導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑法理論論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認(rèn)識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。

篇2

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?，不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點:

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因為與具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎(chǔ)上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關(guān)知識的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗上可以證明的現(xiàn)實性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實應(yīng)當(dāng)與作為各個學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個價值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個價值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個理論，一個享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法，主要不是對世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對法律實踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學(xué)中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學(xué)的各個法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個前提下，法律研究和法學(xué)教育重點抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點)，最終得出結(jié)論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調(diào)法律條文的整體性，也不強調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實踐過程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實踐中得到檢驗。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯綜復(fù)雜的社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因，如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因為教義學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”，是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點又有缺點的方法。

體系性方法的優(yōu)點是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對知識進(jìn)行專門的體系化整理，對這個領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯誤地認(rèn)識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯誤認(rèn)識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責(zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經(jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個宣告無罪來了。產(chǎn)生這個不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測試時，這個結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優(yōu)點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據(jù)常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過，經(jīng)過長期的討論，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說，是因為屬于構(gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點;行為的概念是一個基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當(dāng)代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對當(dāng)代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

篇3

「正文

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！爸档锰幜P”這種實質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質(zhì)意義中的可罰性”?！皩嵸|(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，“可罰性”被用來指獨立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！翱闪P性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進(jìn)行實體的裁判［2］。

（二）可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學(xué)者之間存在不同的看法。

1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項前段）的情形中，可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關(guān)系?！保?］

日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補充性要求，說明為了實現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻。“雖然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念?！保?］

2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化?？闪P的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強烈到特別需要刑罰這一強力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西?！保?］

3.犯罪成立獨立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實體的要素之外的為了發(fā)動刑罰的實體的要素?！保?］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動時才認(rèn)為成立‘犯罪’?！保?］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實體?！保?］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為?！保?］（P71）

篇4

調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一，“理論型”法學(xué)碩士“弱理論”化現(xiàn)象明顯。按照培養(yǎng)目標(biāo)的要求，法學(xué)碩士應(yīng)該是注重理論人才的培養(yǎng)，其培養(yǎng)的過程重點放在學(xué)生的科研創(chuàng)新能力上面，主要的去向也應(yīng)是各大高校或者科研院所。但當(dāng)前法學(xué)碩士教育，從其個人意愿到培養(yǎng)方式過程，再到最后的就業(yè)去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學(xué)碩士生從法學(xué)本科升至法學(xué)碩士，并沒有致力于法學(xué)理論研究的心理準(zhǔn)備，僅僅是因為本科是法學(xué)專業(yè)而選擇法學(xué)碩士，在法學(xué)碩士學(xué)習(xí)過程中，大多數(shù)也并沒有選擇走學(xué)術(shù)路線，更多人職業(yè)規(guī)劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學(xué)碩士去向沒有像培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)想的那樣繼續(xù)攻讀博士學(xué)位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務(wù)員機關(guān)、銀行、律師事務(wù)所和公司等實踐機構(gòu)。反映了師生對法學(xué)碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養(yǎng)方案來看，法學(xué)碩士的教學(xué)方式與課程設(shè)置也并沒有很好地體現(xiàn)“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學(xué)、對學(xué)生學(xué)術(shù)要求的低質(zhì)化以及課程設(shè)置上諸多弊端使得法學(xué)碩士強調(diào)“理論型”人才的培養(yǎng)定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設(shè)置太少、課程設(shè)置與本科相同而沒有體現(xiàn)研究生課程的理論深度、課程設(shè)置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設(shè)置與本科課程并沒有太大區(qū)分、課程設(shè)置不能反映理論前沿及熱點問題，會導(dǎo)致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創(chuàng)新度不夠，從而使得法學(xué)碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設(shè)置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業(yè)人才的需求問題。眾多單位和行業(yè)反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學(xué)科的優(yōu)勢，然而在向社會輸送專業(yè)“法律知識”產(chǎn)品時尚顯稚嫩。從法檢系統(tǒng)、律師事務(wù)所、公司企業(yè)等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學(xué)理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現(xiàn)的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學(xué)碩士的需求。在現(xiàn)代社會中，法律是一種專業(yè)化程度高且實踐性、獨立性強的職業(yè)，需要在大學(xué)教育基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)的專門職業(yè)培訓(xùn)后，才能進(jìn)入其職業(yè)，擔(dān)負(fù)起職業(yè)所要求的職責(zé)。法律碩士此等困境也正是說明法律學(xué)科是一門需要長時間專門訓(xùn)練的學(xué)科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優(yōu)秀的法律專業(yè)人才。此外，法律碩士的實務(wù)性訓(xùn)練也沒有達(dá)到預(yù)想效果，大多數(shù)實踐性的教學(xué)僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學(xué)生取得先機。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現(xiàn)象嚴(yán)重。一方面，法科類研究生招生規(guī)模一直在擴(kuò)大，就業(yè)形勢卻十分嚴(yán)峻，《中國大學(xué)生就業(yè)報告》（就業(yè)藍(lán)皮書）顯示法學(xué)本科就業(yè)率連續(xù)3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過?！爆F(xiàn)象；而問題的另一面卻是過度擴(kuò)張培養(yǎng)的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創(chuàng)新型、應(yīng)用型法律人才的需求。從公司企業(yè)等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現(xiàn)代法治精神，法學(xué)教育與社會實踐脫節(jié)、學(xué)生的實踐能力不強等問題。這種現(xiàn)象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學(xué)碩士和法律碩士的培養(yǎng)定位存在問題。具體就法學(xué)碩士來說，其主觀上“理論型”培養(yǎng)的定位，必然會導(dǎo)致法學(xué)碩士人才的過剩。法學(xué)碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優(yōu)秀的教學(xué)科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結(jié)構(gòu)、層次等）沒有深入了解，使得培養(yǎng)教育與社會實踐之間存在脫節(jié)。從當(dāng)前我國法學(xué)碩士的培養(yǎng)情況來看，每年法學(xué)碩士的招生規(guī)模與法律碩士的招生規(guī)?；鞠喈?dāng)，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于理論型人才的需求，如果法學(xué)碩士堅持單一“理論型”培養(yǎng)定位，就必然會導(dǎo)致大量法學(xué)碩士與社會需求脫節(jié)，法學(xué)碩士“人才過剩”。

二、反思：法學(xué)碩士打破單一“理論型”培養(yǎng)定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區(qū)分，反映了人們對于事物認(rèn)知的傳統(tǒng)觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認(rèn)知理念。然而正如美國學(xué)者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準(zhǔn)上達(dá)到辯證的綜合?！狈▽W(xué)高等教育也應(yīng)有此精神，要辯證地看待職業(yè)性與學(xué)術(shù)性、理論型與實踐型，不能過分強調(diào)兩者之區(qū)別。當(dāng)前我國法學(xué)教育存在諸多的困境，不僅從法學(xué)培養(yǎng)過程中可以發(fā)現(xiàn)，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當(dāng)前我國法學(xué)碩士與法律碩士長期并存的現(xiàn)狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結(jié)構(gòu)的不同，我們認(rèn)為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調(diào)法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位多元化，在健全法律人格的基礎(chǔ)上開展多元培養(yǎng)定位。

