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篇1

保證城建檔案完整、齊全、系統(tǒng)移交，依靠的是法律、行政、經(jīng)濟(jì)三位一體的制約保障手段。但在具體執(zhí)行時，往往難以取得較好的效果。一是法制手段不完善。經(jīng)過多年的法制建設(shè)，檔案法制體系已初步構(gòu)建，但細(xì)化不夠，可操作不強(qiáng)。國家有關(guān)檔案法規(guī)比較宏觀，強(qiáng)制性較弱，只規(guī)定了程序過程，而對令不行、禁不止的行為監(jiān)管處理辦法相對欠缺。據(jù)筆者多次調(diào)研考察了解，內(nèi)地很多省市地方性城建檔案法規(guī)尚未跟上，針對性不強(qiáng)，執(zhí)行檔案法律法規(guī)力度較弱。二是行政手段不過硬。一方面，依賴建設(shè)行政主管部門以及規(guī)劃、質(zhì)監(jiān)等部門支持把關(guān)。雖然能取得一定效果，但由于體制上的不足，容易出現(xiàn)工作斷鏈和漏洞，監(jiān)管責(zé)任不清晰，容易出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象；另一方面，城建檔案部門自身行政職能。據(jù)了解，湖南省內(nèi)大多數(shù)城建檔案館尚未加掛“城建檔案管理處”的牌子，不具備行政管理職能和執(zhí)法主體資格。

加掛了牌子的城建檔案部門又往往因為人員配備、執(zhí)法經(jīng)驗以及體制阻力等原因不能充分行使行政職能。同時，城建檔案部門是否應(yīng)具有行政職能在業(yè)界意見不一。如瓦房店市檔案局認(rèn)為，城建檔案館是一個文化事業(yè)單位，不具備行政職能的基本條件。事實上，這也是大多數(shù)城建檔案部門尚未加掛“城建檔案管理處”的主要原由。由此來看，在城建檔案發(fā)展中“行政職能部門”給“文化事業(yè)單位”的讓位，也逐步佐證了城建檔案應(yīng)注重的是其實效價值，而非其行政執(zhí)法功能。目前，一些建設(shè)部門實行了聯(lián)動機(jī)制，對移交城建檔案在程序上進(jìn)行了進(jìn)一步理順，邁出了規(guī)范治檔的一步，但要把城建檔案的依法管理與衡量工程質(zhì)量的優(yōu)劣掛鉤，作為其重要參考數(shù)據(jù)之一，筆者認(rèn)為還有很多工作要做。三是經(jīng)濟(jì)手段不長效。經(jīng)濟(jì)手段一度是最重要的城建檔案保障手段，即建設(shè)單位交納一定檔案押金。對確保檔案的移交具有一定作用，但其弊端也顯而易見，如占用建設(shè)資金，對重點工程和邊施工邊報建工程的檔案報送缺乏制約等。上世紀(jì)九十年代，國家已取消檔案保證金的收取，經(jīng)濟(jì)手段不再存在。

當(dāng)今城市快速發(fā)展，社會對信息需求具有廣、快、精的特點。城建檔案信息量大、類別雜，必須實行標(biāo)準(zhǔn)化、信息化管理才能適應(yīng)社會的需求。國家檔案局辦〔2010〕116號文件明確指出，數(shù)字檔案館建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，需要經(jīng)過調(diào)研、立項、論證、軟件開發(fā)、平臺構(gòu)建、資源準(zhǔn)備、系統(tǒng)運行、項目驗收、運行維護(hù)等諸多環(huán)節(jié)，需要各業(yè)務(wù)部門、檔案管理部門以及其他單位的共同參與，是一項長期的工作任務(wù)。建設(shè)數(shù)字城建檔案館必須要大量資金投入，這個過程不像建設(shè)項目那樣能很快看到立竿見影的成果。一些單位負(fù)責(zé)人缺乏長遠(yuǎn)眼光，不愿投入足夠的人力、物力、財力，檔案經(jīng)費緊張，管理和開發(fā)利用設(shè)施落后，還停留在計算機(jī)應(yīng)用初級階段。同時，檔案宣傳、調(diào)研工作也難以開展，社會對城建檔案部門了解甚少，一些服務(wù)對象不知道到哪個部門查閱利用檔案。此外，一些重要檔案信息更新慢，與現(xiàn)狀不符，服務(wù)被動，利用有限，難以滿足社會需求，如城市地下管網(wǎng)檔案等，不能發(fā)揮城建檔案信息的優(yōu)勢。反過來，利用率的低下又嚴(yán)重影響了城建檔案部門的口碑和形象，造成一種惡性循環(huán)。

對策措施

篇2

現(xiàn)代社會日趨復(fù)雜，導(dǎo)致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴(yán)格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機(jī)關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免公安機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機(jī)關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政強(qiáng)制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),實施行政強(qiáng)制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機(jī)關(guān)濫用行政強(qiáng)制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強(qiáng)制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實際情況,應(yīng)當(dāng)對行政強(qiáng)制措施的實施確立一些基本原則[1]。

公安行政強(qiáng)制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強(qiáng)制措施實施的過程，對公安行政強(qiáng)制措施的實施具有普遍的指導(dǎo)意義的行為準(zhǔn)則。公安行政強(qiáng)制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當(dāng)行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強(qiáng)制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補(bǔ)充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應(yīng)該要遵循一般公安行政強(qiáng)制措施原則[2]。

因此，應(yīng)在我國公安行政強(qiáng)制措施的實施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強(qiáng)制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強(qiáng)制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:

1.1實施公安行政強(qiáng)制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機(jī)關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機(jī)關(guān)來說，無法律便無行政強(qiáng)制措施。

1.2實施公安行政強(qiáng)制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強(qiáng)制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進(jìn)而要求公安行政強(qiáng)制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強(qiáng)制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強(qiáng)制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強(qiáng)制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強(qiáng)制措施

法定原則具有限制公安機(jī)關(guān)運用公安行政強(qiáng)制措施的權(quán)力、防止公安行政強(qiáng)制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機(jī)能。如果公安行政強(qiáng)制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強(qiáng)制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強(qiáng)制措施的實施以保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

2比例原則

比例原則,是指公安機(jī)關(guān)實施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行必須尊重比例原則。”奧托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認(rèn)為行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國警察法學(xué)。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學(xué)者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強(qiáng)制措施時，除應(yīng)注意公安行政強(qiáng)制措施的合法性與維護(hù)治安的需要，還須注意強(qiáng)制的內(nèi)容必須與被強(qiáng)制人的人身危險性相適應(yīng)，從而防止以維護(hù)治安為借口而濫用公安行政強(qiáng)制措施。同時，在適用公安行政強(qiáng)制措施時應(yīng)當(dāng)認(rèn)真權(quán)衡被強(qiáng)制人是否有前科、前科種類及其嚴(yán)重程度以及被強(qiáng)制人的人身危險性，以使公安行政強(qiáng)制措施所施加于被強(qiáng)制人的負(fù)擔(dān)不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:

2.1目的正當(dāng)性原則或妥當(dāng)性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當(dāng),亦即具有適當(dāng)性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達(dá)到維護(hù)公益的目的時,其手段始具有適當(dāng)性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應(yīng)有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當(dāng)?shù)墓残姓?qiáng)制措施,以達(dá)到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施公安行政強(qiáng)制措施必要性的一種主觀認(rèn)識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制，才能維護(hù)正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強(qiáng)制措施也能達(dá)到目的，或者可以降低行政成本，公安機(jī)關(guān)完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強(qiáng)制措施,在實施其他措施不能達(dá)到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強(qiáng)制措施。如果以公安行政強(qiáng)制措施干預(yù)相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。公安機(jī)關(guān)對相對人實施強(qiáng)制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)使之最小化,即以最小的損害達(dá)到使行政相對人履行義務(wù)的行政目的。此外，應(yīng)當(dāng)避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應(yīng)盡義務(wù)或減輕應(yīng)盡義務(wù)的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當(dāng)考慮弱勢群體承擔(dān)義務(wù)的能力及其保持最低生活水準(zhǔn)的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務(wù)的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強(qiáng)制,但也不能因為要使其履行義務(wù)而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準(zhǔn)的生活也不能承擔(dān)法定贍養(yǎng)義務(wù)的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達(dá)成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達(dá)成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系。或者說,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負(fù)擔(dān),造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機(jī)關(guān)采取的公安行政強(qiáng)制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務(wù)做出特別規(guī)定，是被憲法所確認(rèn)的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)限制人身自由行政強(qiáng)制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強(qiáng)制措施不得擅入私權(quán)領(lǐng)域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強(qiáng)制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護(hù)社會秩序與安全。公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護(hù)的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施應(yīng)尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領(lǐng)域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領(lǐng)域是私權(quán)享受的領(lǐng)地。公安機(jī)關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強(qiáng)制措施介入私人自治的領(lǐng)域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護(hù)的私人領(lǐng)域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)受到警察的干預(yù)，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴(yán)重的違法犯罪行為，警察應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行干預(yù)，但必需遵守十分嚴(yán)格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴(yán)的公安行政強(qiáng)制措施

公安機(jī)關(guān)及其人民警察在實施公安行政強(qiáng)制措施時,必須嚴(yán)格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強(qiáng)制措施。法律是最基本的道德。非法的強(qiáng)制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強(qiáng)制手段。因此,應(yīng)當(dāng)將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強(qiáng)制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴(yán)重的問題,但這不能成為公安機(jī)關(guān)和警察采用損害行政相對人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)制措施的理由或依據(jù)。行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務(wù)的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務(wù)。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說服教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則

公安行政強(qiáng)制措施的實施必須遵循這個原則原因是：

一方面，良好秩序的維護(hù)是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，因此，法律、就必須賦予擔(dān)當(dāng)社會秩序維護(hù)者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強(qiáng)制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認(rèn)識到：沒有強(qiáng)制措施是不行的，但強(qiáng)制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當(dāng)中，有些警察視強(qiáng)制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強(qiáng)制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護(hù)也存在一定的局限性。公安行政強(qiáng)制措施可以硬性強(qiáng)迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強(qiáng)制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導(dǎo)敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強(qiáng)制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強(qiáng)制措施是對行政相對人權(quán)利進(jìn)行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強(qiáng)制措施需要一定經(jīng)濟(jì)乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強(qiáng)制目標(biāo)的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強(qiáng)制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強(qiáng)制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強(qiáng)制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預(yù)期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強(qiáng)制措施施時，必須告誡當(dāng)事人，盡量說服當(dāng)事人自覺配合公安機(jī)關(guān)的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強(qiáng)制措施的實施是一項很嚴(yán)肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強(qiáng)制措施。

參考文獻(xiàn)

