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篇1

為了表述方便，我們將具有行政處罰權的行政機關或被依法授權、委托的組織成為執(zhí)罰機關。在現行《行政處罰法》中，雖然單設了專門一章對行政處罰的實施機關作了規(guī)定，但對現行的執(zhí)罰機關混亂的現狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設立了行政處罰權，由此產生了數量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛(wèi)生、質量技術監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務，以應付上級的檢查。

《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。

行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經濟利益。我國現有行政執(zhí)法部門的經費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數。大多數執(zhí)罰部門經費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發(fā)行政權力的再度膨脹。

三、現有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。

現有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數行政執(zhí)法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關的行政調查等諸多現象，在現有行政處罰體制中運用現有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現有體制進行徹底改革。

我國現有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償等，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償的部分一并做出處理，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規(guī)定形同虛設。

而且，現行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。

我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：

一、將現有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執(zhí)法權全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執(zhí)法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執(zhí)法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，

不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執(zhí)行權。依托現有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據行政機關的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調查令，行政執(zhí)法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監(jiān)督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。

三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使?？h級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發(fā)揮更大的作用。

參考文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社

篇2

所謂行政程序是指國家行政機關在行使行政權力，實施行政活動過程中所遵循的方式、步驟、順序以及時限的總和，即行政主體實施行政行為的空間與時間表現形式。

在我國存在著重實體輕程序的現象，法律文化傳統(tǒng)一向不重視程序法規(guī)范的作用。目前的現狀是行政權力膨漲，運用混亂、控制不力，公民的合法權益得不到有效的保護;同時生產力發(fā)展水平落后，社會主義市場經濟體制的建設要求能有高效率的行政權力行使。

基于此，行政程序的作用表現在兩個方面：一是限制行政權力的恣意行使，防止對方當事人的合法權益遭受行政權力的侵害;二是使行政決定具有確定性、合法性，維護行政權力、提高行政效率。

例如，《行政處罰法》第一條就表明了立法目的是保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。《道路運輸條例》第一條規(guī)定保護道路運輸有關各方當事人的合法權益?！兜缆愤\輸行政處罰規(guī)定》第一條規(guī)定保護道路運輸經營者、旅客、貨主和其他當事人的合法權益。

為體現上述精神，道路運輸行政法規(guī)及規(guī)章設立了一系列具體的程序來規(guī)范行政權力的運行，略述如下。

1 簡易程序和普通程序

行政處罰種類繁多，它對行政相對人利益的影響很大，因此需要對這種權力的行使規(guī)定一個正式而嚴格的程序以保障相對人的切身利益。然而，其中一些較輕的處罰如警告、小額罰款等對當事人的利益影響甚小，而正式、嚴格的行政程序一般手續(xù)繁瑣、費用較高，國家所付出的較之當事人受到保護的利益更大?！督煌ㄐ姓幜P規(guī)定》第十條規(guī)定了道路運輸行政處罰簡易程序即：違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下，對法人或其他組織處以一千元以下罰款或警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。第十五條規(guī)定交通管理部門必須對案件情況進行全面、客觀、公正地調查、收集證據;必要時，依照法律法規(guī)的規(guī)定可以進行檢查即為道路運輸行政處罰的普通程序。兩種程序的不同在于普通程序有著嚴格的調查、質證、抗辯、決定、送達等規(guī)定，而簡易程序較為簡便，可以當場作出決定。

2 聽證程序

其目的在于保護行政相對人的重大利益，因為聽證能擴大相對人的行政參與權，收集各方面意見和建議便于行政決策切實可行，通過為當事人提供辯論、陳述自己觀點的機會以避免行政機關片面地作出行政決定。

《交通行政處罰程序規(guī)定》第二十五條確定了行政處罰的聽證程序。在普通程序基礎上，對交通管理部門作出責令停產停業(yè)、吊銷證照、較大數額罰款等行政處罰《交通行政許可實施程序規(guī)定》規(guī)定行政許可的聽證程序法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施交通行政許可應當聽證的事項，或者交通行政許可實施機關認為需要聽證的其它涉及公共利益的行政許可事項〔第二十條〕;交通行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益沖突的，實施機關在作出交通行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權力。

聽證程序的核心是抗辯，即當事人可以對于自己不利的證據提出異議并要求指控方加以證明，同時可以提出利于自己的證據。當事人通過這種參與、介入對行政行為的事實和理由加以論證，防止了行政專橫和自由裁量權的恣意行使，保持了行政權力與相對人權利的平衡。