第一，符合法學(xué)碩士教育實際情況。注重法學(xué)碩士培養(yǎng)多元化，符合當(dāng)前我國法學(xué)碩士的教育實情。首先，從法學(xué)碩士生的意愿來看，學(xué)生們對自己的職業(yè)規(guī)劃有著不同打算，許多法學(xué)碩士生都是朝著實踐部門進(jìn)發(fā)。對于這些法學(xué)碩士生，應(yīng)該鼓勵他們多元化發(fā)展，加強實踐學(xué)習(xí)以便更好地走向?qū)嵺`崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程看，鼓勵法學(xué)碩士多元化定位培養(yǎng)也是符合實情的，法學(xué)碩士一方面會去進(jìn)行深層次理論上的學(xué)習(xí)，在導(dǎo)師的帶領(lǐng)下進(jìn)行科研活動，另一方面大多數(shù)法學(xué)碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學(xué)碩士就業(yè)需求。單一的理論型定位，并不利于法學(xué)碩士的就業(yè)，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現(xiàn)實情況是大多數(shù)法學(xué)碩士最終都會走向?qū)嵺`崗位，如果僅僅強調(diào)“理論型”人才培養(yǎng)定位，大多數(shù)法學(xué)碩士將很難適應(yīng)社會需求。

第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產(chǎn)生于社會對專業(yè)知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發(fā)生的動力源泉。法學(xué)碩士教育也應(yīng)該回應(yīng)社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對理論型人才的需求。當(dāng)前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學(xué)碩士的需求，法學(xué)碩士教育應(yīng)該正視這個需求。相對于法律碩士，法學(xué)碩士在許多方面都具有優(yōu)勢。法學(xué)碩士學(xué)習(xí)法律一般都超過六年，其法學(xué)理論功底較法律碩士更為深厚，且經(jīng)歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優(yōu)勢都使得法學(xué)碩士在實踐中具有天然的優(yōu)勢反映了相關(guān)用人單位對法學(xué)碩士和法律碩士的選擇意向）。法學(xué)碩士的教育，應(yīng)該打破單一的“理論型”定位模式，強調(diào)多元化培養(yǎng)，加強法學(xué)碩士的實踐性培養(yǎng)，以符合社會實踐要求。

第三，符合法學(xué)學(xué)科應(yīng)用性和理論性雙重本質(zhì)屬性。法學(xué)學(xué)科是一門理論性很強的學(xué)科，但同時也具有實踐性的本質(zhì)屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學(xué)本質(zhì)屬性之一。法律從其起源、發(fā)展到最終的目的，都與實踐有莫大的關(guān)系，可以說法律本質(zhì)是實踐性的。學(xué)習(xí)法律知識，固然要重視理論學(xué)習(xí)，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學(xué)理論，更不能用脫離實踐的法學(xué)理論來指導(dǎo)實踐?！胺ㄖ碓诜ㄍ狻?，我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識到學(xué)習(xí)法學(xué)理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發(fā)展的要求。法學(xué)碩士是掌握法律知識的專業(yè)人才，強調(diào)其多元化培養(yǎng)符合法學(xué)應(yīng)用性和理論性的雙重本質(zhì)屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀(jì)至今，人類經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會以及知識社會的巨變，高等教育從關(guān)注人的理智發(fā)展、滿足學(xué)者“閑暇的好奇”到適應(yīng)社會特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，從遠(yuǎn)離社會的“象牙塔”到游離于經(jīng)濟(jì)社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應(yīng)性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發(fā)展趨勢看，以二戰(zhàn)為分水嶺，二戰(zhàn)前的研究生教育，強調(diào)兩者截然區(qū)分，理論型研究生“只進(jìn)行純知識、純學(xué)理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。然而，二戰(zhàn)后的研究生教育，在經(jīng)歷單一的學(xué)術(shù)性獨霸天下的時代和職業(yè)性逐漸顯現(xiàn)直至居于主流的時代后，進(jìn)入理論性與職業(yè)性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的表現(xiàn)。法學(xué)碩士研究生教育也應(yīng)該順應(yīng)此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎(chǔ)上注重實踐性培養(yǎng)。

三、出路：法學(xué)碩士應(yīng)在健全法律人格基礎(chǔ)上實行多元化定位

高等法學(xué)教育非常重要。法治的完善、社會的進(jìn)步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現(xiàn)實需要，都是法學(xué)研究生教育發(fā)生的邏輯前提?！耙驗檫@一切的實現(xiàn)不僅需要完備的法律制度，更需要實現(xiàn)該制度的主體，……法治的實現(xiàn)有賴于法律家群體的才能?！睆倪@個意義上說，法學(xué)院對于法學(xué)人才的培養(yǎng)定位很重要。對此，我們認(rèn)為法學(xué)碩士培養(yǎng)定位要辯證地看待，既要認(rèn)識到培養(yǎng)定位的確定，有利于幫助學(xué)生進(jìn)行自我定位，學(xué)生質(zhì)量的提高，能對社會需求起到結(jié)構(gòu)化調(diào)整的作用，也應(yīng)看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據(jù)公權(quán)力、學(xué)校單方面的主觀定位，還要兼顧學(xué)生的主體意愿、社會現(xiàn)實需求等因素。對于法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，應(yīng)在保證具備健全法律人格的基礎(chǔ)上，鼓勵個體差異化發(fā)展，實現(xiàn)自我價值最大化。

（一）培養(yǎng)定位：健全法律人格基礎(chǔ)上的多元化定位首先，法學(xué)碩士應(yīng)該具備健全的法律人格。我們認(rèn)為一個優(yōu)秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎(chǔ)。健全的人格教育，是法學(xué)院履行社會責(zé)任、成為“令人尊重的法學(xué)院”的前提。無論是學(xué)術(shù)型還是職業(yè)型法律人才，最重要的素質(zhì)是具備法律人的職業(yè)倫理與道德。健全的法律人格，應(yīng)該包括三個方面，即法律學(xué)問、法律思維和法律信仰。關(guān)于法律學(xué)問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學(xué)問；其次是法律道德；其三是社會常識?！狈芍R是法學(xué)碩士生所必須具備的前提素質(zhì)，也是區(qū)分法學(xué)碩士與其他專業(yè)乃至法律碩士的重要標(biāo)準(zhǔn)，其本身的特點決定法學(xué)碩士應(yīng)該具備較為深厚的法學(xué)理論；說到法律思維，必須清醒地認(rèn)識到，法律是一門專業(yè)性非常強的學(xué)科，沒有經(jīng)過專門的訓(xùn)練是不可能應(yīng)對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調(diào)的是，擁有健全法律人格的法律人應(yīng)該是擁有法律信仰的。當(dāng)然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養(yǎng)的學(xué)生，未來在成為政府公務(wù)員以后，要學(xué)會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應(yīng)當(dāng)恪盡法律職守，認(rèn)真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應(yīng)當(dāng)依法理性表達(dá)法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學(xué)碩士生還應(yīng)該承擔(dān)起傳播法治，讓更多人認(rèn)識法治意義的任務(wù)。其次，在健全法律人格基礎(chǔ)上定位多元化。法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，一定程度上也在考驗法學(xué)院究竟應(yīng)該具備什么樣的作用和功能，是培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才，還是社會實踐型人才？從現(xiàn)代社會來看，法學(xué)院的功能應(yīng)該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導(dǎo)社會向前發(fā)展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學(xué)教育》中強調(diào)的“法學(xué)院，被視為多功能的中心，他們可以開發(fā)鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發(fā)的方向；他們可以解決從到刑事司法領(lǐng)域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執(zhí)行的工具以促進(jìn)其發(fā)展；他們可以幫助其他機構(gòu)培訓(xùn)法律助手；他們可以為公民在學(xué)校的普法教育提供物質(zhì)和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業(yè)者組織或者幫助其組織高級的專業(yè)法律培訓(xùn)。”對于法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位也應(yīng)該多元化，一方面，現(xiàn)代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學(xué)術(shù)型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)上對人才類型需求單一的單位，現(xiàn)在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預(yù)先統(tǒng)一不變的標(biāo)準(zhǔn)去要求具有差異性的個體。法學(xué)碩士在進(jìn)入碩士階段學(xué)習(xí)后，其將來的方向應(yīng)與其興趣能力掛鉤，而不是預(yù)先設(shè)定。實現(xiàn)法學(xué)碩士在健全法律人格基礎(chǔ)上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現(xiàn)，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現(xiàn)個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學(xué)碩士的1＋N定位模式。