篇3

二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析

盡管法律解釋在司法實踐中的運用大都能為社會所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。

(一)忽視行政法解釋的價值取向

法律解釋具有一定的價值取向性，其并非一種簡單的形式邏輯的操作，解釋法律時必須進(jìn)行價值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價值判斷，并服從這種判斷。在實務(wù)中主要表現(xiàn)為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價值，解釋方法的選擇與運用也必須基于對行政法解釋價值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強(qiáng)調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當(dāng)性的維護(hù)。而筆者認(rèn)為，行政法最重要的內(nèi)在價值為維護(hù)，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護(hù)實質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號便如此。但從長遠(yuǎn)來看，勢必阻礙我國體制的發(fā)展和法治原則的實現(xiàn)。

(二)解釋方法元規(guī)則缺位

解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國行政司法審查實踐中，釋法者嚴(yán)格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。

(三)解釋方法運用水平較低

指導(dǎo)性行政案例的解釋活動均都嚴(yán)格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細(xì)的說明。且運用二者進(jìn)行解釋時的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運用加以簡單說明。又如指導(dǎo)性案例6號，法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進(jìn)行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。

三、完善行政司法審查中法律解釋方法

(一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法

行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進(jìn)行重新考量，并結(jié)合行政法的實際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個問題上，也必須遵循同樣的法則來進(jìn)行。法律解釋理論和實踐中公認(rèn)的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋、類推解釋、擴(kuò)充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國的行政法實踐。釋法者適用時應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實現(xiàn)正義時，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。

(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則

法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護(hù)法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢地位。筆者認(rèn)為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強(qiáng)調(diào)行政法解釋要忠實于立法原意及立法者立法時的意圖，使釋法者受制于立法者的價值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強(qiáng)調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護(hù)法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時，則需要目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善和校正。

(三)提高運用解釋方法時的說理論證能力

行政司法審查中，某種解釋方法的運用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴(yán)密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對裁判及法律的內(nèi)在公正價值得以理解。尤其對于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級人民法院學(xué)習(xí)研究的重點對象，其具有的獨特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對裁判時運用的法律方法和法律思維也會產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗?zāi)?

篇4

二、形式多樣，積極開展《處分規(guī)定》的宣傳教育工作

各區(qū)縣檔案局（館）和市屬單位采取召開會議、組織培訓(xùn)、舉辦專題講座、制發(fā)或轉(zhuǎn)發(fā)文件、發(fā)放宣傳材料或宣傳視頻、張貼宣傳掛圖以及利用各種媒體和平臺等不同形式，在本地區(qū)、本單位、本系統(tǒng)開展《處分規(guī)定》的宣傳教育工作，使公職人員貫徹落實《處分規(guī)定》的意識全面增強(qiáng)。部分區(qū)縣檔案局要求所屬各單位把對《處分規(guī)定》的學(xué)習(xí)列入領(lǐng)導(dǎo)議事日程，并作為干部普法學(xué)習(xí)的重要內(nèi)容之一；部分市屬單位將《處分規(guī)定》的內(nèi)容及相關(guān)文件電子版，加載到單位內(nèi)網(wǎng)上供大家學(xué)習(xí)，為每一位同志能夠及時學(xué)習(xí)、貫徹《處分規(guī)定》精神創(chuàng)造了條件。

三、采取措施，依法提高檔案管理工作水平

（一）各區(qū)縣檔案局圍繞《處分規(guī)定》及時開展檔案行政執(zhí)法檢查

各區(qū)縣檔案局圍繞《處分規(guī)定》精神開展行政執(zhí)法檢查工作，針對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，加強(qiáng)對相關(guān)單位整改落實情況的監(jiān)督檢查，有效地杜絕了檔案管理違法違紀(jì)行為的發(fā)生。同時要求執(zhí)法人員明確檢查標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格檢查程序、規(guī)范檢查行為。大興區(qū)檔案局將檔案行政執(zhí)法檢查評分結(jié)果納入全區(qū)績效考核體系，真正樹立了檔案執(zhí)法主體和權(quán)威的地位，有力提高了區(qū)屬各單位依法做好檔案工作的自覺性。

（二）各區(qū)縣檔案館基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建設(shè)

進(jìn)一步深化一是各區(qū)縣檔案館的安全管理設(shè)施設(shè)備齊全完備，各項規(guī)章制度健全完善并得到有效落實，確保了檔案實體及信息的安全；二是按計劃做好檔案接收、征集和政府公開信息的接收工作，館藏資源不斷豐富；三是檔案開放鑒定工作有序開展，檔案管理公共服務(wù)能力全面增強(qiáng)。此外，區(qū)縣檔案館信息化工作發(fā)展較快，館藏紙質(zhì)檔案數(shù)字化率已很高，為滿足社會公眾的需求提供保障。

篇5

首先在小區(qū)選址上，注重小區(qū)周圍公共設(shè)施如超市、學(xué)校的布點，切實增強(qiáng)為安置房居民的公共服務(wù)能力；其次按照“一步到位”的要求，對小區(qū)的戶型設(shè)計、配套設(shè)施等進(jìn)行精心設(shè)計，使建筑結(jié)構(gòu)緊湊、布局合理、功能完備，著力提高安置房的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)；最后在建設(shè)過程中，可讓物業(yè)管理公司前期介入，在規(guī)劃設(shè)計階段，站在專業(yè)服務(wù)的角度，提出汽車停車位設(shè)置方式等，以避免這些問題的先天不足而帶來的后續(xù)工作難點。通過對美好藍(lán)圖的深入宣傳，充分喚起安置房居民對未來幸福生活的新期待。

2.算好管理利益賬，堅定物業(yè)公司管好小區(qū)的決心

可以推行市場化運作，采取招投標(biāo)的方式，聘用社會上有資質(zhì)、有管理經(jīng)驗和能力的單位進(jìn)行物業(yè)管理；或努力提高物業(yè)自我“造血”功能，繼續(xù)由原物業(yè)公司管理，按照市場化運作的方法，根據(jù)上級相關(guān)規(guī)定和要求，給予政策和資產(chǎn)的扶持，加大物業(yè)公司自我“造血”功能，財務(wù)上保持現(xiàn)在狀況不變，由所屬街道（鎮(zhèn)政府）負(fù)責(zé)監(jiān)管、審批，促使物業(yè)管理正常運轉(zhuǎn)。就是要通過對物業(yè)公司管理成本算細(xì)賬、算好賬，才能消除物業(yè)公司“接管安置房小區(qū)必虧”的心理，讓物業(yè)公司看到能夠?qū)崿F(xiàn)合理經(jīng)營的現(xiàn)實可能性，進(jìn)一步堅定物業(yè)公司管好安置房小區(qū)的信心和決心，加大工作責(zé)任感。

二、傾注真情，為順利推進(jìn)安置房小區(qū)管理凝聚人心

1.深入宣傳，主動引導(dǎo)，幫助業(yè)主正確樹立物業(yè)管理意識，筑牢業(yè)主安居樂業(yè)的思想基礎(chǔ)

一方面針對業(yè)主對物業(yè)管理認(rèn)識上的一些誤區(qū)，加大宣傳力度，通過傳單、黑板報、宣傳欄、橫幅、講座等方式進(jìn)一步加強(qiáng)居民群眾對小區(qū)物業(yè)管理的認(rèn)識，讓廣大安置房居民熟悉物業(yè)管理，理解物業(yè)管理，接受和支持物業(yè)管理。通過培養(yǎng)安置房業(yè)主正確的消費觀念、契約意識和法律意識，讓業(yè)主逐步接受“有償服務(wù)”的現(xiàn)代生活理念，做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。另一方面由街道組織、社區(qū)實施、多方配合，開展豐富多彩的業(yè)主廣泛參與的文體活動，致力營造良好的社區(qū)生活環(huán)境和學(xué)習(xí)氛圍，產(chǎn)生強(qiáng)大的社區(qū)凝聚力，讓安置房的居民“依靠社區(qū)、依賴社區(qū)”，進(jìn)一步提高安置房小區(qū)業(yè)主的素質(zhì)，增強(qiáng)他們的社區(qū)歸屬感和責(zé)任感。

2.工作重心下移，創(chuàng)新管理模式，牢固干群情感紐帶

為適應(yīng)現(xiàn)實情況，創(chuàng)新探索社居委管理道路成為必要，由社區(qū)政工干部率先將思想政治工作陣線延伸到安置房小區(qū)。隨著城市化步伐的推進(jìn)，“村改居”社居委的居民越來越多地進(jìn)入安置房，成為業(yè)主，原社居委管理的規(guī)模也越來越小，負(fù)擔(dān)也越來越輕，這就可以根據(jù)現(xiàn)實情況，因地制宜地適應(yīng)這種變化，由社居委直接接管小區(qū)，物業(yè)管理成為社居委職能的一部分，物業(yè)公司可以作為管理的平臺，為社居委直接管理提供方便。所謂治理先交心，交心先交情，社區(qū)政工干部可以借以下工作便利進(jìn)一步筑牢思想政治工作陣線：一是業(yè)主更容易與社居委溝通。由于業(yè)主原來就是本社居委的居民，社居委干部與業(yè)主基本都是幾十年的老鄰居，社居委對每家每戶的情況比較了解，相互溝通比較容易，也能進(jìn)一步牢固干群關(guān)系；二是社居委有一定的經(jīng)濟(jì)實力，為業(yè)主提供服務(wù)比較可行，也能不通過層層申報，及時直接解決業(yè)主的實際困難，如此能拉近物業(yè)與業(yè)主的距離，也能為街道財政減輕一定經(jīng)濟(jì)壓力；三是社居委對于安排本村視野人員有自己成熟的管理模式，能更合理安置小區(qū)就業(yè)困難人員，優(yōu)先將他們安排成為小區(qū)的保安、保潔、綠化等工作人員，喚起大家對“小區(qū)是我家，管理靠大家”的參與意識，使安置房小區(qū)內(nèi)的居民人心穩(wěn)定，對解決安置房物業(yè)管理難有極大的促進(jìn)作用。用安置房小區(qū)業(yè)主更喜歡、更易接受的方式管理小區(qū)，基層政工干部更要以真心幫助和真情關(guān)愛贏得業(yè)主的信任，架起政府和群眾溝通的橋梁。同時，由“村改居”社居委直接管理，現(xiàn)實也是可行的。以黃巷街道為例，五河苑、新橋花園等農(nóng)民安置房小區(qū)中多數(shù)是黃巷街道本地的村民，在組建新的社居委班子時，可有目的以一個村或多個村的工作人員為班底，切實有利于工作的開展。