3 申辯和質證程序

《交通行政處罰程序規(guī)定》第十一條規(guī)定當事人有權進行陳述和申辯。執(zhí)法人員必須充分聽取當事人意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核，當事人提出的事實、理由和證據成立的，應當采納?！督煌ㄐ姓S可實施程序規(guī)定》第十四條規(guī)定申請人有權進行陳述和申辯。

這些規(guī)定，一方面可以使行政主體在作出行政處罰決定時注意到以事實為根據，以法律為準繩，促使依法行政;二是允許當事人申辯、質證，可以澄清事實、避免失誤、維護當事人合法權益;三是可以促進法治觀念的形成。當事人在申辯質證過程中，可以增強維護主體權利的意識，受到生動的法制教育，有利于法治觀念的培養(yǎng)。

4 職能分離程序

(1)辦案與決定處罰相分離。在普通程序中，規(guī)定由執(zhí)法人員調查或檢查、收集證據，而由行政機關負責人對調查結果進行審查并作出處罰決定，重大復雜的違法行為導致的行政處罰還應由行政機關負責人集體討論決定。在聽證程序中，要求聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。

(2)罰款決定的機關與收繳罰款的機構相分離。作出罰款決定的機關不得自行收繳罰款，由當事人在規(guī)定時間內到指定的銀行交納罰款。同時罰款必須全部上交國庫，任何行政機關或個人都不得以任何形式私分截留。

5 說明理由程序

《交通行政處罰程序規(guī)定》第十一條規(guī)定執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定前，應當講認定的違法事實處罰的理由和依據告知當事人。第二十條交通管理部門告知給予處罰的事實、理由和依據?！督煌ㄐ姓S可實施程序規(guī)定》第十七條規(guī)定實施機關依法作出不予行政許可的決定的，說明理由

理由，是行政決定作出者對法律、政策和自由裁量權所持的觀點的解釋說明，也就是對行政決定的事實依據和法律政策適用及其相互之間的對應關系的認識。行政機關如果不對這種理由作出說明，就會使得行政權力行使趨于草率、專橫，當事人往往也無法明了其理由及行政機關所執(zhí)行的法律政策的意義，不利于法律和政策的順利實施。因此說明行政處罰決定的理由有助于限制自由裁量權力的恣意行使、促進合理、謹慎行政，有助于行政處罰決定的可靠性、穩(wěn)定性，對人民法院的司法審查也有助益能成立。

篇3

一、指導思想

開展五周年紀念活動，其目的一是推進改革，進一步深化我市相對集中行政處罰權工作；二是提高素質，全面提高執(zhí)法人員的整體素質以更好地勝任當前的城市管理和行政執(zhí)法工作；三是展示形象，向社會各界展示經過五年鍛造的城管執(zhí)法隊伍形象；四是擴大影響，在各級領導和市民中提高城管工作的受關注度。

紀念活動必須做到三個結合：一是與正常工作緊密結合，在紀念活動中，開展隊伍整訓，加快隊伍規(guī)范化建設，促進日常工作。二是與迎省十六運百日環(huán)境整治相結合，在隊伍中開展“四比四看”立功競賽活動，動員全體執(zhí)法人員積極投身于百日整治工作中去。三是與創(chuàng)建衛(wèi)生城市相結合，解決一些市容和環(huán)境衛(wèi)生方面存在的突出問題，實實在在為市民謀利。

紀念活動的總體要求是隆重、熱烈、節(jié)儉、實在。

二、組織機構

系列紀念活動是今年上半年全局工作的重中之重，必須舉全局之力傾力而為。為確保各項工作緊張有序開展，局黨組決定，成立紀念活動籌備領導小組，由倪建斌同志任組長。領導小組下設辦公室，負責各項活動的籌備和組織協(xié)調工作。許皎梅、孫云、王一明、顧斌、馬建明為辦公室成員。