（二）培養(yǎng)方式：以健全人格為基礎(chǔ)的多元化培養(yǎng)

1．課程設(shè)置：法律倫理教育與專業(yè)課并重如前所述，法學(xué)院應(yīng)強調(diào)人才多元化培養(yǎng)，但前提是保證人才輸出質(zhì)量，首要的是健全法律人格的培養(yǎng)。法學(xué)碩士健全法律人格的培養(yǎng)至關(guān)重要，包括法學(xué)知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學(xué)知識方面，社會對于法學(xué)碩士首要的期望就是具備深厚的法學(xué)理論功底，在法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程中，也一定要加強法學(xué)理論的學(xué)習(xí)，設(shè)置必修的專業(yè)課就是幫助學(xué)生加強法學(xué)理論學(xué)習(xí)。同時，開設(shè)大量的選修課，讓學(xué)生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學(xué)碩士生的專業(yè)課程設(shè)置并不是十分合理，應(yīng)該參照其他國家、地區(qū)高校先進(jìn)經(jīng)驗加以改進(jìn)。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學(xué)生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認(rèn)知世界，這是對法學(xué)知識的更深層次的要求，法學(xué)碩士的培養(yǎng)應(yīng)該開設(shè)一些法律思維培養(yǎng)的課程，重點培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應(yīng)該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉(zhuǎn)為具體的行為規(guī)則。如課堂上的角色模擬，讓學(xué)生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學(xué)方式多樣化法學(xué)碩士的課程教學(xué)應(yīng)該多樣化，不應(yīng)局限于課堂老師講課。研究生的培養(yǎng)說到底還是要落實到具體的教學(xué)之中，而教學(xué)的方式很大程度上影響著教學(xué)的效果，進(jìn)而影響培養(yǎng)目標(biāo)的實現(xiàn)程度。當(dāng)前，許多老師迫于評職稱、評優(yōu)等現(xiàn)實壓力，都偏重于科研而輕視教學(xué)，對于授課沒有很多興趣。教學(xué)的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學(xué)的套路上。對于能夠調(diào)動學(xué)生積極性的一些教學(xué)方法，如案例教學(xué)、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學(xué)過于以自己為中心，授課的內(nèi)容多半是根據(jù)自己最近研究內(nèi)容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學(xué)生聽課效果。為此，有必要創(chuàng)新教學(xué)方式，在教學(xué)過程中以學(xué)生為中心，突出學(xué)生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學(xué)和案例教學(xué)等新型教學(xué)方式。在這一方面，澳大利亞的法學(xué)教育非常有借鑒意義。當(dāng)代澳大利亞法學(xué)教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉(zhuǎn)向以學(xué)生為中心。他們強調(diào)教學(xué)應(yīng)該以學(xué)生為中心，教學(xué)的方法應(yīng)該是學(xué)生能夠感興趣的、能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的動力的方法，注重傳授學(xué)習(xí)的技巧和能力，認(rèn)為這個遠(yuǎn)遠(yuǎn)重要于學(xué)習(xí)知識本身。通過學(xué)生積極參與學(xué)習(xí)的方式，學(xué)習(xí)的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學(xué)生為中心的教學(xué)方案，不僅僅應(yīng)體現(xiàn)在課堂之上，還應(yīng)體現(xiàn)在教材的設(shè)計、教學(xué)課程的安排、教學(xué)場地的布置等各方面，真正做到一切為了學(xué)生。

3．學(xué)校教育與社會實踐相結(jié)合法學(xué)具有很強的應(yīng)用性，法學(xué)教育不應(yīng)該局限于學(xué)校，還應(yīng)擴(kuò)張到學(xué)校之外，加強學(xué)校教育與社會實踐的聯(lián)系。這樣既能讓學(xué)校教育有更加堅實的實踐基礎(chǔ)，也有利于學(xué)生的全面發(fā)展。法學(xué)碩士中選擇從事實踐性事業(yè)或者對此有興趣的學(xué)生，可以利用社會實踐的機會，進(jìn)一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學(xué)在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進(jìn)，理論研究有利于實際問題的準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)和合理解決，為學(xué)生的未來孕育發(fā)展?jié)摿?；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應(yīng)。此外，我們在強調(diào)學(xué)校教育與社會實踐相結(jié)合的同時，也要體現(xiàn)在對于法學(xué)碩士的評估上。當(dāng)前我國高校對于法學(xué)碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數(shù)評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發(fā)揮評估的激勵作用和讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)自我的目的，相反很多學(xué)生為了評估刻意迎合。一個優(yōu)秀的評估系統(tǒng)應(yīng)該更多地激勵學(xué)生反思未來職業(yè)道路、優(yōu)缺點，指導(dǎo)學(xué)生獲得相關(guān)的學(xué)習(xí)機會；激勵并引導(dǎo)學(xué)生在整個法學(xué)院學(xué)習(xí)期間逐漸進(jìn)行復(fù)雜的工作，積極承擔(dān)更多的責(zé)任。為此，我們應(yīng)該從多方面對學(xué)生進(jìn)行評估，以促進(jìn)學(xué)生自我發(fā)現(xiàn)、自我激勵為目的。

篇5

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當(dāng)事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動。這一特點表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因為訴所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認(rèn)識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實際動因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點和看法。當(dāng)然，事實依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點是把訴訟標(biāo)的從實體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在不同事實基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標(biāo)的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實體法說與舊實體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點集中在訴訟標(biāo)的識別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實踐不重視識別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

篇6

關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù)，學(xué)者們有不同的見解，如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系?，F(xiàn)在，大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個方面的內(nèi)容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個角落，只應(yīng)控制在維護(hù)社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規(guī)制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進(jìn)道路的指向標(biāo)。違法相對性理論的提出是對應(yīng)于大陸法系普遍認(rèn)可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認(rèn)為是違法的，那么在其他法領(lǐng)域也同樣認(rèn)可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認(rèn)為其違法的情況。與之相對應(yīng)的，違法的相對性理論則認(rèn)為，不同的法領(lǐng)域有其相對性。比如，民法領(lǐng)域中，應(yīng)從損害賠償責(zé)任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領(lǐng)域中，應(yīng)從應(yīng)否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴(yán)格的違法的一元論認(rèn)為民事違法行為經(jīng)刑法認(rèn)定時，承認(rèn)其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯誤的。而事實上，由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴(yán)厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構(gòu)成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，思想多元化以及行政權(quán)的日益擴(kuò)大，刑法只能對嚴(yán)重的違法行為施加制裁，因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點一方面認(rèn)為違法性的根本性判斷應(yīng)當(dāng)從整體的法秩序進(jìn)行，不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質(zhì)又有量的概念，不同法律領(lǐng)域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區(qū)分質(zhì)與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性，避免了不同法領(lǐng)域的割裂，同時通過量的區(qū)分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實質(zhì)的違法性