三、注重工作細(xì)節(jié)，加強(qiáng)管理，以優(yōu)化服務(wù)換得業(yè)主的積極配合

讓業(yè)主群眾在新的小區(qū)住的好、住的穩(wěn)，是我們思想政治工作的最終落腳點。就是要在物業(yè)管理上下硬功夫，在人才隊伍建設(shè)上花大力氣，著力解決業(yè)主群眾實際遇到的思想障礙和實際物業(yè)管理問題，有力地推動安置小區(qū)物業(yè)管理的規(guī)范化。

1.規(guī)范完善管理機(jī)制

成立安置房小區(qū)物業(yè)管理領(lǐng)導(dǎo)小組及辦事機(jī)構(gòu)，并配備相應(yīng)的人員編制和經(jīng)費預(yù)算，進(jìn)一步完善安置房小區(qū)管理工作網(wǎng)絡(luò)、制定長效管理機(jī)制，形成切實有效的小區(qū)管理辦法，特別是對小區(qū)的門崗執(zhí)勤、治安巡邏、停車管理、衛(wèi)生保潔、設(shè)施維修和便民措施等環(huán)節(jié)制定具體的服務(wù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，不斷提升服務(wù)水平和質(zhì)量，保障小區(qū)安全整潔、秩序井然、和諧共處。

篇6

當(dāng)代經(jīng)濟(jì)空前的社會化潮流和迅猛異常的生產(chǎn)力高漲趨勢，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因為投資者的廣泛性和普遍性，更因為各種基金、保險機(jī)構(gòu)參與投資，伴隨其直接融資空間、社會基礎(chǔ)不斷的擴(kuò)張，投資的人民性和社會性已成為時代的顯著特征。與此同時，金融安全無疑具有經(jīng)濟(jì)安全、社會安全的重要價值，資產(chǎn)證券化正是回應(yīng)時代的產(chǎn)物。

如同萌生于18－19世紀(jì)的公司制度一樣，資產(chǎn)證券或稱資產(chǎn)支撐證券，問世于上世紀(jì)末期的美國，而美國卻以其世界經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)先地位，預(yù)示了資產(chǎn)證券化世紀(jì)風(fēng)云的來臨，繼后迅速擴(kuò)展到了幾乎所有的發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為當(dāng)代的創(chuàng)新投資工具.勿庸置疑的是，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象一旦從偶發(fā)變成常規(guī)，必然以法律制度的創(chuàng)新為其支撐，并以此構(gòu)成人們可預(yù)期利益的穩(wěn)定保障和行為遵循規(guī)則。

資產(chǎn)證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優(yōu)勝品質(zhì)成為一枝觸目新秀。她的先軀當(dāng)屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發(fā)明”，創(chuàng)造了一日千里的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度和千萬倍的社會財富規(guī)?；鲩L。以公司制度為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)股票、債券融資，是以公司的一般資產(chǎn)為擔(dān)保，以公司資產(chǎn)及其經(jīng)營作為發(fā)行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費一定的時間和精力關(guān)注公司企業(yè)經(jīng)營與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場。然而投資者往往由于時間、精力及相關(guān)知識的欠缺，無法或者也不愿時刻追隨企業(yè)的經(jīng)營變化，達(dá)到恰如適當(dāng)?shù)剡x擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯失良機(jī)受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠(yuǎn)只能是相對的，投資人通常都處于弱勢，其獲取信息和控制力的滯后性對廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業(yè)人力資源的機(jī)構(gòu)投資者，也難以幸免失誤，面對深不可測的公司高層惡意運作，更是令人望而卻步。于是，社會期待著一種既能滿足投資更大的規(guī)?；?、社會化需求，同時又相對省力、省時、透明度充分、風(fēng)險小而回報穩(wěn)定的方式。資產(chǎn)證券化這種新型投資模式的出現(xiàn)，為投資者提供了一種新的選擇。

所謂資產(chǎn)證券，或稱資產(chǎn)支撐證券，是以區(qū)別于公司信用的特定化資產(chǎn)為信用保證所發(fā)行的投資證券。其“資產(chǎn)”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權(quán)質(zhì)押，而是指現(xiàn)實的或未來必將發(fā)生的合同之金錢債權(quán)，為經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為預(yù)期現(xiàn)金流。這種資產(chǎn)因產(chǎn)生于合同關(guān)系，其金錢債權(quán)為特定當(dāng)事人基于特定法律行為有權(quán)獲取的權(quán)益，雖然“現(xiàn)金流”或“金錢權(quán)益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價物），卻因合同基礎(chǔ)關(guān)系而使其債的權(quán)益特定化，從而“資產(chǎn)”乃為特定化資產(chǎn)。同時又因為投資人企求的投資回報并非特定化的物質(zhì)屬性的財產(chǎn)使用價值，為了滿足投資人對物的交換價值增值的欲望，該“資產(chǎn)”也只能是預(yù)期的金錢債權(quán)。

資產(chǎn)證券化之投資安全性緣自法律制度的創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)設(shè)計處處體現(xiàn)了對證券投資者投資安全保障的價值理念追求和人文關(guān)懷。其中，核心制度是“特設(shè)目的機(jī)構(gòu)”的創(chuàng)新。我們知道，融資人自然是擁有或即將擁有金錢債權(quán)的原始權(quán)益人，而資產(chǎn)證券制度的巧妙設(shè)計，是在原始權(quán)益人之外設(shè)立一個專屬性的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，由該特設(shè)機(jī)構(gòu)依據(jù)預(yù)設(shè)融資項目方案持有原始權(quán)益人之金錢債權(quán)，并以自己的名義發(fā)行融資債券，形成由特設(shè)機(jī)構(gòu)為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進(jìn)行法律行為的三方法律關(guān)系。

如前所述，資產(chǎn)證券化不僅以特定資產(chǎn)作為直接融資的信用保證，投資人只須對資產(chǎn)質(zhì)量作出判斷，即獲得可靠投資預(yù)測，同時，為了實現(xiàn)“資產(chǎn)”的保證性，還必須有賴法律制度的創(chuàng)新。特設(shè)機(jī)構(gòu)這種標(biāo)志資產(chǎn)證券的獨特制度，決不是孤立的、簡單的一種載體改變，此項制度的創(chuàng)新要求對相應(yīng)的一系列傳統(tǒng)融資法律制度進(jìn)行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統(tǒng)融資法律制度的、獨具特色的嶄新制度。

二、資產(chǎn)證券安全價值的制度保證

（一）資產(chǎn)證券發(fā)起人破產(chǎn)隔離制度

防范發(fā)起人即融資人提供的資產(chǎn)保證信用風(fēng)險，最重要、最基本的是對融資保證資產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)隔離的制度。

破產(chǎn)隔離，就是使發(fā)起人用以保證融資的特定資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)從法律上進(jìn)行分離，確保融資保證資產(chǎn)不受發(fā)起人經(jīng)營惡化及其他債權(quán)人追償?shù)挠绊?，并且在發(fā)起人破產(chǎn)的情形下不被列入破產(chǎn)財產(chǎn)。于是，這就提出了發(fā)起人須從法律上將其用以證券化的資產(chǎn)與自身其他資產(chǎn)進(jìn)行剝離和如何剝離的問題。在美國，剝離資產(chǎn)的法律形式是“真實出售”，也就是發(fā)起人把擬用于證券化的保證資產(chǎn)“真實出售”給特設(shè)機(jī)構(gòu)，而特設(shè)機(jī)構(gòu)則用其資產(chǎn)作為保證發(fā)行證券，并將融資資金向發(fā)起人支付購置資產(chǎn)的對價，從而使發(fā)起人的預(yù)期原始權(quán)益獲得提前的現(xiàn)實受償。我們注意到，之所以被稱為“真實出售”，是因為美國法律將債權(quán)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓界定為銷售的性質(zhì)，并使用了“真實出售”法律詞語，同時在判例中對資產(chǎn)讓與人在什么情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)買回資產(chǎn)的義務(wù)，對在某種情形下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不被認(rèn)定為“真實出售”等等，都同時作了法律上的界定?！罢鎸嵆鍪邸睉?yīng)滿足會計上的賬外處理，一旦發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)程序，證券化資產(chǎn)可依法認(rèn)定為已出售資產(chǎn)不被列入債權(quán)人清算受償財產(chǎn)，以保持證券化資產(chǎn)的獨立性，使投資人的保證資產(chǎn)專屬性確定不變。美國采取“真實出售”方式達(dá)到轉(zhuǎn)移證券化保證資產(chǎn)所有權(quán)，也是與其破產(chǎn)制度中賦予破產(chǎn)執(zhí)行人享有充分權(quán)利的規(guī)定相關(guān)聯(lián)的，從其他國家、地區(qū)的資產(chǎn)證券化立法實證考查，“真實出售”方式并非唯一。

美國資產(chǎn)證券化“真實出售”所揭示的不只是一種業(yè)務(wù)性操作經(jīng)驗，而在于它確立了資產(chǎn)證券化具有普遍意義的破產(chǎn)隔離理論和制度創(chuàng)新。正是破產(chǎn)隔離導(dǎo)致資產(chǎn)證券化特設(shè)機(jī)構(gòu)這一獨特融資主體得以成立，而且成為任何國家、地區(qū)資產(chǎn)證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國以外，我們尚未發(fā)現(xiàn)其國家、地區(qū)一概沿用“真實出售”，但不可改變的是：發(fā)起人用以證券化的資產(chǎn)必須依符合本土法律規(guī)范的法定形式，滿足其原始權(quán)益轉(zhuǎn)移至特設(shè)機(jī)構(gòu)獨立享有，達(dá)到與發(fā)起人進(jìn)行破產(chǎn)隔離，保證用以證券化的資產(chǎn)承擔(dān)起對投資人清償?shù)狡诒鞠⒌牟豢蓜訐u的資產(chǎn)信用。由此可見，資產(chǎn)證券化的投資人不僅對投資回報可以有確定的預(yù)期，同時也有穩(wěn)定的安全保證。資產(chǎn)證券通常采取資產(chǎn)債券形式，其流通性得以實現(xiàn)投資人的市場進(jìn)入與退出；回報利率、周期明確，投機(jī)性相對縮小，安全性顯著，特別適宜于機(jī)構(gòu)投資。

（二）債權(quán)轉(zhuǎn)移的獨立性、無因性制度

特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓的、借以發(fā)行證券的資產(chǎn)，往往是一種單項債權(quán)的同類資產(chǎn)，甚至可能是分別的多個發(fā)起人的原始權(quán)益資產(chǎn)，這些資產(chǎn)群組稱為資產(chǎn)池。前已述及，資產(chǎn)池也就是依必要法定形式與發(fā)起人進(jìn)行破產(chǎn)隔離的特設(shè)機(jī)構(gòu)專屬資產(chǎn)，其資產(chǎn)之獨立性特征是勿可置疑的。