各相關處室、大隊，按照任務分解，各負其責，以倒計時的方式，合理緊湊地安排工作，達到推進各項實際工作的目的。

三、活動安排及任務分解

紀念活動從4月中旬開始啟動?；顒觾热莘譃橹黝}教育、宣傳報道、論文評選、匯報會議四大塊。

（一）主題教育

開展百日整治“四比四看立功競賽”活動。

此項工作由政治處會同執(zhí)法協(xié)調處負責實施，責任人為孫云。4月中旬在各執(zhí)法大隊全面展開。

（二）宣傳報道

1．《城市管理》雜志*年第5期出版*城管?？Ｈ嫘麄?年來我市城市管理工作和行政執(zhí)法工作成就。

2．5月下旬，*日報整版專題，報道五年來的創(chuàng)新工作、先進經驗和典型人物。

3．委托*電視臺攝制專題片，主要反映五年來城管執(zhí)法工作實績。4月中旬啟動，5月上旬開始在*電視臺播出，片長10分鐘。

4．制作紀念活動DVD光盤1000張。5月底前完成制作。

以上工作由法制處負責實施，責任人為顧斌。

5．組織廣場咨詢活動。

此項工作由執(zhí)法協(xié)調處、政治處負責實施，責任人為金忠勤。在市區(qū)選擇8—10個點，各點同時舉行?；顒觾热轂榻邮帐忻褡稍兒屯对V，分發(fā)宣傳資料，現場人員由各執(zhí)法大隊派出五名同志、機關各處室抽調一名同志參加。結合“三走進、三服務”工作，同時組織執(zhí)法隊伍開展走進社區(qū)、學校、店堂等活動。局領導屆時分組巡回視察。

6．評比五年來開展相對集中行政處罰權工作的先進集體和先進個人。

此項工作由法制處、政治處制定具體方案并組織實施。責任人為王一明。

（三）論文評選

組織優(yōu)秀論文評選活動。評選范圍為五年來在各類媒體發(fā)表的理論文章、城管研究會交流的論文、征文等。

此項工作由辦公室制定詳細方案并牽頭實施，責任人為許皎梅。評選工作于5月上、中旬結束。

（四）紀念會議

主要是總結五年來的主要工作；理論成果展示，表彰優(yōu)秀論文作者；表彰五年執(zhí)法工作先進集體和先進個人；市領導講話。

此項工作由辦公室牽頭實施，各處室配合。責任人為許皎梅。

四、工作要求

篇4

隨著杭州市“構筑大都市,建設新天堂”目標的確定,城市管理執(zhí)法體制也必須適應新形勢的要求,與國際通行規(guī)范和慣例接軌,把城市建設管理領域進一步納入依法決策、依法管理、依法運行的軌道,使城市管理效率得以進一步的提高,公民、法人和其他組織的合法權益得以切實保護。在經過大量的調研論證的基礎上,杭州市于2001年9月正式開始了集中城市管理行政處罰權試點,這是我市城市管理執(zhí)法體制的新開端。

實行集中城市管理行政處罰權這一新的城市管理執(zhí)法體制,是我市積極探索大都市城市管理模式的重要步驟。實行管理與執(zhí)法分離,不僅有利于行政主管部門集中精力強化行政管理職能提高管理效率,有利于消除重復執(zhí)法和執(zhí)法空白,降低執(zhí)法成本提高執(zhí)法效率而且有利于建立城市管理不同行政主體之間相互監(jiān)督的工作和約束機制。但是,從理論的研究和實踐的過程來看,管理與執(zhí)法相分離后,新的體制所發(fā)揮的作用和效果,仍需要我們不斷的關注和總結。

一、正確認識(界定)行政管理與行政執(zhí)法的關系

行政管理和行政執(zhí)法貫穿于城市管理的全過程,是城市管理的兩個重要方面,兩者的目標一致,就是要把城市管理好。因此,管理與執(zhí)法都必須以同志“三個代表”重要思想為指導,以一切有利于城市社會經濟的快速持久發(fā)展,有利于為人民群眾創(chuàng)造良好的工作和生活環(huán)境為目標,通過互相協(xié)作、互相配合并切實發(fā)揮各自的作用,確保城市的健康發(fā)展,使杭州真正成為居住的天堂、旅游的天堂、求知的天堂、創(chuàng)業(yè)的天堂。