實質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù)，換言之，一個行為的實質(zhì)違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實質(zhì)違法性是指對法益的侵害或者對刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？闪P的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反，從而確立可罰違法性的適用標(biāo)準(zhǔn)，是實質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應(yīng)當(dāng)放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)與具體應(yīng)用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實踐中適用效果的問題?？傮w來看，大致有三種觀點。

1．構(gòu)成要件阻卻說

構(gòu)成要件阻卻說是日本學(xué)者藤木英雄提出的觀點。藤木博士認(rèn)為可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合性時應(yīng)當(dāng)考慮的、被構(gòu)成要件類型性預(yù)想的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件阻卻說的實質(zhì)在于判斷構(gòu)成要件符合性的同時判斷違法性的實質(zhì)。藤木的觀點把構(gòu)成要件和實質(zhì)違法性一體判斷，使得三階層體系的結(jié)構(gòu)受到影響。更為重要的是，在構(gòu)成要件的解釋中，考慮實質(zhì)的違法性，一般化地進(jìn)行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件的本來的機能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點是日本學(xué)者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進(jìn)行了質(zhì)與量的區(qū)分，不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構(gòu)成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應(yīng)該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預(yù)定著一定的嚴(yán)重的違法性，行為即使該當(dāng)于犯罪類型(構(gòu)成要件)，其違法性極其輕微而未能達(dá)到法所預(yù)定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點，對于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構(gòu)成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實際應(yīng)用價值卻只存在于違法性的阻卻。構(gòu)成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象，構(gòu)成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預(yù)的民事、行政違法行為。即便是不進(jìn)行質(zhì)的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進(jìn)入定罪的視野。因此二元阻卻說的實際作用就只是進(jìn)行量的違法性阻卻。另外，構(gòu)成要件該當(dāng)是判斷形式違法性的問題，用質(zhì)的不可罰阻卻了構(gòu)成要件該當(dāng)無疑是在構(gòu)成要件判斷中進(jìn)行了實質(zhì)違法性的判斷，這便混亂了構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分。

3．超法規(guī)的違法阻卻說

把可罰的違法性認(rèn)為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點是由大冢仁提出的。大冢仁認(rèn)為根據(jù)對違法性的實質(zhì)性評價認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規(guī)定，就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進(jìn)行實質(zhì)違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進(jìn)行實質(zhì)違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應(yīng)當(dāng)輕易地被承認(rèn)，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學(xué)者提出日本刑法學(xué)界對于超法規(guī)的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學(xué)說面臨的第一個問題。但筆者認(rèn)為，即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類，其本質(zhì)還是違法性論的問題。對超法規(guī)違法阻卻事由承認(rèn)與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位?？闪P的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認(rèn)，因其消極認(rèn)定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構(gòu)成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現(xiàn)在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候?qū)儆谝话氵`法，而在嚴(yán)重的時候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關(guān)于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實際出罪的情況，筆者認(rèn)為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構(gòu)成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關(guān)系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨規(guī)定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細(xì)分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實際運行;關(guān)鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大，其本質(zhì)就是判斷實質(zhì)違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰?？闪P的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實際運行中有著適用價值。至于但書是否應(yīng)得到理論上的承認(rèn)則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權(quán)限過大、處罰措施不當(dāng)?shù)葐栴}已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國正常的司法運行秩序，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發(fā)了社會上對于行政機關(guān)的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務(wù)。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當(dāng)前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當(dāng)，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點，就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法，在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端，解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標(biāo)志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認(rèn)識，同時也能解決司法實踐中數(shù)額認(rèn)定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應(yīng)作為出罪的重要手段，判斷行為的實質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實現(xiàn)了與大陸法系“立法定性，司法定量”認(rèn)定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應(yīng)現(xiàn)實社會的復(fù)雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險?？闪P的違法性應(yīng)當(dāng)作為出罪的理論依據(jù)，從學(xué)理上完善出罪標(biāo)準(zhǔn)，使司法實務(wù)中出罪需要經(jīng)過嚴(yán)格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)

我國的四要件犯罪構(gòu)成體系是耦合式的結(jié)構(gòu)，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。事實上，但書的規(guī)定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)使得很多學(xué)者不認(rèn)為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構(gòu)成無論在理論上還是在實踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構(gòu)成基本體系的前提下，對犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論改造可以說是實現(xiàn)新生的必由之路。而進(jìn)行改造的一個重要方向，就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成增加出罪的事由，但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對于犯罪構(gòu)成理論的完善，學(xué)界有多種觀點，基本思路是在犯罪構(gòu)成這一個積極認(rèn)定犯罪的體系之外加入消極認(rèn)定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度、行為屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構(gòu)成理論的完善作進(jìn)一步闡述，僅就消極條件中的第一種進(jìn)行分析。行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述，社會危害性大致相當(dāng)于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性?？闪P的違法性作為認(rèn)定犯罪的消極條件加入犯罪構(gòu)成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù)，同時為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù)，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關(guān)系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當(dāng)然，有學(xué)者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪，也可以用情節(jié)不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔(dān)心可謂并非無道理，因此我們就更需要運用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補規(guī)范的模糊?？闪P的違法性的標(biāo)準(zhǔn)也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實際是實質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點問題?？闪P的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準(zhǔn)確得到適用，應(yīng)當(dāng)綜合結(jié)果無價值與行為無價值的雙重觀點。結(jié)果無價值體現(xiàn)在對法益的侵害，行為無價值體現(xiàn)在對社會相當(dāng)性的逸脫程度。對社會相當(dāng)性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標(biāo)準(zhǔn)就是法益的侵害、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實質(zhì)違法性時需要思考的方向。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以認(rèn)為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當(dāng)性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構(gòu)成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進(jìn)，越來越多的學(xué)者開始主張用三階層取代四要件作為認(rèn)定犯罪的理論。理論的研究與引進(jìn)需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當(dāng)前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點做適當(dāng)?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構(gòu)成要件中規(guī)定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財物行為需要數(shù)額較大，根據(jù)司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達(dá)到“數(shù)額較大”起點，但情節(jié)輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實務(wù)和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構(gòu)成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當(dāng)改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié)，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認(rèn)定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎(chǔ)是由理論作為標(biāo)準(zhǔn)，通過可罰的違法性對情節(jié)輕微的情況進(jìn)行類型化研究，從而分類別地規(guī)定財產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪等之中的輕微情節(jié)，這樣便可以實現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認(rèn)定中的統(tǒng)一。

篇7

2案例教學(xué)法的應(yīng)用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)

盡管案例教學(xué)法對于刑法教學(xué)起著非常重要的作用，我們也早在20世紀(jì)90年代就將其引入中國，我們很多刑法學(xué)教師都會在課堂上應(yīng)用這種教學(xué)方法，但是受傳統(tǒng)教學(xué)模式的影響，案例教學(xué)法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學(xué)中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。

2.1把案例教學(xué)法當(dāng)成了理論知識的解釋說明

在刑法學(xué)教學(xué)過程中，由于受傳統(tǒng)教學(xué)模式和教學(xué)理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應(yīng)用，將案例當(dāng)做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學(xué)法的重要功能———提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。案例教學(xué)法強調(diào)教師或?qū)W生要提前準(zhǔn)備案例，在課堂上討論分析，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學(xué)生對知識的應(yīng)用能力。