我們注意到，以美國為例，“真實出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語的，因為任何通過合法交易出售的商品，理所當(dāng)然地已經(jīng)完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移，出售的資產(chǎn)自然不被追訴為破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。問題在于，資產(chǎn)證券化“真實出售”的資產(chǎn)客體，僅僅是發(fā)起人現(xiàn)實的或未來的合同債權(quán)，而且必須是金錢之債權(quán)，特設(shè)機(jī)構(gòu)作為其債權(quán)受讓主體，雖然以取得之資產(chǎn)為保證發(fā)行證券，并用發(fā)行證券融資資金向發(fā)起人作了“對價支付”，但特設(shè)機(jī)構(gòu)最終不是向發(fā)起人取回融資資金以保證投資人的到期權(quán)益，而是依據(jù)發(fā)起人的原始權(quán)益即其債務(wù)人的給付，兌現(xiàn)投資人回報。這就既不同于間接的金融機(jī)構(gòu)金錢借貸融資，也區(qū)別于公司發(fā)行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產(chǎn)證券，其資產(chǎn)之獨立性除了依存于特設(shè)機(jī)構(gòu)這一主體，還必得依賴發(fā)起人債權(quán)資產(chǎn)之有效轉(zhuǎn)移。

歷史已經(jīng)證明，后起于物權(quán)的債權(quán)制度，在本來意義上是為了滿足物權(quán)的流轉(zhuǎn)，又正是物權(quán)流轉(zhuǎn)在空間、時間上的擴(kuò)張，使其與生俱有的債權(quán)制度的活力獲得了極大的充實、發(fā)展，最終產(chǎn)生了債權(quán)獨立的交易價值，并且日趨強(qiáng)化。為了保證債權(quán)的多次流轉(zhuǎn)必要的安全性，當(dāng)在票據(jù)法上的票據(jù)可以脫離僅僅當(dāng)作取得貨物憑證而直接充當(dāng)流通權(quán)證的情形下，債權(quán)即獲得其無因性、獨立性的支撐，進(jìn)而產(chǎn)生了脫離財產(chǎn)物質(zhì)形態(tài)的證券市場，即一個仍與實際經(jīng)濟(jì)關(guān)系有聯(lián)系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場。如果說本論以及近期有關(guān)資產(chǎn)證券化的文獻(xiàn)，能夠被解釋為新世紀(jì)前夜所展現(xiàn)的新型融資制度的話，我們完全應(yīng)該認(rèn)識到，資產(chǎn)證券化只能出現(xiàn)在當(dāng)代。它是債權(quán)制度走過漫長歷史路程，為當(dāng)代高度社會化、全球化經(jīng)濟(jì)發(fā)展迎來的一縷曙光。

不難看出，自從產(chǎn)生證券交易市場以后，債權(quán)制度便形成了具有特定物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的合同之債、與單純的有價證券之債。前者須以當(dāng)事人真實意思表示及特定標(biāo)的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價證券即財產(chǎn)，證券之轉(zhuǎn)移即為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。資產(chǎn)證券化發(fā)起人向特設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)移當(dāng)屬后者，不適用《合同法》債權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。首先，除了金錢借貸之債權(quán)，任何合同債權(quán)都與相應(yīng)的債務(wù)為一體，屬特定主體之間互為債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，當(dāng)我們論及資產(chǎn)證券化特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓債權(quán)的時候，并不意味著改變原始債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系。因為特設(shè)機(jī)構(gòu)僅僅是一個受讓債權(quán)，用以發(fā)行資產(chǎn)證券的專屬機(jī)構(gòu)，稱為“空殼”的機(jī)構(gòu)，不具有為發(fā)起人代履行債務(wù)的權(quán)利能力和行為能力，而其后兌現(xiàn)投資人回報的保證性資產(chǎn)，卻是依賴發(fā)起人全面履行債務(wù)而得以實現(xiàn)的預(yù)期債權(quán)。在發(fā)起人方面，通過轉(zhuǎn)移債權(quán)經(jīng)由特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行證券，已經(jīng)提前實現(xiàn)債的權(quán)益，其融資利益即成為支持其履行債務(wù)的投資追加，發(fā)起人理所當(dāng)然地必須不變地承擔(dān)原始權(quán)益人約定的相應(yīng)原始債務(wù)。

以上說明，發(fā)起人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)-現(xiàn)實的或未來的金錢債權(quán)，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的金錢借貸出借人享有的債權(quán)或合同履約之后的應(yīng)收欠款債權(quán)之藩蘺。后者是合同一方履行義務(wù)之后的應(yīng)收款，其單純債權(quán)轉(zhuǎn)讓適用合同法，其債權(quán)實現(xiàn)是債務(wù)履行后的對價；前者之轉(zhuǎn)移債權(quán)，不僅發(fā)生在原始權(quán)益人對債的履行之前，而且是通過特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行資產(chǎn)證券提前受償?shù)钠诖齻鶛?quán)。這自然決定了原始權(quán)益人與原始債務(wù)人基礎(chǔ)關(guān)系不可改變，債的抗辯權(quán)也一并不可改變。參照除美國“真實出售”之外其他國家的立法例，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的行為，一般為資產(chǎn)證券化專項立法規(guī)定的必要公示程序予以確認(rèn)，目的是預(yù)告原始債務(wù)人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構(gòu)成對債務(wù)人債務(wù)之加重負(fù)擔(dān)，只起到約束或排除原始權(quán)益人重復(fù)受償?shù)淖饔?，保證已經(jīng)用于發(fā)行資產(chǎn)證券的資產(chǎn)歸于投資人的預(yù)期回報。

于是，我們認(rèn)為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)（即特定的預(yù)期金錢債權(quán)）的轉(zhuǎn)移，依符合轉(zhuǎn)移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨立性、無因性，它們原始的基礎(chǔ)合同關(guān)系與預(yù)期金錢債權(quán)支撐性證券之債是相互分離的?；A(chǔ)合同關(guān)系的瑕疵及其履約失敗與證券關(guān)系無關(guān)聯(lián)性，而證券關(guān)系卻為證券市場獨立的權(quán)益關(guān)系，受到相關(guān)證券法律和市場規(guī)則調(diào)整

（三）信用增級制度

資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)必須有資產(chǎn)的信用增級制度為保證。

資產(chǎn)證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時，更為社會財產(chǎn)形式空前發(fā)展之容量、內(nèi)涵所推出。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)不僅債權(quán)趨于顯重，而且產(chǎn)生債權(quán)的創(chuàng)造性勞動價值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉(zhuǎn)讓的特殊使用價值，成為債權(quán)的客體。它們與傳統(tǒng)的物質(zhì)性商品使用價值存在明顯的區(qū)別，主要是與智力成果、服務(wù)有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當(dāng)利用一位知名藝術(shù)家現(xiàn)實的或未來可預(yù)期的表演合同之債權(quán)作為保證資產(chǎn)發(fā)行證券，投資人由于對其資產(chǎn)的抽象性難以把握，對其人身安全性亦不可預(yù)測，為了保證投資安全，增強(qiáng)投資信心，就需要有相應(yīng)的信用增強(qiáng)手段。當(dāng)然，包括對于傳統(tǒng)的或具備物質(zhì)屬性履約基礎(chǔ)條件的預(yù)期金錢債權(quán)，例如電力、公路可預(yù)期的建設(shè)項目收費或某種朝陽型新產(chǎn)品開發(fā)等等，也因為其預(yù)期給付權(quán)益所具有的不確定性，會給投資者帶來難以預(yù)測的風(fēng)險。為了滿足空前高漲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產(chǎn)”外延達(dá)到進(jìn)行可融資的極至，必須借助于資產(chǎn)信用增級制度，使任何融資保證資產(chǎn)一旦出現(xiàn)投資回報風(fēng)險，均可直接獲得資產(chǎn)信用增級的自動救濟(jì)。

資產(chǎn)信用增級與資產(chǎn)自身信用是兩種相互關(guān)聯(lián)的獨立信用，并成反比例關(guān)系。資產(chǎn)信用優(yōu)良，所需信用增收加強(qiáng)性保證相對較小，反之則大。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)性與非優(yōu)質(zhì)性有絕對與相對之分。絕對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)為發(fā)行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場回報可信資產(chǎn)，其價值評估共識程度高，無可置疑；相對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)包括一般具備穩(wěn)定市場回報和欠佳市場回報的資產(chǎn)。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)程度即資產(chǎn)信用程度，須與其相當(dāng)?shù)男庞迷黾壪嗥ヅ?，以防范一旦發(fā)生預(yù)期金錢債權(quán)實現(xiàn)上的障礙或缺失，由增級的信用資產(chǎn)給以補(bǔ)足，確保投資人到期證券權(quán)益不受損失，或不誤期遲延。絕對的非優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)如銀行呆壞賬資產(chǎn)，或無市場前景的萎縮性資源資產(chǎn)即是，它們自身已無資產(chǎn)信用或資產(chǎn)信用極低，采取信用增級顯然無濟(jì)于事，應(yīng)認(rèn)為是不宜作證券化的資產(chǎn)。

資產(chǎn)支撐證券之“資產(chǎn)”保證特征提示我們：發(fā)起人的原始權(quán)益作為一項特定的現(xiàn)實的或未來應(yīng)發(fā)生的金錢債權(quán)，均屬附條件的請求權(quán)和期待權(quán)益，存在基礎(chǔ)關(guān)系的變數(shù)與不確定性。為了最大限度地消除基礎(chǔ)關(guān)系風(fēng)險的關(guān)聯(lián)影響，我們已經(jīng)述及破產(chǎn)隔離制度和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度，目的是從制度架構(gòu)上確保發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立法律地位，保證其證券擔(dān)保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設(shè)置的這些制度仍然使投資人有可能掉進(jìn)安全陷阱嗎？回答是肯定的。因為破產(chǎn)隔離同時也就免除了發(fā)起人的法人責(zé)任，把“資產(chǎn)”的唯一判斷價值發(fā)展到了極至。資產(chǎn)支撐證券與公司證券的根本性區(qū)別，在于前者獨立于原始權(quán)益人、發(fā)行人的法人人格，既不受公司資產(chǎn)和資產(chǎn)經(jīng)營狀況影響，也排除投資人與公司財產(chǎn)及其責(zé)任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產(chǎn)信用擔(dān)保，與發(fā)行人法人人格相聯(lián)系的；同時，資產(chǎn)證券在方便投資人直接判斷證券資產(chǎn)獨立信用即其安全價值之際，無疑也已經(jīng)告知投資人其資產(chǎn)信用之特定性和債權(quán)固有的相對性，如果發(fā)生投資回報風(fēng)險，投資人既無權(quán)追及發(fā)起人，也與發(fā)起人原始權(quán)益的債務(wù)人沒有關(guān)系。因此，前述資產(chǎn)確定與獨立性的價值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產(chǎn)信用所代替。資產(chǎn)信用本身的價值判斷是資產(chǎn)證券化的靈魂，是投資人應(yīng)倍加關(guān)注的重中之重。

