的基礎上作出具體安排，更好地約束簽訂勞動合同的行為，以穩(wěn)定勞動關系。此外，政府應做好引導和復制工作，積極引導用工企業(yè)轉變用人觀念，增強勞動者依法維權的意識，同時還應充分發(fā)揮工會的積極作用，使勞動合同法在實施過程中能夠兼顧到二者的利益，使和諧的勞資關系得以建立。

篇8

《勞動合同法》頒布實施以來，關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。

一、無固定期限勞動合同的含義

無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎上更精準地表達了無固定期限合同的含義。

與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。

作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則?！懊鞔_勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系?！边@一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導向，所有的制度設計都應該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設計中的傾斜性保護，平衡現(xiàn)實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。

二、無固定期限合同的訂立

無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關注的一個問題。除了原勞動部《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關于《勞動法若干條文的說明》中有關于、本條的說明，“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。

根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關法律?！叭A為辭職事件”暴露了原有立法的不足。

《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應當訂立元固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返囊?guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。

三、無固定期限勞動合同的解除、終止

無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關注?！秳趧臃ā逢P于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當中?！秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。

與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強調了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規(guī)章制度”的關系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎上，增加了兩項：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經(jīng)濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責任。

篇9

《勞動合同法》頒布實施以來，關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。

一、無固定期限勞動合同的含義

無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎上更精準地表達了無固定期限合同的含義。

與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。

作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則?！懊鞔_勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系?！边@一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導向，所有的制度設計都應該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設計中的傾斜性保護，平衡現(xiàn)實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。

二、無固定期限合同的訂立

無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關注的一個問題。除了原勞動部《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關于《勞動法若干條文的說明》中有關于、本條的說明，“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。

根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。

《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應當訂立元固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返囊?guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。

三、無固定期限勞動合同的解除、終止

無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關注?！秳趧臃ā逢P于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當中?！秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。

與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強調了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規(guī)章制度”的關系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎上，增加了兩項：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經(jīng)濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責任。

篇10

一、《勞動合同法》為什么強化勞動合同書面化

書面勞動合同有著非常明顯的優(yōu)點，合同雙方其一致的內(nèi)在意思清楚的記載上面，各自的權利以及義務用書面的形式加以確定，所以既有利于其減少勞動糾紛，又方便當事人根據(jù)該文字憑據(jù)履行義務、行使其權利，在糾紛發(fā)生后也有據(jù)可以查，能夠輕易及時并且準確地確定其當事人的責任與權利義務，從而合理公正地快速解決糾紛。正是有著這樣的優(yōu)點，我國《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，由于該規(guī)定過于硬性化，因此，從頒布之日起便不斷受到來自司法界、學界的抨擊。那么，《勞動合同法》為何如此重視勞動合同的書面形式以至于要用懲罰性賠償責任的形式來督促用人單位與勞動者訂立書面合同呢？這種做法既與勞動合同書面化所承載的特殊功能有關，也是我國當代國情的需要。

第一，書面勞動合同所承載的特定功能，包括證明功能和保護功能，在保護勞動者合法權益方面都是不可或缺的。

（一）證明功能。因為“僅僅口頭承諾很容易對約定內(nèi)容以及意見產(chǎn)生分歧，但書面確定能夠建立起可靠的證明基礎”①?！昂贤詴嫘问降囊瓤陬^形式合同更有證明價值，這是事實，換句話說，書面形式要比口頭形式的證據(jù)效力更強?！雹趧趧雍贤菍儆诶^續(xù)性給付合同，當下不能履行完畢，假若只是在達成口頭合意，以后免不了就何時成立合同、合同的內(nèi)容、以及是否有效地締結了合同等事項發(fā)生爭執(zhí)。但是假若用人單位與勞動者將其合意簽訂為書面形式，就是證明其勞動關系和權利以及義務和內(nèi)容的重要證據(jù)，能夠有效減少其勞動爭議。就算發(fā)生了勞動爭議，也能夠明確責任、分清是非、公正并及時的處理糾紛。