2.2拋開教材，將案例當(dāng)做教材

我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學(xué)法，而又有部分教師將案例的功能擴(kuò)大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學(xué)生，但學(xué)生不能從中學(xué)到相應(yīng)的理論知識。教材是教學(xué)的基礎(chǔ)，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進(jìn)行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進(jìn)行案例教學(xué)的，比如刑法學(xué)總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學(xué)是很難說清楚的，如果機械地將這種教學(xué)方法進(jìn)行應(yīng)用，起不到應(yīng)有的教學(xué)效果，反而會增加學(xué)生學(xué)習(xí)的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關(guān)，又要與學(xué)生的實際接受能力相對應(yīng)。因此，教師應(yīng)避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學(xué)生的眼球而忽視教學(xué)實際本身所追求的價值，則背離了案例教學(xué)法應(yīng)用的初衷和目標(biāo)。

2.3將案例教學(xué)法當(dāng)做唯一教學(xué)方法

每種教學(xué)方法都有其存在的價值，對教學(xué)方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學(xué)方法的相互關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學(xué)生獨立思考、分析、推理、表達(dá)等能力,有助于學(xué)生增長實踐應(yīng)用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學(xué)生對案例的分析與討論，是以學(xué)生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學(xué)也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學(xué)過程中根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同選擇合適的教學(xué)方法。

3如何提升案例教學(xué)法在刑法教學(xué)中的成效

3.1選擇適合教學(xué)的案例

案例的選擇對案例教學(xué)法來說至關(guān)重要，如何選擇適合教學(xué)的案例，我想遵從以下標(biāo)準(zhǔn)，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結(jié)合教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學(xué)過程中的重點和難點，通過學(xué)生討論學(xué)習(xí)案例，加深對課程重點和難點的理解，并學(xué)會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學(xué)過程中，案例的選擇應(yīng)確保典型性，能突出反映相關(guān)的法律關(guān)系，通過對案例的分析，學(xué)生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當(dāng)然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學(xué)會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學(xué)案例時，要具有時代感，能反映出當(dāng)代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學(xué)生，從而提高學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學(xué)生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學(xué)也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學(xué)生能力相適應(yīng)

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復(fù)雜，難度又高，學(xué)生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學(xué)生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學(xué)生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.1.5案例的選擇應(yīng)能啟發(fā)學(xué)生思考

案例的選擇要能啟發(fā)學(xué)生不斷深入思考，這就要求案例本身應(yīng)有一定的拓展空間，既能進(jìn)行有效分析，又保持一定的疑難度，為學(xué)生留下討論學(xué)習(xí)的空間。比如，對于安樂死相關(guān)案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領(lǐng)域的案例教學(xué)模式的構(gòu)建

案例教學(xué)法雖然是眾多教學(xué)方法中的一種，但如何達(dá)到這種教學(xué)方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學(xué)模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學(xué)方式對于案例教學(xué)，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學(xué)生分組討論，進(jìn)行小組對抗，利用多媒體技術(shù)進(jìn)行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學(xué)生學(xué)會站在不同的立場考慮案件本身，學(xué)會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學(xué)生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關(guān)聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學(xué)方式，才能增強學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關(guān)的法律專家來學(xué)校做法律前沿報告，提升學(xué)生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學(xué)校為學(xué)生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學(xué)生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)更具實效。

3.2.3不局限課堂教學(xué)，鼓勵學(xué)生參與社會實踐

將學(xué)生從課堂引向課外，鼓勵學(xué)生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學(xué)生、為低年級的學(xué)生進(jìn)行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進(jìn)行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進(jìn)行相應(yīng)法律知識普及，鼓勵學(xué)生到公檢法等部門調(diào)研、實習(xí)，這些都能極大的提升學(xué)生理論知識應(yīng)用能力。

篇8

統(tǒng)治者對儒學(xué)的厚愛激勵著儒生們奮發(fā)求學(xué)，貢獻(xiàn)智慧，儒生門的奉獻(xiàn)也確乎沒有辜負(fù)統(tǒng)治者的期待。有鑒于宋初的政治格局與外部環(huán)境，儒學(xué)的復(fù)興最先體現(xiàn)在《春秋》學(xué)這一熱點問題上。因為在儒家諸多重要經(jīng)典中，只有《春秋》學(xué)的大一統(tǒng)和尊王攘夷的宗旨無須經(jīng)過多少改裝，就可以用來為宋初的現(xiàn)實服務(wù)。因此宋初儒家學(xué)者出于最直接的現(xiàn)實感受，很自然地將研究的視點集中在《春秋》上。據(jù)《宋史•藝文志》著錄，宋人有關(guān)《春秋》的著述在二百種以上，而僅僅在宋初學(xué)者劉敞之前，所列宋人《春秋》傳注就達(dá)十七種一百八十四卷。據(jù)此可知宋初儒學(xué)復(fù)興確以《春秋》經(jīng)傳之華為主。其中如孫復(fù)的《春秋尊王發(fā)微》，明確宣布他的研究目的在于尊王，在于正君臣之分，明大一統(tǒng)之義，開宗明義地強調(diào)隱公"元年眷王正月"的基本主題就是"孔子之作《春秋》也，以天下無王而作也，非為隱公而作也。然則《春秋》之始于隱公者非他，以平王之所終也。"在他看來，《春秋》之所以書"王正月"，原因在于"夫欲治其末者，必先端其本；嚴(yán)其終者，必先正其始。元年書王，所以端本；正月，所以正始也。"這就是他所揭示的《春秋》尊王的微言大義。

作為"宋初三先生"之一，孫復(fù)的《春秋》學(xué)研究不僅為有宋一代《春秋》學(xué)研究開風(fēng)氣，定調(diào)子，而且更為重要的是他舍棄傳注，直探經(jīng)文本義的研究方法，實際上是儒家經(jīng)典研究史上的一種范式革命，它的價值似乎不在于儒學(xué)的復(fù)興，而在于儒學(xué)的更新。對此，歐陽修、朱熹以及四庫館臣等都深明其中的意蘊，不論他們是否贊成孫復(fù)的具體學(xué)術(shù)觀念，他們都不能不承認(rèn)孫復(fù)的研究方法對后世儒學(xué)進(jìn)程具有重要的啟迪作用。在他們看來，孫復(fù)于《春秋》的研究結(jié)論不必盡信，然而其方法確實對后儒有很大的影響。

如果僅就方法而言，孫復(fù)不惑傳注的做法淵源有自，這實際上是唐中期以啖助、趙匡、陸淳等為代表的懷疑學(xué)派思想傳統(tǒng)的必然延續(xù)；也就是說，包括孫復(fù)在內(nèi)的宋儒，繼承啖、趙、陸的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)在合三傳為通學(xué)的同時，依然懷疑早期傳注的權(quán)威性，以為儒學(xué)的真正復(fù)興，不在于記誦傳統(tǒng)傳注的訓(xùn)詁，而是要結(jié)合現(xiàn)實社會需要，拋開傳注，直探經(jīng)文本義。易言之，儒學(xué)復(fù)興的真正出路，不在于對傳統(tǒng)傳注的因襲，而在于重為注釋，講究與現(xiàn)實相關(guān)的微言大義，從而使儒學(xué)在內(nèi)容與形式上都能回到經(jīng)典的形態(tài)。