當(dāng)我們論述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移的時候，我們同樣應(yīng)以極大的關(guān)注，充分理解被剝離或被轉(zhuǎn)移的證券資產(chǎn)之依附載體-特設(shè)機(jī)構(gòu)實際上是一個無資產(chǎn)或無關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的信托人機(jī)構(gòu)（以下將詳細(xì)論述）。可見用以證券化的資產(chǎn)與其持有并借以發(fā)行證券的主體人格并無實質(zhì)性的財產(chǎn)利害關(guān)系，特設(shè)機(jī)構(gòu)在嚴(yán)格意義上是工具性的，它的任務(wù)是托負(fù)起證券資產(chǎn)的保證信用，而不具有機(jī)構(gòu)自身的信用。這就再一次提示我們資產(chǎn)證券之保證資產(chǎn)信用的極端重要性。判斷證券資產(chǎn)的信用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)包括物質(zhì)的和社會的兩個方面。所謂物質(zhì)的，指用以證券化債權(quán)的物質(zhì)屬性，其債權(quán)的對價產(chǎn)品信譽(yù)及市場空間即是；所謂社會的，因為債權(quán)不同于特定的物質(zhì)產(chǎn)品權(quán)益，而屬特定主體之間的請求權(quán)，前述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移制度之設(shè)定，只解決資產(chǎn)即債權(quán)在法律上的獨立地位和保證責(zé)任的特定性與確定性問題，并不能改變債的基礎(chǔ)關(guān)系。于是，我們評價“資產(chǎn)”信用的時候，一方面要對其作客觀的物質(zhì)性的安全評估，另一方面仍需以原始權(quán)益人的整體資產(chǎn)經(jīng)營信用及其用以發(fā)行證券債權(quán)的信用記錄為基礎(chǔ)參數(shù)，從源頭上找到資產(chǎn)信用的支撐。

有資產(chǎn)信用，才能談到資產(chǎn)信用增級。資產(chǎn)信用是基礎(chǔ)，信用增級或稱信用增強(qiáng)制度是必要的補(bǔ)充信用制度，用以提高發(fā)行證券資產(chǎn)的信用水平，并保證彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的資產(chǎn)信用不足及不能追及發(fā)起人責(zé)任的缺陷，實現(xiàn)最大限度地避免投資風(fēng)險，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護(hù)，增強(qiáng)投資的安全性。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，資產(chǎn)證券化的信用增級是投資安全制度設(shè)計中不可或缺的一個組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產(chǎn)信用為優(yōu)質(zhì)的，同樣需要有信用增級的保證制度。例如中國國際海運集裝箱（集團(tuán)）股份有限公司（即中集集團(tuán)）在2000年的一宗離港貨運應(yīng)收款進(jìn)行證券化融資，項目總金額8000萬美元，由發(fā)起人公司提供一個優(yōu)質(zhì)的應(yīng)收賬款組合，“真實出售”給荷蘭銀行的資產(chǎn)購買公司，并要求所有客戶在預(yù)定日期將其應(yīng)付款項付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產(chǎn)購買公司以購入債權(quán)（資產(chǎn)池）為保證在商業(yè)票據(jù)市場上發(fā)行商業(yè)票據(jù)，并將其投資資金支付給中集集團(tuán)，同時中集集團(tuán)作為協(xié)議約定的服務(wù)人，繼續(xù)承擔(dān)履行運輸業(yè)務(wù)的合同義務(wù)，其“真實出售”的應(yīng)收款債權(quán)收益歸資產(chǎn)購買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團(tuán)按約定在出售資產(chǎn)之外提供了3000萬美元的應(yīng)收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現(xiàn)到期本息之前的擔(dān)保資金。此例作為實證，說明正因為是優(yōu)質(zhì)證券資產(chǎn)信用加有相當(dāng)保證的信用增強(qiáng)措施，得到了國際知名評級機(jī)構(gòu)的最佳信用級別支持，保證了整個資產(chǎn)支撐證券發(fā)行的成功。

資產(chǎn)信用增強(qiáng)制度可采用內(nèi)部信用增強(qiáng)和外部信用增強(qiáng)兩種類型的不同方式實現(xiàn)。內(nèi)部信用增強(qiáng)主要是設(shè)置分級證券，一般的優(yōu)先證券兌付周期相對優(yōu)先，風(fēng)險極小或無風(fēng)險，收益稍低；次級證券兌付在優(yōu)先證券之后或周期加長，風(fēng)險可能增大，但收益略高，二者除風(fēng)險與利益實行公平分配外，次級證券還允許第三方保證人購買或發(fā)起人承諾回購。此外，在資產(chǎn)信用評級基礎(chǔ)上，由發(fā)起人用一定額度的超量債權(quán)作為無追索尾款，保證投資人兌現(xiàn)到期投資回報，也不失為信用自證和加強(qiáng)的手段。外部信用增強(qiáng)是指第三方提供的信用擔(dān)保。由于資產(chǎn)證券的發(fā)行具有一定規(guī)模，涉及投資的公眾性安全，要求擔(dān)保人資格較嚴(yán)，通常是信用良好的擔(dān)保公司或保險公司專業(yè)機(jī)構(gòu)，其擔(dān)保的資產(chǎn)在質(zhì)量、數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)?shù)目煽?，并相?dāng)?shù)膶捲?，要求?dān)保機(jī)構(gòu)不僅作為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)信用的增級條件，而且須在投資回報風(fēng)險發(fā)生的情形下，履行保證的給付義務(wù)。美國資產(chǎn)證券化初期，由隸屬于美國住房和城市發(fā)展部的政府國民抵押協(xié)會啟動住房抵押貸款二級市場，擔(dān)保發(fā)行“過手證券”，該協(xié)會提供的擔(dān)保代表了美國政府的信用，而擔(dān)任特設(shè)機(jī)構(gòu)的聯(lián)邦國民抵押協(xié)會和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發(fā)起設(shè)立的公司）則通過購買按揭貸款作為保證資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)證券。美國資產(chǎn)證券化的發(fā)展早已突破政府擔(dān)保信用的局限，但說明資產(chǎn)證券化的外部信用擔(dān)保非同于一般合同擔(dān)保。自然，就第三人保證須與被保證人債務(wù)有相應(yīng)或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責(zé)任而言，二者在本質(zhì)上應(yīng)無二致。

（四）投資人享有信托法上的權(quán)利保護(hù)

資產(chǎn)證券化法律制度的創(chuàng)新性是勿可置疑的，但前述破產(chǎn)隔離制度，證券資產(chǎn)特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度和資產(chǎn)信用增級制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨立體系，才被稱之謂具有資產(chǎn)證券特征的法律制度。其中作為組織體架構(gòu)的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是完成資產(chǎn)證券法律制度創(chuàng)新的核心支撐點，沒有特設(shè)機(jī)構(gòu)的存在，也就無以存在資產(chǎn)證券法律制度，而特設(shè)機(jī)構(gòu)的本身應(yīng)該歸屬于什么法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整呢？

對于特設(shè)機(jī)構(gòu)的法律定位，因為沒有繼承淵源，學(xué)界有諸多見解，而資產(chǎn)證券作為引進(jìn)的西方舶來品，鑒于對其立法例和實務(wù)的考證，有關(guān)特設(shè)目的機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點也正是以趨于一致的共識為基礎(chǔ)的。

我們的立論基礎(chǔ)是以“資產(chǎn)”為出發(fā)點。由“資產(chǎn)”而且是經(jīng)過重組的“資產(chǎn)地”信用直接融資，這是資產(chǎn)證券區(qū)別于物權(quán)抵押和債權(quán)質(zhì)押種種間接融資法律體系，也區(qū)別于公司制度依托法人財產(chǎn)直接發(fā)行股票、債券的基本創(chuàng)新標(biāo)志。如果說沒有資產(chǎn)不可證券化的立論成立（有資產(chǎn)信用的），我們有理由認(rèn)為，因資產(chǎn)外延的無窮性、個性、證券化資產(chǎn)具體需求的多樣性等等，必然要求資產(chǎn)證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應(yīng)性，因此，對特設(shè)目的機(jī)構(gòu)的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)是不拘一格，以保持資產(chǎn)證券應(yīng)市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設(shè)立的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，都只能是信托法上的信托人，應(yīng)受信托法調(diào)整。

首先，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)之目的，必須被預(yù)定該機(jī)構(gòu)沒有自身的經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)利益，而專屬原始權(quán)益人作為發(fā)起人為之發(fā)行融資證券。其專屬性，排除了特設(shè)目的機(jī)構(gòu)具備從事具體經(jīng)濟(jì)活動，進(jìn)行相應(yīng)民事法律行為的權(quán)利能力和行為能力。因為資產(chǎn)證券的運行規(guī)律要求特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓來自原始權(quán)益人的未來金錢之債權(quán)，而該債權(quán)在基礎(chǔ)關(guān)系并不改變的情形下尚屬虛擬的權(quán)益，與此相關(guān)聯(lián)的是，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)借以用自己名義發(fā)行證券所享有的資產(chǎn)所有權(quán)標(biāo)的也屬于虛擬的財產(chǎn)權(quán)，行使其虛擬權(quán)利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據(jù)信托法原則，受托人為受托事宜進(jìn)行管理，其費用由委托人負(fù)擔(dān)，即便是資產(chǎn)證券發(fā)起人選擇信托投資公司為特設(shè)機(jī)構(gòu)，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對“資產(chǎn)”概念所闡述的理由，我們不認(rèn)為特設(shè)機(jī)構(gòu)即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應(yīng)該是信托法上的受托人。

特設(shè)目的機(jī)構(gòu)是一個名實相符的資產(chǎn)證券獨有機(jī)構(gòu)，所以許多學(xué)者認(rèn)為是一個沒有注冊資本、沒有固定人員和沒有固定場所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設(shè)機(jī)構(gòu)如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當(dāng)然，作為承載社會公眾性融資的法律主體應(yīng)不宜于自然人，它可以是一個由資產(chǎn)證券特別法規(guī)定的專屬性法人機(jī)構(gòu)，其組成要件由法律作出一般性規(guī)定，符合法律要件的任何與特定資產(chǎn)證券項目相適應(yīng)的機(jī)構(gòu)，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。