（二）保護功能。勞動關系具有從屬性，勞資雙方的地位以及實力出現(xiàn)嚴重的不對等，勞動者與雇主相比，處在弱勢地位，所以存在雇主利用對勞動合同形式的控制并侵害勞動者的利益的可能性，假若采用不訂立書面勞動合同從而逃避掉社會保險費的繳納義務，或者在發(fā)生勞動爭議的時候否認了和勞動者存在勞動關系，企圖用此逃避法定義務等。所以，假若國家再用維護合同自由原則的理由，對合同的締結過程與形式放任自流，肯定造成不公平的結果。勞動合同書面化的目的不僅僅在于審查合同的形式，更在于控制合同的內(nèi)容，勞動行政部門可通過對書面勞動合同的審查以及監(jiān)督來規(guī)范雇主的用工行為，避免雇力的濫用。假若采用口頭形式勞動合同，就不容易控制。

第二，將書面形式規(guī)定為勞動合同的法定形式，不僅能有效地保護勞動者的合法權益，還符合我國當代國情要求。

根據(jù)世界各國在勞動合同形式上的規(guī)定，可以將其歸納為三種模式：第一種，勞動合同形式在法律上未作出具體限制，當事人能自由的選擇是采用書面或口頭形式簽訂勞動合同，如英國、澳大利亞等；第二種，在法律上同意一般勞動合同通過口頭形式，只對一些具有特殊性的勞動合同才采用書面形式要求，如比利時、法國等；第三種，法律提出勞動合同應該在原則上訂立為書面形式，勞動合同采用口頭形式只在一些特殊情況下才作為例外的原則，如意大利、馬來西亞以及俄羅斯等。③由此可見，雖然大部分的發(fā)達國家立法例都同意當事人在勞動合同的口頭或者書面形式上做選擇，但在我國《勞動合同法》和《勞動法》仍然堅持應采用書面形式勞動合同的主張。這是我國現(xiàn)階段仍然有必要重視面形式勞動合同造成的。

我國的特點是人口基數(shù)大，勞動力數(shù)量多，所以其供求關系始終是供大于求，由此使勞動力價格一直不高，甚至于有所下降，直到工資與勞動力成本持平，也就是職工工資剛剛能夠維持生存。因此，相對企業(yè)來說，勞動者弱勢地位的特點是突顯的。④首先，勞動力市場呈現(xiàn)出“買方市場”的趨勢?！百I方市場”阻礙了勞動者順利選擇崗位，同時使主動權落入了用人企業(yè)手中，結果就限制了勞動者的實際選擇能力，無法如愿以償。再次，勞動力與生存的關系極為密切，是勞動者維持生活的唯一途徑。最后，勞動者的人身是勞動力的依附。所以，在勞動關系中，勞資雙方根本無法處于平等的地位。以上原因決定了勞動者的弱者性，因此急需法律的救濟。法律無法忽視勞動群體的弱勢性、廣泛性、生存利益的必要性和人身性，必須正視這些特殊性，使得處于弱勢地位的勞動者通過法律受到保護?！爱旊p方當事人地位不平等時，不能說，它們之間的協(xié)議是雙方意志自由交流的結果。在此情況下，處于劣勢地位的一方會受到極大的壓制。社會可以進行干預，維護雙方的平等?！雹?/p>

但在現(xiàn)實的生活中，根據(jù)勞動力買方市場格局的原因，導致勞動者委曲求全尋找工作來求得生存。假若一般的勞動合同可以采用非書面的形式簽訂，可預見，用人單位絕大部分會采用非書面的形式，不僅是因為這個快捷簡便，更是打開了他們恃強凌弱的方便之門，而堅持簽訂書面勞動合同對于處在弱勢地位的勞動者是不敢的。因此，目前以及今后的相當長一段時間之內(nèi)，至少在保護其勞動者合法權益方面，書面形式的勞動合同還將發(fā)揮重要作用。

二、小結

綜上所述，勞動合同法對勞動合同書面化的法律要求，其根本目的是基于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，避免發(fā)生合同糾紛；而在發(fā)生糾紛時，易于舉證，便于分清責任，及時處理，而不是對當事人的限制。勞動合同記載的是勞動者與用人單位之間的勞務交易， 合同內(nèi)容涉及當事人雙方尤其是勞動者的切身利益。因此，在我國現(xiàn)階段市場信用不高，社會誠信缺失，勞動權利義務依據(jù)體系不完備的情況下，勞動合同書面化應當繼續(xù)得到立法的肯定。（作者單位：上海海事大學）

注解：

①[德]迪特爾?施瓦布著：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年版，第362頁

②鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京，中國政法大學出社，2008年版，第197頁