疑傳尊經(jīng)是宋初儒學(xué)的基本特征，他們以回歸經(jīng)典為號召，展開了一場遠(yuǎn)比中庸疑傳學(xué)派規(guī)模更大的懷疑運動。這一運動由孫復(fù)肇其始，中經(jīng)其門人石介、十建中、張炯等人的發(fā)揮，加之范仲淹i歐陽修等文壇祭酒的呼應(yīng)，至慶歷年間繼續(xù)深化，終于演化成由疑傳向疑經(jīng)的根本轉(zhuǎn)變。這一思潮的必然結(jié)果，不只是對傳統(tǒng)儒學(xué)極大的沖擊和挑戰(zhàn)，而且必然意味著儒家精神的解放，為拋開傳注、自由議論的性命義理之學(xué)開辟一條通路。

如果說對儒家經(jīng)傳的懷疑思潮是由孫復(fù)肇其始的話，那么范仲淹與歐陽修的呼應(yīng)與支持則是這一運動得以開展的最大助力。嚴(yán)格地說，范仲淹和歐陽修都不是純粹的學(xué)者，作為文壇祭酒和執(zhí)牛耳的人物，他們在宋初最早倡導(dǎo)儒學(xué)復(fù)興，并將儒學(xué)的憂世情懷坷宋初現(xiàn)實密切結(jié)合起來。這種以天下為已任的精神復(fù)蘇，既是對早期儒學(xué)"士不可以不弘毅"精神的認(rèn)同與復(fù)舊，當(dāng)然也是對漢唐煩瑣經(jīng)學(xué)的批判與揚棄。它的意義除使士大夫崇尚風(fēng)節(jié)，"先天下之憂而憂，后天下之樂而樂"外，便是啟導(dǎo)儒家知識分子不能脫離現(xiàn)實，惜首窮經(jīng)，而要學(xué)以致用，積極干預(yù)政事，議論國事，"寧鳴而死，不默而生","開口攬時事，論議爭煌煌"。這實際上開啟了宋儒自由議論的風(fēng)氣。

自由議論是一切學(xué)術(shù)得以進(jìn)步的基本條件。末代儒學(xué)之所以獲得超越漢唐的進(jìn)步，并影響此后數(shù)百年，一個最為重耍的前提就是末代統(tǒng)治者雖然實行高度的中央集權(quán)，但同時尊重手無寸鐵的知識分子自由議論。宋太祖曾立下誓規(guī)："不殺士大夫"，而且"不欲以言罪人"。知識分子面對這種情勢，在自由議論的同時，當(dāng)然極容易自覺或不自覺地遵守必要的游戲規(guī)則。試看宋人文集和各種語錄，天下事似乎沒有他們不敢議論者，但卻極少見他們有與統(tǒng)治者直接對立的情緒。于是末代儒者不論是對現(xiàn)實的憂患，還是對傳統(tǒng)的批判與懷疑，都極易獲得統(tǒng)治者的同情和支持，因為統(tǒng)治者不難覺察他們的忠誠心跡。

以范仲淹為代表的宋初知識分子首開自由議論之風(fēng)，這種風(fēng)氣對儒學(xué)的直接影響便是使以孫復(fù)為代表的懷疑精神成為學(xué)術(shù)界的主流，視為正常而不視為異端。尤其是范仲淹對孫復(fù)的竭力舉薦，更使宋儒的懷疑精神獲得相當(dāng)?shù)淖杂X與充分的發(fā)展。與范仲淹時代相當(dāng)?shù)臍W陽修，雖也同樣不是一個嚴(yán)格的儒家學(xué)者，但憑借他那大文學(xué)家的睿智與敏感，對儒家經(jīng)典提出多方面的質(zhì)疑，從而使宋初的疑傳疑經(jīng)思潮達(dá)到，并終于導(dǎo)致儒學(xué)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。他大膽批評被欽定為儒學(xué)標(biāo)準(zhǔn)解釋的唐代《九經(jīng)正義》，掇諸人情史實，疑經(jīng)疑傳。他認(rèn)為，儒家經(jīng)典經(jīng)過秦火的摧殘早已大量散失，漢唐以來的諸家解說收拾亡逸，發(fā)明遺義，正其訛謬，得其粗備，故而有參考價值。但同時又必須看到，自孔子歿，群弟子散亡，而六經(jīng)多失其旨，再經(jīng)秦火，六經(jīng)之旨更隱而不顯。因此漢唐以來的諸家解說雖有一定的參考價值，但畢竟不可盡信。因此他對儒家群經(jīng)的可信性提出全面質(zhì)疑，從而使宋初的疑經(jīng)疑傳思潮達(dá)到高峰。但由于歐陽修畢竟不是一個純正的經(jīng)學(xué)家，他的大膽懷疑雖對學(xué)界有重要的啟發(fā)意義，然而其論證過程總顯得粗疏。真正將這種懷疑轉(zhuǎn)化為一種正面的研究并進(jìn)行詳盡論證的，還是劉敞等人。劉敞的《七經(jīng)小傳》標(biāo)志著儒學(xué)由漢唐訓(xùn)詁之學(xué)向宋明理學(xué)的正式轉(zhuǎn)變。