其次，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權(quán)益人轉(zhuǎn)移之債權(quán)，并保證受讓債權(quán)獨立性，防范其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后新的破產(chǎn)風(fēng)險成為可能。專設(shè)的目的機(jī)構(gòu)因不存在受讓債權(quán)之“資產(chǎn)池”與自身資產(chǎn)混同的物質(zhì)條件，也不存在特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)生破產(chǎn)的可能性，所以，用以保證發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立性、確定性，在法律上將處于無任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的狀態(tài)。如果由信托公司作特設(shè)機(jī)構(gòu)，依投資信托法規(guī)定，同樣可以保證證券資產(chǎn)獨立于信托公司資產(chǎn)和其他信托資產(chǎn)，免受其債務(wù)困擾和破產(chǎn)風(fēng)險。

最后，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發(fā)行得以成立。由資產(chǎn)證券特設(shè)機(jī)構(gòu)為紐帶的信托法律關(guān)系，不可能在委托協(xié)議達(dá)成即成立。因為在此情形下發(fā)起人提出融資方案，經(jīng)法定主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或特許，雖然已經(jīng)具備委托信托事項的條件，經(jīng)委托協(xié)議簽訂并進(jìn)入資產(chǎn)轉(zhuǎn)移程序，但“資產(chǎn)池”所含虛擬權(quán)利只有通過特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行證券售出后，才能產(chǎn)生以投資人為主體的受益人?？梢娭鲗?dǎo)資產(chǎn)證券化的信托法律關(guān)系與一般信托關(guān)系存在明顯的程序上和實施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護(hù)。

投資人作為信托受益人應(yīng)享有信托法上的權(quán)利，并借此一并得以行使投資主體的相關(guān)權(quán)利。投資人除享有信托受益人對特設(shè)機(jī)構(gòu)在履行受托人職責(zé)上的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、信托管理人選擇權(quán)和訴權(quán)以外，還可以設(shè)立投資人行使決策參與權(quán)的機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國臺灣地區(qū)《金融資產(chǎn)證券化條例草案》設(shè)立“受益人會議”并選舉“信托監(jiān)察人”的規(guī)定，投資人將以“會議”集團(tuán)組織形式全面行使相關(guān)權(quán)利。這種有組織的法定形式，應(yīng)該是有益于提升投資人地位，強(qiáng)化其對投資權(quán)益保護(hù)的透明度和法律效力。

資產(chǎn)證券化法律制度架構(gòu)突出體現(xiàn)的投資安全價值，代表了當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)競爭以人為本、可持續(xù)發(fā)展的人文理念。它不僅是力量，也是藝術(shù)，使我們不能不為它吸收歷史、社會養(yǎng)份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！

結(jié)束語：

誕生在新世紀(jì)前夜的資產(chǎn)證券化，其經(jīng)濟(jì)和社會意義不限于增加了一項直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化時代的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅?cè)说那屣L(fēng)，向日新月異的財富創(chuàng)造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會向世界展示出更多的精彩-它所蘊含、代表的新思想！

篇7

在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認(rèn)定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響?，F(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分?，F(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。

證明對象：

1、民事訴訟的證明對象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實，這些事實隨當(dāng)事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴(yán)格意義上講是實體法的事實。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預(yù)決的事實，推定的事實等。

5、在第二審程序中，證明對象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。

舉證責(zé)任：

舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)?？梢哉f，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個特點。民事訴訟當(dāng)事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時正確認(rèn)定案件事實具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。

實踐證明，導(dǎo)致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是法律的規(guī)定。可見，庭審是法院核實依據(jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)?，在法庭這個特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。

2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內(nèi)能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)危袝r甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：

1、內(nèi)部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時間，不能在法定時間內(nèi)審結(jié)。

2、外部原因有：

一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；

二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報復(fù)而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：

1、審判人員要切實改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識，出庭作證；對于那些擔(dān)心報復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強(qiáng)對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對案件事實進(jìn)行陳述；人民法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應(yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級法院重視，并采取措施加以解決。

應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。

4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時對當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。

對當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。

人民法院審查核實證據(jù)制度：

審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個特點：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實證據(jù)時予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

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篇8

自2000年3月公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施以來，我們發(fā)現(xiàn)，大量的非訴具體行政行為在進(jìn)入司法執(zhí)行程序以后，面臨許多《解釋》無法解決或存在爭議比較大的問題。本文試就其中的幾個問題加以探討。

一、行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期對發(fā)生法律效力的具體行政行為申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行而法院不予受理的遺留問題

根據(jù)《解釋》第88條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。逾期申請的，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續(xù)碰到行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務(wù)，在法定期限內(nèi)也不申請行政復(fù)議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規(guī)定的180日的期限內(nèi)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，又不能向法院說明逾期的正當(dāng)理由。此時，我們雖然依據(jù)《解釋》規(guī)定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應(yīng)該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機(jī)關(guān)逾期申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機(jī)關(guān)可否撤銷法院裁定不予強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？

我們認(rèn)為，《解釋》第28條對于行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的期限加以規(guī)定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機(jī)關(guān)與法院之間就強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行訴訟裁判文書的事項作出規(guī)定，則屬其份內(nèi)之事）的權(quán)限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為（非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行）的期限加以規(guī)定，確實有助于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)及時申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，維護(hù)行政效率。但這種做法不僅限制了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)，擴(kuò)大了法院自身對于具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且有違法之嫌疑，因為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分應(yīng)由法律來規(guī)定。

退一步講，如果《解釋》有權(quán)作出第88條這樣的合理規(guī)定，那么違章建筑也不能因行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期申請法院強(qiáng)制執(zhí)行而必然成為合法建筑。我們認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)追究怠于履行職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員的法律責(zé)任，只有在追究有關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任后，上級行政機(jī)關(guān)才有權(quán)為保護(hù)公共利益而依法行使所享有的救濟(jì)程序（復(fù)議和訴訟程序）以外的撤銷權(quán)，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應(yīng)遵循行政行為撤銷的規(guī)則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護(hù)的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機(jī)關(guān)依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機(jī)關(guān)不強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，相對人（不限于違法行為人）因行政機(jī)關(guān)重新作出的拆違決定所帶來的信賴?yán)鎿p失應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。

二、執(zhí)行依據(jù)問題

在非訴行政執(zhí)行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定。據(jù)此，有人認(rèn)為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執(zhí)行依據(jù)只是生效的行政法律文書。而另有觀點認(rèn)為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查后作出的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時，就具有司法執(zhí)行的性質(zhì)，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執(zhí)行程序上的被執(zhí)行人，被執(zhí)行人應(yīng)受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)。那么，行政審判庭作出的裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的司法文書在執(zhí)行程序中的地位到底應(yīng)如何理解？法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關(guān)系呢？

我們認(rèn)為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)只能是受法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書。因為，除了法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法可以自行強(qiáng)制執(zhí)行以外，具體行政行為的強(qiáng)制力是通過行政機(jī)關(guān)和法院之間的分權(quán)與互動來實現(xiàn)的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內(nèi)容得以強(qiáng)制實現(xiàn)。根據(jù)《解釋》第93條、第95條的規(guī)定，人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應(yīng)當(dāng)組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質(zhì)性審查。雖然這種實質(zhì)性審查沒有行政訴訟中的實質(zhì)審查嚴(yán)格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據(jù)的，或者明顯缺乏法律依據(jù)的，或者其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的具體行政行為，作出不予執(zhí)行的裁定。法院必須在這一范圍內(nèi)向被執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準(zhǔn)予執(zhí)行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)對因錯誤執(zhí)行給被執(zhí)行人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任）。如同證據(jù)規(guī)則不是簡單的程序問題或?qū)嶓w問題一樣，法院作出的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書已經(jīng)不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執(zhí)行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據(jù)”或“明顯缺乏法律依據(jù)”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)是受法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書。任何一方要變更執(zhí)行內(nèi)容的，都應(yīng)征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書孤立地作為非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)都是錯誤的。

另一個問題是，如果依法享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為，而法院作出了不予執(zhí)行的裁定書，則行政機(jī)關(guān)能否再由自己自行強(qiáng)制執(zhí)行？對此，有同志認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行。我們認(rèn)為，對于依法享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)而言，一旦選擇了申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序作出的）。法院不予執(zhí)行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認(rèn)，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護(hù)公共利益，不宜再允許行政機(jī)關(guān)對法院裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為自行加以執(zhí)行。

三、被執(zhí)行人錯列的問題

眾所周知，被執(zhí)行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)被執(zhí)行人被錯列的情況。這種情況的出現(xiàn)主要是因為行政機(jī)關(guān)根據(jù)某些書面證據(jù)例如個體工商營業(yè)執(zhí)照、船舶執(zhí)照中記載的法人代表或房屋的產(chǎn)權(quán)人而確定被執(zhí)行人所引起。例如，某工程在建設(shè)施工期間，建設(shè)工程的承包人將運輸沙石的任務(wù)承包給30名個體司機(jī)，并在晚上運輸沙石。后來行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)掉在街道上的沙石嚴(yán)重影響了道路的通行和城市的市容。行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)場狀況認(rèn)定沙石屬于該建設(shè)工程在施工過程中產(chǎn)生的，因而對建設(shè)工程承包人作出了責(zé)令恢復(fù)原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人提出異議，認(rèn)為沙石是由承包沙石運輸?shù)乃緳C(jī)某甲因開快車而丟下的。此時，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機(jī)關(guān)向房屋所有權(quán)人作出責(zé)令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)乃申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，作為被執(zhí)行人的父親提出異議，認(rèn)為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執(zhí)行人？

我們認(rèn)為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據(jù)證明違法行為是由使用人實施的，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)處罰對象錯誤而裁定不予執(zhí)行。如果法院已經(jīng)作出了準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定書，但在執(zhí)行過程中被執(zhí)行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執(zhí)行人，而應(yīng)當(dāng)撤銷原裁定，建議行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。這種做法從現(xiàn)行理論看是成立的，但行政執(zhí)法的成本（由行政機(jī)關(guān)查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護(hù)公共利益。考慮到錯列的被執(zhí)行人和正確的被執(zhí)行人之間存在的民事關(guān)系（后者總是利用前者提供的條件和機(jī)會進(jìn)行違法活動），法律有必要設(shè)立推定規(guī)則，以減輕行政機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)，即為民事法律關(guān)系一方當(dāng)事人的權(quán)利施加一定的社會義務(wù)：所有權(quán)人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權(quán)人（例如營業(yè)執(zhí)照上記載的法人代表、房屋產(chǎn)權(quán)人和建設(shè)單位等）所為，由所有權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。法律設(shè)立推定的目的，在于影響舉證責(zé)任的分配，主張推定的一方當(dāng)事人不需要對推定的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，而反駁推定的一方當(dāng)事人必須就推定事實不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣，通過推定規(guī)則的設(shè)立，可以有效彌補(bǔ)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任規(guī)定的缺陷，將行政執(zhí)法成本盡可能降低到最低限度。