研究城市管理領域的行政管理與執(zhí)法,首先要明確兩者的內涵與關系。行政管理是城市管理的基礎和核心,對城市的發(fā)展起主導和支配作用。在市場經濟條件下,行政管理的主要內容是:制定有關社會經濟發(fā)展的法律、法規(guī)、政府規(guī)章、政策措施、行業(yè)標準;依據法律、法規(guī)、政策措施等進行各類社會經濟行為的行政許可審批、核準、備案;培育市場、規(guī)范市場,把好市場準入關并加強監(jiān)管;為各類經濟主體提供服務。因此,行政管理是根據各行業(yè)的特性,為保證城市正常運轉,使法人和自然人在一定的范疇中合法經營、安全消費、正?；顒?這種管理活動是城市發(fā)展過程中深層的、內在的要求。

行政執(zhí)法的主要內容是:以行政管理法律、法規(guī)、政府規(guī)章和政策措施、國家有關行業(yè)標準及行政管理部門的行政審批結果等為依據,通過對社會各經濟主體的社會實踐活動行為的檢查,發(fā)現違法、違章行為并進行糾正和處罰,以最大限度地減少社會經濟活動中損害國家和他人利益的違法現象。對違法事件的發(fā)現以主動巡查、受理舉報和與管理部門聯(lián)合檢查為主要途徑。因此,行政執(zhí)法所表現的通常是通過對城市表層的、顯見的違法行為進行及時有效的制止、糾正和處罰,使其符合管理部門對城市管理設定的標準,保證城市的正常運轉。

根據行政管理與行政執(zhí)法的不同性質,我們認為兩者雖然都是城市管理的重要方面,但之間存在著明顯的區(qū)別,即:行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中所處的環(huán)節(jié)不同,行政管理是前置管理,行政執(zhí)法是行政管理的后置手段,應服從、服務于行政管理。行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中所針對的層次不同;行政管理是城市管理深層次的內在的要求,行政執(zhí)法是表層的外象的要求。行政管理和行政執(zhí)法在城市管理中的要求不同,行政執(zhí)法講究執(zhí)法的證據、執(zhí)法的程序和行政處罰的合理性,行政管理為使執(zhí)法定性、裁量準確,在管理中應盡量明確詳細。

值得指出的是,我市目前實行的行政管理與執(zhí)法相分離的體制,其行政執(zhí)法的形式是指相對集中部分城市管理行政處罰權。在我國城市管理領域擁有行政處罰權的部門有公安、工商、稅務、市政、市容、規(guī)劃、綠化、環(huán)保等,這些部門對公民、法人及其它組織的違法行為實施行政處罰,對維護行政管理及正常的社會秩序起到了積極作用。但由于行政處罰實施過于分散,存在不少弊端。相對集中行政處罰權可以減少一些弊端。為此,我市經國務院批準,相對集中了公安、工商、規(guī)劃、衛(wèi)生、環(huán)保、市政公用、市容環(huán)衛(wèi)等7個方面的部分行政處罰權,以解決行政機關因職能交叉而出現的多頭處罰現象,從而加強城市管理。相對集中行政處罰權并不是集中所有行政管理權,更不是集中法律法規(guī)對某些行政管理領域明確規(guī)定的特定處罰權。

加深對行政管理與行政執(zhí)法的理論認識,有助于我們避免在推行新的城市管理體制時的一些模糊認識。我市的行政管理與行政執(zhí)法分離實踐已有半年,在我們的實踐中無論是一些領導還是許多管理于執(zhí)法人員,不同程度地還存在著一些不正確的認識,突出的表現在以下方面。

一是以為行政處罰權集中后行政執(zhí)法可以代替行政管理。這顯然違反集中行政處罰權的初衷。市政府169號令明確規(guī)定,城市管理行政執(zhí)法部門行使市政公用、市容環(huán)境衛(wèi)生管理等七個方面的行政處罰權。這表明行政執(zhí)法僅僅是行使行政處罰權,是不能代替行政管理的。二是認為集中行政處罰權僅僅是行使處罰的手續(xù)。使行政執(zhí)法部門變成了處理違法案件的“法院”和判官。這里主要涉及的是行政管理應管到什么程度,行政執(zhí)法從哪個環(huán)節(jié)開始的問題等。行政管理應管到什么程度,行政執(zhí)法從哪個環(huán)節(jié)開始這其實是一個難以界定的工作。行政執(zhí)法與行政管理在實際工作中必定有交叉。三是以為有了行政執(zhí)法隊伍就可以解決城市管理中存在的所有問題。對行政執(zhí)法抱有過高的期望,忽視城市管理的主導因素,致使管理部門不管什么都把所有城市管理中出現的問題統(tǒng)統(tǒng)推給行政執(zhí)法部門。