篇9

(一)“侵權(quán)行為”之意涵及用語之批評“侵權(quán)行為”一詞，首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當(dāng)初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學(xué)者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關(guān)于“不法行為”之含義，依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學(xué)者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權(quán)利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定，乃最狹義之不法行為?！笨梢娙毡久穹ㄉ现安环ㄐ袨椤?，主要指故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學(xué)界所襲用。如朝陽大學(xué)法律科之民法債權(quán)講義將侵權(quán)行為定義為:“侵權(quán)行為云者，因故意或過失不法侵害他人權(quán)利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學(xué)界通說多認(rèn)為，侵權(quán)行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學(xué)者，依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定，①將侵權(quán)行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權(quán)利，或者故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務(wù)法第41條第1項基本相似，第1項后段關(guān)于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，與德國民法第826條、瑞士債務(wù)法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關(guān)于違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，則為日本民法和瑞士債務(wù)法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設(shè)計，主要依據(jù)德國民法，但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務(wù)法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導(dǎo)致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學(xué)者中村萬吉之見解，按之日本學(xué)界一般通說，權(quán)利乃為法律所賦與且加以保護(hù)其意思力之手段，其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學(xué)者，亦多從之。［9］民國時期民法學(xué)界顯然受日本學(xué)界之影響，而其對侵權(quán)行為所涉“權(quán)利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認(rèn)為:“權(quán)利”與“利益”互為區(qū)別，權(quán)利一詞應(yīng)該從狹義上求取解釋。“權(quán)利”一詞之真實含義，應(yīng)由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風(fēng)俗云云，乃不法意義之?dāng)U張，并非“權(quán)利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護(hù)他人之法律，亦屬舉證責(zé)任之問題，而與權(quán)利之意義無關(guān)。陳瑾昆認(rèn)為:關(guān)于權(quán)利之意義，學(xué)者中有二說:一謂應(yīng)從狹義解釋，為一般權(quán)利，即須實有權(quán)利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護(hù)之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護(hù)他人之法律者亦應(yīng)負(fù)責(zé)，故解為受侵權(quán)所保護(hù)之利益，即侵害利益，亦應(yīng)為侵權(quán)行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權(quán)行為，常多以侵害權(quán)利為其成立要件，然其所謂侵害權(quán)利，應(yīng)取廣義，凡保護(hù)人之法律上所認(rèn)之利益被侵害者，亦應(yīng)包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任。要言之，即以背于善良風(fēng)俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權(quán)利，亦成立侵權(quán)行為是也?！敝劣凇皺?quán)利”之范圍，認(rèn)為包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)二種。而財產(chǎn)權(quán)又包括支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán);人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。至于人格權(quán)，則包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。戴修瓚將權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)三種。關(guān)于人格權(quán)之范圍，戴氏認(rèn)為其僅限定于姓名權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)各種。至于親屬權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時法無規(guī)定，但戴氏認(rèn)為，民國民法第184條僅曰權(quán)利，別無限制，故親屬權(quán)，亦得為侵權(quán)行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權(quán)行為，而侵害夫權(quán)，亦為侵權(quán)行為。［至于債權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時德國民法學(xué)界、日本民法之理論和實務(wù)，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認(rèn)為一般第三人侵害債權(quán)，即為侵權(quán)行為。日本學(xué)界多采此說，其最高司法機關(guān)判例亦從之;二為消極說。此說認(rèn)為一般第三人不負(fù)債權(quán)侵害之義務(wù)，蓋以若認(rèn)債權(quán)有絕對性，債權(quán)和物權(quán)將無從區(qū)別。德國學(xué)者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權(quán)侵害，殊難一律認(rèn)為侵權(quán)行為，然因其侵害行為，直接致債權(quán)消滅時，則應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為之責(zé)。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學(xué)者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認(rèn)了此點。①關(guān)于“侵權(quán)行為”之用語，民國時期有學(xué)者對其予以批評，認(rèn)為從語義學(xué)上嚴(yán)格地說來，“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權(quán)行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權(quán)利，固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利，而非不法行為，亦不成有責(zé)行為也。”［13］②梅仲協(xié)亦認(rèn)為，按侵權(quán)行為之構(gòu)成，并不以侵害權(quán)利為必要。權(quán)利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權(quán)作為權(quán)利之一種，其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權(quán)行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責(zé)原則在歐美侵權(quán)行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學(xué)界研究無過錯歸責(zé)原則的論著也大量涌現(xiàn)，這些論著一方面對當(dāng)時居于主流的過錯歸責(zé)原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責(zé)原則在侵權(quán)行為立法中確立的正當(dāng)性和必要性。過錯責(zé)任，亦稱過失責(zé)任，指責(zé)任之承擔(dān)以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權(quán)行為之根本觀念?！洞笄迕衤刹莅浮芬蛟诹⒎〞r取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責(zé)原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外，侵權(quán)行為之歸責(zé)尚有無過錯歸責(zé)原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應(yīng)賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責(zé)任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責(zé)任原則，如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定人負(fù)損害賠償責(zé)任。前項情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行己盡相當(dāng)之注意，或縱加相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。如被害人依前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責(zé)原則之體現(xiàn)，這兩項規(guī)定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”，但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè)，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執(zhí)行職務(wù)受到侵害時雇用企業(yè)應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。民國時期，在對居于主導(dǎo)地位的過錯原則予以檢討的基礎(chǔ)上，屢有民法學(xué)者倡議應(yīng)在民事立法中擴(kuò)張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責(zé)任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業(yè)發(fā)達(dá)交通便利之今日，究不足以救濟(jì)被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業(yè)，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應(yīng)認(rèn)為有賠償之義務(wù)者，不一而足，非特立特別法規(guī)，弊患將不堪設(shè)想”。［14］另外，夏勤將過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任進(jìn)行一番詳盡比較，并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責(zé)任論，是主觀的，是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責(zé)任論，是客觀的，是以因果關(guān)系為責(zé)任的根據(jù)，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當(dāng)時已有諸多學(xué)者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如，倡議在今后的侵權(quán)行為立法中，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)張“無過錯原則”，尤其是應(yīng)該在新立法中增加“危險責(zé)任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現(xiàn)狀之需要，于侵權(quán)行為篇，另加條文，規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責(zé)任問題，較為妥當(dāng)，不宜以過錯主義為侵權(quán)責(zé)任之唯一根本原則也?！保?6］此外，對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害，或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者，其適用危險責(zé)任之情況，亦有學(xué)者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關(guān)于無過錯責(zé)任的賠償規(guī)定，已有所添加，但仍有學(xué)者認(rèn)為，其理論支點依然是過錯責(zé)任，且大有加以修正之必要。如孫署水認(rèn)為:中華民國民法對于侵權(quán)行為賠償責(zé)任之范圍，雖已有相當(dāng)擴(kuò)張，惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè)，及使用危險性器具者之賠償責(zé)任，僅于工廠法中關(guān)于工人之撫恤請求權(quán)之規(guī)定，適用結(jié)果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規(guī)定，其保護(hù)之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權(quán)行為類型化剖析在民國民法論著關(guān)于侵權(quán)行為之理論探討中，對侵權(quán)行為的分類，及對各類侵權(quán)行為，尤其是特殊侵權(quán)行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當(dāng)然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權(quán)行為法學(xué)說中的理論元素。具體說來，民國民法學(xué)者對侵權(quán)行為之分類，通說是將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為三種，惟在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之劃分依據(jù)及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權(quán)行為分為一般(通?；蚱胀?侵權(quán)行為和特殊(特種)侵權(quán)行為。①這是一種在當(dāng)時學(xué)界相對主流之分類方法。如梁其林認(rèn)為，一般侵權(quán)行為須為自己之行為，而特殊侵權(quán)行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認(rèn)為，侵權(quán)行為，有一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之別，以自己之行為，為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為一般侵權(quán)行為，以自己行為以外之事實為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為特殊侵權(quán)行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區(qū)別，將其分為通常侵權(quán)行為與特種侵權(quán)行為。此外，還有其他學(xué)者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。其二是以過失責(zé)任和無過失責(zé)任作為區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。如蔡天錫麟將過失責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為一般侵權(quán)行為、結(jié)果責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為特殊侵權(quán)行為。［5］(P78)而吳經(jīng)熊則認(rèn)為承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的為侵權(quán)行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負(fù)賠償損害責(zé)任”的行為名之曰“準(zhǔn)侵權(quán)行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權(quán)行為之外，又將侵權(quán)行為分為有咎責(zé)任與無咎責(zé)任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權(quán)行為構(gòu)成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權(quán)利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關(guān)系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權(quán)利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權(quán)利與損害之間有因果關(guān)系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關(guān)論述，在上述構(gòu)成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學(xué)界一般通說均認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務(wù)時，始成立侵權(quán)行為”;“以他人為機械而為侵權(quán)行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關(guān)，對于其權(quán)限內(nèi)所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責(zé)。法人對于董事或職員，因執(zhí)行職務(wù)，所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任。2．因果關(guān)系。一般侵權(quán)行為之存在，以損害與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系為必要。關(guān)于因果關(guān)系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當(dāng)推相當(dāng)因果關(guān)系說。所謂相當(dāng)因果關(guān)系說，亦稱為適當(dāng)條件說，“蓋謂某事實，僅于現(xiàn)實情形，發(fā)生結(jié)果，尚不能遽認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認(rèn)為有因果關(guān)系”。至于不作為與損害間之因果關(guān)系應(yīng)該如何理解。有學(xué)者認(rèn)為:不作為與結(jié)果間，不過為準(zhǔn)因果關(guān)系，非真正之因果關(guān)系，不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生，法律上認(rèn)為與作為之因果關(guān)系有同一價值而已。不作為如何始可認(rèn)為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當(dāng)條件;其二，須違反應(yīng)作為之義務(wù)。［24］3．行為之不法。吳經(jīng)熊認(rèn)為，此之“不法”并非是指凡是構(gòu)成一般侵權(quán)行為，于故意或過失侵害他人權(quán)利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當(dāng)時通說認(rèn)為，阻卻違法事由包括:權(quán)利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認(rèn)為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認(rèn)為，意思能力是指行為人足以負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為上之賠償義務(wù)的識別能力。一般侵權(quán)行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。5．故意與過失。關(guān)于故意之解釋，戚維新認(rèn)為:“故意之行為者，即對于構(gòu)成侵權(quán)行為事實之要件，有充分之認(rèn)識，并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應(yīng)注意并能注意而不注意，或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應(yīng)就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權(quán)行為，按當(dāng)時學(xué)界通說，可分為三種:狹義之共同侵權(quán)行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認(rèn)為，狹義之共同侵權(quán)行為，為真實的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利的行為;共同危險行為，針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”;而共同侵權(quán)行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權(quán)行為人就其所造成之損害，應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于特殊侵權(quán)行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。民國民法第186條規(guī)定了公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。公務(wù)員于職務(wù)上，為國家或其他公共團(tuán)體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權(quán)利受有損害時，由國家或其他公共團(tuán)體與公務(wù)員，連帶負(fù)賠償之責(zé)。民國民法關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)賠償責(zé)任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定，在日本學(xué)界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關(guān)內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應(yīng)條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權(quán)利之侵權(quán)行為，僅明白規(guī)定官吏本人之責(zé)任……然國家之賠償責(zé)任，固未道及?！保?7］在談到此點時也主張，國家亦應(yīng)有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質(zhì)如何，或者應(yīng)由國家直接賠償，無待明文規(guī)定，是為當(dāng)然”。［28］第二，法定人責(zé)任。民國民法規(guī)定，凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)之父母或監(jiān)護(hù)人。［25］(P22－23)然法定人之責(zé)任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負(fù)賠償責(zé)任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負(fù)損害賠償之責(zé)。［10］(P165)如若法定人欲免責(zé)，則須證明就其監(jiān)督并未疏懈，或縱令加以相當(dāng)之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害。至所謂相當(dāng)之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責(zé)任。民國民法第188條規(guī)定，對于受雇人之侵權(quán)行為，雇用人與行為之受雇人負(fù)連帶賠償責(zé)任，然依其但書之規(guī)定，雇用人若證明其本人已盡法定義務(wù)時，即免除此項連帶責(zé)任。關(guān)于此條之探討，民國時期相關(guān)論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認(rèn)為，所謂受雇人，為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關(guān)系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關(guān)系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經(jīng)濟(jì)價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍。關(guān)于受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍，其時學(xué)界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說;第二，以執(zhí)行職務(wù)之外表為標(biāo)準(zhǔn)說;第三，以受雇人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為第一說失之過狹，不足以保護(hù)被害人之利益;第二說亦未見其當(dāng)，蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務(wù)之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負(fù)責(zé)，未免過苛。故其認(rèn)為應(yīng)以第三說為當(dāng)。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關(guān)系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關(guān)連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責(zé)任。依據(jù)民國民法第189條，承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)，倘有不法損害他人者，定作人不負(fù)損害賠償責(zé)任，定作人于承攬人執(zhí)行職務(wù)時為指示而有過失者，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［2］(P195)該款之規(guī)定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規(guī)定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設(shè)明文規(guī)定，蓋認(rèn)為該項所定之責(zé)任，應(yīng)由承攬人負(fù)責(zé)，是為當(dāng)然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準(zhǔn)諸間接侵權(quán)行為之旨，自應(yīng)由定作人負(fù)責(zé)，亦無特設(shè)明文規(guī)定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責(zé)任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權(quán)責(zé)任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。關(guān)于該條所定動物之意義，王承廉認(rèn)為，原則上應(yīng)采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學(xué)界通說認(rèn)為，其負(fù)責(zé)之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領(lǐng)，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應(yīng)適用民法第184條普通侵權(quán)行為之規(guī)定。［30］第六，工作物所有人責(zé)任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權(quán)責(zé)任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設(shè)置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險，故加重所有人之責(zé)任，以便預(yù)防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者，王承廉認(rèn)為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯(lián)接關(guān)系之設(shè)備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀(jì)念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責(zé)任成立之要件，王氏認(rèn)為應(yīng)該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設(shè)置或保管有欠缺，致?lián)p害他人之權(quán)利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生，已盡相當(dāng)之注意者，即可不負(fù)責(zé)任，故亦稱為免責(zé)要件。