此外，被執(zhí)行人因無權(quán)批準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)或非行政機(jī)關(guān)違法行使行政職權(quán)予以批準(zhǔn)而實施違法行為，被行政機(jī)關(guān)給予行政處罰后，在實際執(zhí)行中被執(zhí)行人提出異議的，法院應(yīng)該如何處理？有些法院在程序上作出終結(jié)執(zhí)行的裁定，并建議行政機(jī)關(guān)另行處理的做法是否合適？我們認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權(quán)主體的批準(zhǔn)行為作為其免責(zé)的事由，所以，法院繼續(xù)予以執(zhí)行的做法是無可厚非的。然而，問題是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定免責(zé)事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機(jī)關(guān)面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉(zhuǎn)讓給外商，外商在該土地上進(jìn)行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進(jìn)行處罰，而是責(zé)令其補(bǔ)辦手續(xù)。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務(wù)了解所有人村委會（管理一定范圍內(nèi)的公共事務(wù)）或村集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓自己的土地是否合法的問題，相反應(yīng)由所有人村委會對轉(zhuǎn)讓集體土地行為之合法性承擔(dān)責(zé)任。同樣，對于相對人因行政機(jī)關(guān)越權(quán)行使行政職權(quán)予以批準(zhǔn)而實施違法行為的，因為相對人沒有義務(wù)知道行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)行為的合法性，行政相對人基于對行政機(jī)關(guān)的信賴而實施的行為，就不應(yīng)受到法律制裁，相反應(yīng)由越權(quán)實施批準(zhǔn)行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。問題是，在非訴行政案件的執(zhí)行過程中，法院針對被執(zhí)行人提出的異議，應(yīng)該如何從程序上進(jìn)行處理？我們認(rèn)為，必須考慮相對人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)。如果需要保護(hù)相對人對行政機(jī)關(guān)行為之合法性的信賴，相對人就不應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，法院可以在程序上作出終結(jié)執(zhí)行的裁定，并建議行政機(jī)關(guān)另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規(guī)定）。因為，從本質(zhì)上講，相對人的違法行為根源于一個行政機(jī)關(guān)侵犯了另一個行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)權(quán)限，這是一個組織法上的問題，應(yīng)該通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督程序或機(jī)關(guān)訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權(quán)者的行政法律責(zé)任。至于，當(dāng)越權(quán)批準(zhǔn)的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權(quán)批準(zhǔn)行為能否成為違法行為實施者之免責(zé)事由，我們認(rèn)為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續(xù)探討。

四、結(jié)案方式問題

在進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序后，由于出現(xiàn)了某種特殊事由，使得強(qiáng)制執(zhí)行無法繼續(xù)或繼續(xù)進(jìn)行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)作出終結(jié)執(zhí)行的行政裁定。但是終結(jié)執(zhí)行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規(guī)定，以致實踐中一些法院隨意采取終結(jié)執(zhí)行的裁定形式，并根據(jù)《解釋》第63條的規(guī)定（該條規(guī)定只有對不予受理、駁回和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)。例如，公安部門作出火災(zāi)責(zé)任事故認(rèn)定，認(rèn)定由李某負(fù)全部責(zé)任，并就火災(zāi)導(dǎo)致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的公安機(jī)關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)也未申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，劉某根據(jù)《行政訴訟法》第90條的規(guī)定申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結(jié)執(zhí)行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第64條的規(guī)定，劉某之妻對終結(jié)執(zhí)行的裁定不服不得上訴，故維持原終結(jié)執(zhí)行的裁定。

我們認(rèn)為，《解釋》如果不就法院裁定終結(jié)執(zhí)行的具體事由作出規(guī)定，就無法避免法院在執(zhí)行程序中濫用權(quán)力，而且不允許當(dāng)事人對終結(jié)執(zhí)行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)的行為。根據(jù)《民事訴訟法》第235條的規(guī)定，法院終結(jié)執(zhí)行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；（4）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的；（5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。參照上述規(guī)定，我們認(rèn)為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準(zhǔn)許應(yīng)由法院決定一樣，行政機(jī)關(guān)撤銷執(zhí)行申請，是否準(zhǔn)許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行，但應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)修正，即作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結(jié)執(zhí)行。

五、在執(zhí)行過程中行政機(jī)關(guān)能否撤回部分請求或者減免執(zhí)行的內(nèi)容

在執(zhí)行過程中，我們常常碰到行政機(jī)關(guān)撤回部分申請或減免執(zhí)行內(nèi)容的情況。此時，我們應(yīng)選擇什么方式結(jié)案，例如和解，終結(jié)，還是自覺履行？

我們認(rèn)為，執(zhí)行過程中不能適用和解，因為，行政權(quán)不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機(jī)關(guān)與被執(zhí)行人和解，就可能使得行政機(jī)關(guān)中有機(jī)會主義動機(jī)的人為謀取私利而借此與被執(zhí)行人交易，從而嚴(yán)重削弱法律的權(quán)威，使公共利益和秩序受到損害。法律規(guī)定非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由行政機(jī)關(guān)與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)有一個有效的制約，以防止行政機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行為。因此，當(dāng)我們碰到行政機(jī)關(guān)撤回部分申請或應(yīng)被執(zhí)行人的請求減免執(zhí)行的內(nèi)容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強(qiáng)制執(zhí)行的申請）時，法院行政庭應(yīng)根據(jù)《解釋》第93條、第95條規(guī)定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執(zhí)行內(nèi)容的決定是否合法進(jìn)行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規(guī)定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結(jié)執(zhí)行。否則，法院應(yīng)作出不準(zhǔn)予撤回部分請求或減免執(zhí)行內(nèi)容的裁定，繼續(xù)執(zhí)行受原準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經(jīng)發(fā)生法律效力的具體行政行為一旦由行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，就受到法院準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書的約束，作為申請人的行政機(jī)關(guān)就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規(guī)定的撤回部分請求或減免執(zhí)行內(nèi)容的理由。

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二是嚴(yán)肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強(qiáng)化”：即強(qiáng)化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點時期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導(dǎo)帶隊、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險源進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強(qiáng)化違法行為的處罰力度，對隱患嚴(yán)重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴(yán)格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達(dá)行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營單位183個，責(zé)令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強(qiáng)化生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產(chǎn)安全事故依法進(jìn)行了查處，嚴(yán)肅實行責(zé)任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負(fù)有責(zé)任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項行政許可事項以及規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項2項。積極推進(jìn)政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項目的依據(jù)、條件、程序、時限、辦理機(jī)構(gòu)等向社會公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運作機(jī)制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準(zhǔn)確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運用基本適當(dāng)，維護(hù)了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強(qiáng)；行政執(zhí)法的各項制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟(jì)處罰，而對停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴(yán)肅，對個別案件經(jīng)濟(jì)處罰適用上處理不當(dāng)，實際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進(jìn)一步提高等。

針對這些問題，當(dāng)前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識

一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責(zé)統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時確立權(quán)力與責(zé)任對等原則，行使行政權(quán)力必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護(hù)法律的權(quán)威，嚴(yán)格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時，必須遵守法定程序，同時行政機(jī)關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當(dāng)平等對待行政相對人。這需要在不斷的學(xué)習(xí)中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學(xué)法、講法、守法和從嚴(yán)執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強(qiáng)安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)

行政執(zhí)法是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、行政執(zhí)法救濟(jì)制度等。這些制度的建立和運行情況直接反映一個部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當(dāng)說，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實際工作的需要，要從實際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導(dǎo)下，抓緊研究制定各項制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實際地制定各項安全生產(chǎn)依法行政的指導(dǎo)性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。

三、堅持執(zhí)法務(wù)必從嚴(yán)

依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法工作，采取切實有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實施。

一是嚴(yán)格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財產(chǎn)安全，切實依法予以維護(hù)，不使守法人吃虧；對安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強(qiáng)化程序意識，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進(jìn)行政執(zhí)法公開，保障當(dāng)事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保程序正當(dāng)、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴(yán)格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴(yán)格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項法律制度的貫徹實施。

二是全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制。按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機(jī)制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制。落實行政執(zhí)法責(zé)任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機(jī)關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅決依法予以追究。不僅要追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法亂紀(jì)作為的行為，還要追究違法不作為的責(zé)任；不僅要追究違法機(jī)關(guān)的責(zé)任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責(zé)任。

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自2000年3月公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施以來，我們發(fā)現(xiàn)，大量的非訴具體行政行為在進(jìn)入司法執(zhí)行程序以后，面臨許多《解釋》無法解決或存在爭議比較大的問題。本文試就其中的幾個問題加以探討。

一、行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期對發(fā)生法律效力的具體行政行為申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行而法院不予受理的遺留問題

根據(jù)《解釋》第88條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。逾期申請的，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續(xù)碰到行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務(wù)，在法定期限內(nèi)也不申請行政復(fù)議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規(guī)定的180日的期限內(nèi)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，又不能向法院說明逾期的正當(dāng)理由。此時，我們雖然依據(jù)《解釋》規(guī)定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應(yīng)該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機(jī)關(guān)逾期申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機(jī)關(guān)可否撤銷法院裁定不予強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？

我們認(rèn)為，《解釋》第28條對于行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的期限加以規(guī)定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機(jī)關(guān)與法院之間就強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行訴訟裁判文書的事項作出規(guī)定，則屬其份內(nèi)之事）的權(quán)限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為（非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行）的期限加以規(guī)定，確實有助于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)及時申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，維護(hù)行政效率。但這種做法不僅限制了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請權(quán)，擴(kuò)大了法院自身對于具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而且有違法之嫌疑，因為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分應(yīng)由法律來規(guī)定。

退一步講，如果《解釋》有權(quán)作出第88條這樣的合理規(guī)定，那么違章建筑也不能因行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由逾期申請法院強(qiáng)制執(zhí)行而必然成為合法建筑。我們認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)追究怠于履行職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員的法律責(zé)任，只有在追究有關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任后，上級行政機(jī)關(guān)才有權(quán)為保護(hù)公共利益而依法行使所享有的救濟(jì)程序（復(fù)議和訴訟程序）以外的撤銷權(quán)，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應(yīng)遵循行政行為撤銷的規(guī)則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護(hù)的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機(jī)關(guān)依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機(jī)關(guān)不強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，相對人（不限于違法行為人）因行政機(jī)關(guān)重新作出的拆違決定所帶來的信賴?yán)鎿p失應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。