城市管理涉及的部門很多,管理的面也很廣。因此正確認識行政管理和行政執(zhí)法中存在的問題,明確界定管理和執(zhí)法的職責和關系,能夠促進行政管理和行政執(zhí)法各部門之間分工協(xié)作,有計劃的開展工作,促進城市管理水平的提高。

二、建立健全行政管理與行政執(zhí)法的銜接協(xié)調機制

我市實施集中行政處罰權試點工作時間不長,從實際效果看有積極的一面,也存在不少問題。要切實提高城市管理水平,確保城市管理體制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理與行政執(zhí)法之間的有效銜接機制,解決存在的問題。從市政市容管理的角度看,除了前述的認識問題外,當前市政市容行政管理與行政執(zhí)法中存在以下問題。

1·管理與執(zhí)法之間聯(lián)系溝通不夠,相互尊重配合不夠

管理部門有些行政審批的信息不能及時、準確、全面地傳遞到執(zhí)法部門。執(zhí)法部門進行行政處罰、要求相對人補辦手續(xù)交納賠償金的信息也不能及時、準確、全面地反饋到管理部門。存在“以罰代批”和“該罰不罰”現象。如違法占道、挖掘,違法運輸建筑渣土,執(zhí)法部門實施了處罰后,未告知當事人到市政市容管理部門補辦審批手續(xù),也未將處罰情況及時反饋給市政設施管理部門,造成執(zhí)法和管理脫節(jié);管理部門發(fā)現違法行為應移交執(zhí)法部門處罰的而不移送,以補收費用來了結此事等。

此外,在管理與執(zhí)法人員之間還存在著不相互協(xié)作配合的情緒,有的部門對對方反映的情況敷衍了事,隨意應付,甚至不尊重。

2·行政執(zhí)法內容不全面,多側重于面上的突擊,存在空白點

根據市政府的有關規(guī)定,目前行政執(zhí)法尚有不少地方沒有介入。特別是不能及時消除非面上的違法現象,在燃氣、供排水、公交等公用事業(yè)管理上的行政執(zhí)法基本處于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。

3·執(zhí)法人員專業(yè)素質不夠,難以深入查處違法行為

對于一些專業(yè)性、技術性、安全性較強的違法案件,由于執(zhí)法人員素質不高,業(yè)務不熟,一方面難以查處,另一方面還會造成行政管理部門,損害行政相對人的合法權益。因缺少管理部門的參與和監(jiān)督,在自由裁量權限范圍內確定處罰額度,執(zhí)法人員具有較大的隨意性,容易造成執(zhí)法合法不合理,甚至造成執(zhí)法不嚴、不公、隨意執(zhí)法。

4·技術手段落后造成執(zhí)法不力

對一些技術性較強的違法案件,需要借助一定的專業(yè)技術資料和設備,執(zhí)法部門缺少必要的鑒定手段,造成執(zhí)法困難。如對新建、改建、擴建的工程項目是否按規(guī)定建設、配套節(jié)約用水設施,因涉及的技術標準、技術規(guī)范、設備工藝的掌握較難,執(zhí)法機構難以鑒定;再如各類地下管線結構與分布比較復雜,執(zhí)法部門難以全面掌握,這就對地下管線上的違章確認增加了難度。

5·缺乏行政管理與行政執(zhí)法部門之間的相互監(jiān)督制約機制

執(zhí)法部門的以罰代管、管理部門發(fā)現違法事件不移交處罰,致使該補辦審批手續(xù)的不補辦,該受到處罰的不處罰的現象比較嚴重。對造成這些現象的人員尚沒有較為嚴密的監(jiān)督和嚴格的制約機制。

上述問題的出現,其原因是多方面的?？陀^上行政執(zhí)法與行政管理相分離的時間不長,許多執(zhí)法人員的業(yè)務知識、執(zhí)法經驗尚不足,主觀上管理與執(zhí)法分離后,存在著部門之間的推諉現象。但最主要的還是相互聯(lián)系與銜接不夠。因此做好管理與執(zhí)法的協(xié)調和銜接,不僅有利于綜合執(zhí)法工作的順利開展,也有利于管理的進一步深化和完善。

開展集中行政處罰權試點后,我們在行政管理與行政執(zhí)法的銜接和協(xié)調上做了一些初步的探索,但應該說還遠遠不夠。為此,今后在進一步密切管理與執(zhí)法的工作上應做好以下方面的工作。