(四)1．損害賠償債權(quán)作為一種請求權(quán)，其與預(yù)防損害請求權(quán)①也存在一定的關(guān)系。所謂預(yù)防損害請求權(quán)，“即對于侵權(quán)行為尚繼續(xù)，或有重復(fù)侵權(quán)之虞時，有被害之虞之權(quán)利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權(quán)利，僅有事后救濟(jì)之損害賠償，尚無事前預(yù)防之一般規(guī)定。因此對于被侵權(quán)人是否擁有預(yù)防損害請求權(quán)，學(xué)說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權(quán)行為，既僅認(rèn)損害賠償責(zé)任而無不作為請求權(quán)之明文，自不能認(rèn)其存在;(2)積極說。權(quán)利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應(yīng)許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權(quán)始有不作為之請求權(quán)。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護(hù)之權(quán)利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權(quán)行為將受侵害之虞者，即得請求預(yù)防，并訴請勿為侵權(quán)行為(不作為之訴)，故有侵權(quán)行為上之損害賠償請求權(quán)時，亦必有侵害預(yù)防請求權(quán)，此乃當(dāng)然之一般原則，毋庸經(jīng)法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認(rèn)為，民國民法對于權(quán)利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，惟限于人格權(quán)及所有權(quán)，而人格權(quán)及所有權(quán)又均為絕對權(quán)，則依類推適用，自惟絕對權(quán)始有不作為請求權(quán)，相對權(quán)則否。陳瑾昆認(rèn)為:權(quán)利在有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，但僅以絕對權(quán)(即支配權(quán))為限。2．損害賠償之當(dāng)事人侵權(quán)損害賠償之當(dāng)事人，按之民國時期民法學(xué)界通說，約可分為債務(wù)人和債權(quán)人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務(wù)人，如在一般侵權(quán)行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權(quán)行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權(quán)人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權(quán)人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進(jìn)一步認(rèn)為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內(nèi)。［3．損害賠償之范圍及方法侵權(quán)損害發(fā)生之后，賠償范圍應(yīng)如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當(dāng)身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據(jù)民國民法第195條第1項前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！痹摋l之規(guī)定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的，而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應(yīng)予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二，當(dāng)身體或健康被損害時，依據(jù)民國民法193條第1項規(guī)定，除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害，及依據(jù)第195條第1項前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權(quán)。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當(dāng)之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當(dāng)事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔(dān)保。至關(guān)于提出擔(dān)保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔(dān)保及人的擔(dān)保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分”，所謂回復(fù)名譽之適當(dāng)處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者，應(yīng)向被害人賠償其物因毀損所減少之價格?！币罁?jù)民法通則，損害賠償以回復(fù)原狀為必要，而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟(jì)上之價值者，自應(yīng)賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現(xiàn)實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇10

國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。