二、執(zhí)行依據(jù)問題

在非訴行政執(zhí)行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定。據(jù)此，有人認(rèn)為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執(zhí)行依據(jù)只是生效的行政法律文書。而另有觀點認(rèn)為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查后作出的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時，就具有司法執(zhí)行的性質(zhì)，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執(zhí)行程序上的被執(zhí)行人，被執(zhí)行人應(yīng)受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)。那么，行政審判庭作出的裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的司法文書在執(zhí)行程序中的地位到底應(yīng)如何理解？法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關(guān)系呢？

我們認(rèn)為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)只能是受法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書。因為，除了法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法可以自行強(qiáng)制執(zhí)行以外，具體行政行為的強(qiáng)制力是通過行政機(jī)關(guān)和法院之間的分權(quán)與互動來實現(xiàn)的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內(nèi)容得以強(qiáng)制實現(xiàn)。根據(jù)《解釋》第93條、第95條的規(guī)定，人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應(yīng)當(dāng)組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質(zhì)性審查。雖然這種實質(zhì)性審查沒有行政訴訟中的實質(zhì)審查嚴(yán)格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據(jù)的，或者明顯缺乏法律依據(jù)的，或者其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的具體行政行為，作出不予執(zhí)行的裁定。法院必須在這一范圍內(nèi)向被執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準(zhǔn)予執(zhí)行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)對因錯誤執(zhí)行給被執(zhí)行人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任）。如同證據(jù)規(guī)則不是簡單的程序問題或?qū)嶓w問題一樣，法院作出的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書已經(jīng)不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執(zhí)行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據(jù)”或“明顯缺乏法律依據(jù)”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執(zhí)行依據(jù)是受法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書。任何一方要變更執(zhí)行內(nèi)容的，都應(yīng)征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書孤立地作為非訴行政執(zhí)行案件的依據(jù)都是錯誤的。

另一個問題是，如果依法享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為，而法院作出了不予執(zhí)行的裁定書，則行政機(jī)關(guān)能否再由自己自行強(qiáng)制執(zhí)行？對此，有同志認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行。我們認(rèn)為，對于依法享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)而言，一旦選擇了申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序作出的）。法院不予執(zhí)行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認(rèn)，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護(hù)公共利益，不宜再允許行政機(jī)關(guān)對法院裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為自行加以執(zhí)行。

三、被執(zhí)行人錯列的問題

眾所周知，被執(zhí)行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)被執(zhí)行人被錯列的情況。這種情況的出現(xiàn)主要是因為行政機(jī)關(guān)根據(jù)某些書面證據(jù)例如個體工商營業(yè)執(zhí)照、船舶執(zhí)照中記載的法人代表或房屋的產(chǎn)權(quán)人而確定被執(zhí)行人所引起。例如，某工程在建設(shè)施工期間，建設(shè)工程的承包人將運輸沙石的任務(wù)承包給30名個體司機(jī)，并在晚上運輸沙石。后來行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)掉在街道上的沙石嚴(yán)重影響了道路的通行和城市的市容。行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)場狀況認(rèn)定沙石屬于該建設(shè)工程在施工過程中產(chǎn)生的，因而對建設(shè)工程承包人作出了責(zé)令恢復(fù)原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人提出異議，認(rèn)為沙石是由承包沙石運輸?shù)乃緳C(jī)某甲因開快車而丟下的。此時，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機(jī)關(guān)向房屋所有權(quán)人作出責(zé)令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)乃申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，作為被執(zhí)行人的父親提出異議，認(rèn)為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執(zhí)行人？

我們認(rèn)為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據(jù)證明違法行為是由使用人實施的，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)處罰對象錯誤而裁定不予執(zhí)行。如果法院已經(jīng)作出了準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定書，但在執(zhí)行過程中被執(zhí)行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執(zhí)行人，而應(yīng)當(dāng)撤銷原裁定，建議行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。這種做法從現(xiàn)行理論看是成立的，但行政執(zhí)法的成本（由行政機(jī)關(guān)查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護(hù)公共利益。考慮到錯列的被執(zhí)行人和正確的被執(zhí)行人之間存在的民事關(guān)系（后者總是利用前者提供的條件和機(jī)會進(jìn)行違法活動），法律有必要設(shè)立推定規(guī)則，以減輕行政機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)，即為民事法律關(guān)系一方當(dāng)事人的權(quán)利施加一定的社會義務(wù)：所有權(quán)人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權(quán)人（例如營業(yè)執(zhí)照上記載的法人代表、房屋產(chǎn)權(quán)人和建設(shè)單位等）所為，由所有權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。法律設(shè)立推定的目的，在于影響舉證責(zé)任的分配，主張推定的一方當(dāng)事人不需要對推定的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，而反駁推定的一方當(dāng)事人必須就推定事實不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣，通過推定規(guī)則的設(shè)立，可以有效彌補(bǔ)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任規(guī)定的缺陷，將行政執(zhí)法成本盡可能降低到最低限度。

此外，被執(zhí)行人因無權(quán)批準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)或非行政機(jī)關(guān)違法行使行政職權(quán)予以批準(zhǔn)而實施違法行為，被行政機(jī)關(guān)給予行政處罰后，在實際執(zhí)行中被執(zhí)行人提出異議的，法院應(yīng)該如何處理？有些法院在程序上作出終結(jié)執(zhí)行的裁定，并建議行政機(jī)關(guān)另行處理的做法是否合適？我們認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權(quán)主體的批準(zhǔn)行為作為其免責(zé)的事由，所以，法院繼續(xù)予以執(zhí)行的做法是無可厚非的。然而，問題是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定免責(zé)事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機(jī)關(guān)面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉(zhuǎn)讓給外商，外商在該土地上進(jìn)行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進(jìn)行處罰，而是責(zé)令其補(bǔ)辦手續(xù)。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務(wù)了解所有人村委會（管理一定范圍內(nèi)的公共事務(wù)）或村集體經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)讓自己的土地是否合法的問題，相反應(yīng)由所有人村委會對轉(zhuǎn)讓集體土地行為之合法性承擔(dān)責(zé)任。同樣，對于相對人因行政機(jī)關(guān)越權(quán)行使行政職權(quán)予以批準(zhǔn)而實施違法行為的，因為相對人沒有義務(wù)知道行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)行為的合法性，行政相對人基于對行政機(jī)關(guān)的信賴而實施的行為，就不應(yīng)受到法律制裁，相反應(yīng)由越權(quán)實施批準(zhǔn)行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。問題是，在非訴行政案件的執(zhí)行過程中，法院針對被執(zhí)行人提出的異議，應(yīng)該如何從程序上進(jìn)行處理？我們認(rèn)為，必須考慮相對人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)。如果需要保護(hù)相對人對行政機(jī)關(guān)行為之合法性的信賴，相對人就不應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，法院可以在程序上作出終結(jié)執(zhí)行的裁定，并建議行政機(jī)關(guān)另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規(guī)定）。因為，從本質(zhì)上講，相對人的違法行為根源于一個行政機(jī)關(guān)侵犯了另一個行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)權(quán)限，這是一個組織法上的問題，應(yīng)該通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督程序或機(jī)關(guān)訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權(quán)者的行政法律責(zé)任。至于，當(dāng)越權(quán)批準(zhǔn)的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權(quán)批準(zhǔn)行為能否成為違法行為實施者之免責(zé)事由，我們認(rèn)為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續(xù)探討。

四、結(jié)案方式問題

在進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序后，由于出現(xiàn)了某種特殊事由，使得強(qiáng)制執(zhí)行無法繼續(xù)或繼續(xù)進(jìn)行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)作出終結(jié)執(zhí)行的行政裁定。但是終結(jié)執(zhí)行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規(guī)定，以致實踐中一些法院隨意采取終結(jié)執(zhí)行的裁定形式，并根據(jù)《解釋》第63條的規(guī)定（該條規(guī)定只有對不予受理、駁回起訴和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)。例如，公安部門作出火災(zāi)責(zé)任事故認(rèn)定，認(rèn)定由李某負(fù)全部責(zé)任，并就火災(zāi)導(dǎo)致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，作出裁決的公安機(jī)關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)也未申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，劉某根據(jù)《行政訴訟法》第90條的規(guī)定申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結(jié)執(zhí)行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第64條的規(guī)定，劉某之妻對終結(jié)執(zhí)行的裁定不服不得上訴，故維持原終結(jié)執(zhí)行的裁定。

我們認(rèn)為，《解釋》如果不就法院裁定終結(jié)執(zhí)行的具體事由作出規(guī)定，就無法避免法院在執(zhí)行程序中濫用權(quán)力，而且不允許當(dāng)事人對終結(jié)執(zhí)行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)的行為。根據(jù)《民事訴訟法》第235條的規(guī)定，法院終結(jié)執(zhí)行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；（4）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的；（5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。參照上述規(guī)定，我們認(rèn)為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準(zhǔn)許應(yīng)由法院決定一樣，行政機(jī)關(guān)撤銷執(zhí)行申請，是否準(zhǔn)許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行，但應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)修正，即作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結(jié)執(zhí)行。

五、在執(zhí)行過程中行政機(jī)關(guān)能否撤回部分請求或者減免執(zhí)行的內(nèi)容

在執(zhí)行過程中，我們常常碰到行政機(jī)關(guān)撤回部分申請或減免執(zhí)行內(nèi)容的情況。此時，我們應(yīng)選擇什么方式結(jié)案，例如和解，終結(jié)，還是自覺履行？

我們認(rèn)為，執(zhí)行過程中不能適用和解，因為，行政權(quán)不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機(jī)關(guān)與被執(zhí)行人和解，就可能使得行政機(jī)關(guān)中有機(jī)會主義動機(jī)的人為謀取私利而借此與被執(zhí)行人交易，從而嚴(yán)重削弱法律的權(quán)威，使公共利益和秩序受到損害。法律規(guī)定非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由行政機(jī)關(guān)與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)有一個有效的制約，以防止行政機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行為。因此，當(dāng)我們碰到行政機(jī)關(guān)撤回部分申請或應(yīng)被執(zhí)行人的請求減免執(zhí)行的內(nèi)容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強(qiáng)制執(zhí)行的申請）時，法院行政庭應(yīng)根據(jù)《解釋》第93條、第95條規(guī)定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執(zhí)行內(nèi)容的決定是否合法進(jìn)行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規(guī)定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結(jié)執(zhí)行。否則，法院應(yīng)作出不準(zhǔn)予撤回部分請求或減免執(zhí)行內(nèi)容的裁定，繼續(xù)執(zhí)行受原準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經(jīng)發(fā)生法律效力的具體行政行為一旦由行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，就受到法院準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予執(zhí)行裁定書的約束，作為申請人的行政機(jī)關(guān)就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規(guī)定的撤回部分請求或減免執(zhí)行內(nèi)容的理由。