1·加強城市管理與執(zhí)法的綜合協(xié)調

隨著形勢的發(fā)展,觀念的深化,各類新問題、新矛盾不斷涌現,特別是關系到老百姓生活和城市發(fā)展的熱點難點問題,由一家或兩家職能部門來解決常常顯得“力不從心”。管理與執(zhí)法分離后更需要有一個權威的綜合協(xié)調機構。為此,我市已成立城市管理協(xié)調小組。這個工作機構應盡快開展工作,重點做好下列工作:研究部署全市性的城市建設和管理工作,制定中長期城市管理規(guī)劃和階段性工作重點,強化宏觀控制和協(xié)調職能;對涉及城市發(fā)展、建設和管理中出現的重大問題、熱點難點問題或全局性問題提出研究課題,并組織調研;對涉及政府多個主管部門的,意見難以統(tǒng)一的重大問題進行專題協(xié)調,一般性問題進行會議協(xié)調;對協(xié)調會議作出的決定和會議紀要的落實情況進行督查和通報;對管理部門、執(zhí)法部門在工作中出現瀆職行為進行監(jiān)督和檢查。

2·加強執(zhí)法隊伍建設,劃定執(zhí)法界限,形成廉潔、規(guī)范、高效的行政執(zhí)法新體制

雖說管理與執(zhí)法的工作存在交叉,有的工作難以分清相互的職責。但從各自的性質要求入手,兩者還是有明顯的程序性分工。對這些分工應盡可能詳盡的劃分職責范圍,防止出現新的執(zhí)法交叉或真空現象。但是職責劃分界定總是無止境的,關鍵是管理和執(zhí)法雙方要相互諒解、相互支持,從工作的角度出發(fā),我們認為應該寧可交叉覆蓋,也不能留有空白。

3·正確使用行政處罰程序,確保民主、公開、有效的執(zhí)法

實施集中行政處罰權,除了遵循行政處罰的基本程序外,還要正確適用決定程序,體現民主、公開、參與精神。要嚴格按執(zhí)法程序執(zhí)行,促進廉政建設,正確處理行政處罰程序違法現象。

4·建立行政管理部門與行政執(zhí)法部門之間的信息交流和配合協(xié)作制度

信息對稱和配合協(xié)作是加強城市管理的重要條件,目前許多管理和執(zhí)法跟不上要求,很大程度上是由于信息不對稱和未能有效及時配合協(xié)作造成的,因此要特別重視信息交流和配合協(xié)作制度的建立。(1)利用杭州市投資項目集中辦事中心或信息網絡技術建立管理部門與執(zhí)法部門的信息傳輸渠道。(2)建立聯(lián)系單制度和抄告制度。

行政管理部門與行政執(zhí)法部門在行使行政管理和行政執(zhí)法過程中,對需要對方配合銜接或告知對方的,在規(guī)定期限內以書面形式函告對方,并在規(guī)定期限內反饋結果。(3)建立熱線電話。行政管理或行業(yè)管理部門在現場管理或執(zhí)法時,如遇急需取證或鑒定的,可通過熱線電話通知對方。當場處理后做好現場記錄。(4)建立例會制度。行政管理和行政執(zhí)法部門要通過例會及時解決管理與執(zhí)法的不協(xié)調因素。

5·有計劃地實行聯(lián)合執(zhí)法,建立巡查互補機制

在日常管理中,行政管理部門與行政執(zhí)法部門應有計劃地實行聯(lián)合執(zhí)法,建立巡查互補機制。執(zhí)法部門以面上為主,管理部門以地下管線、設施結構及設施使用為重點,揚長補短,充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢。特別是對疑難案件和技術性、隱蔽性專業(yè)性強的行業(yè)必須實行經常性的聯(lián)合執(zhí)法,以便管理更加有效。

6·正確處理好行政管理部門、行政執(zhí)法部門、行業(yè)管理部門、市政市容設施產權單位四者之間的關系

市政市容設施產權單位要加強自己設施的保護,定期巡查,發(fā)現違法案件及時向行業(yè)管理部門、行政管理部門或行政執(zhí)法部門舉報。行政管理部門與行政執(zhí)法部門之間應實行“點對點”聯(lián)絡。正常情況下,行業(yè)管理部門接到舉報或在巡查中發(fā)現違法案件,應先以書面形式告知行政管理部門,由行政管理部門以書面形式函告行政執(zhí)法部門進行行政處罰,如遇特殊情況,可直接要求行政執(zhí)法部門處理。

三、加強和改進市政市容行政管理,積極適應城市管理體制的變化

行政管理與行政執(zhí)法相分離,使行政管理部門有了更多的力量投入到加強管理中去。特別是市政市容管理部門,在我市的集中行政處罰權中占85%的處罰內容,其工作量更為巨大。因此,市政市容管理部門應根據我市“構筑大都市,建設新天堂”的要求,進一步做好市政市容的建設和管理工作。

1·加快建立和完善城市市政市容管理法規(guī)體系,加強法規(guī)宣傳和貫徹工作

針對城市管理發(fā)展的新趨勢,加強城市市政市容管理法規(guī)體系的研究。近年來,先后頒布了《杭州市城市燃氣管理條例》、《杭州市城市供水管理條例》、《杭州市城市公共客運管理條例》、《杭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《杭州市城市排水管理辦法》等市政公用、市容環(huán)衛(wèi)法規(guī)、規(guī)章,基本上建立起了較為完善的市政公用法規(guī)體系。隨著城市管理要求的提高,現有法規(guī)。規(guī)章的一些內容已不適應新的要求,需要加以修改,并要不斷加強宣傳,使廣大市民能夠了解有關法規(guī)內容和要求,明白什么該做,什么不該做,自覺規(guī)范自己的行為。

2·加大行業(yè)管理力度,強化事后的長效管理

改革市政市容管理體制,根據市政府賦予機構改革后新組建的市政市容管理局的工作職責,按行業(yè)設置行政管理處室,加強對市政市容行業(yè)的行政審批、管理力度,規(guī)范行政行為。同時對局外行業(yè)管理機構實施改革,成立市政設施、公用事業(yè)、市容環(huán)衛(wèi)三個監(jiān)管中心,強化行業(yè)管理力度,強化審批后的長效管理。同時,要進一步修訂各項管理標準,使管理有據可依,規(guī)范管理工作;實行定期復查和不定期抽查相結合的辦法;加快培育市政公用、市容環(huán)衛(wèi)市場并做好規(guī)范工作。

3·加強市政公用、市容環(huán)衛(wèi)設施巡查管理力度

配備一定的專業(yè)巡查人員。針對一些認定技術要求高,需要借助一定的專業(yè)技術資料或設備,行政執(zhí)法部門難以認定的事項,行政管理部門應加大巡查力度,配備專業(yè)巡查人員,并通過專業(yè)業(yè)務培訓提高管理水平。同時加大硬件投入,提高取證能力和可信度。另外,應充分發(fā)揮市政公用設施產權單位作用,產權單位應實行定期巡查制度,及時將巡查中發(fā)現的違法案件,如地下管線安全隔離間距內違章修建建(構)筑物、盜用城市公共供水等及時向行政執(zhí)法部門舉報。管理部門和產權單位巡查工作應以隱蔽性、專業(yè)性和結構性為重點,以地下管線、橋梁(包括高架道路、立交橋)、泵站及閘門等為主。

4·建立和完善內外監(jiān)督、舉報機制,加強監(jiān)督力度

要采用外部監(jiān)督和內部監(jiān)督相結合的辦法。外部監(jiān)督上要增強管理工作的透明度,自覺接受新聞媒體和社會公眾的監(jiān)督,并定期召開監(jiān)督員座談會,征求對管理工作的意見,對群眾舉報的不當審批須及時糾正。內部監(jiān)督上要明確專門機構,完善監(jiān)督制度,嚴格遵照執(zhí)行。對于行政管理部門及其工作人員在審批過程中未依法行政,有故意或重大過夫的,應嚴格按照有關規(guī)定追究責任。同時,公開舉報電話,建立健全社會監(jiān)督網絡,聘請義務監(jiān)督員,對違法案件進行舉報,加大處罰力度,提高違法成本,使當事人覺得罰不如批,從而自覺辦理審批手續(xù)。

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近年來，隨著改革開放和經濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門論文。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發(fā)生的摩擦糾紛。據統(tǒng)計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規(guī)則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規(guī)定

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數行政機關的執(zhí)法依據，而且已經規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規(guī)則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關部門協(xié)助義務不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協(xié)助義務、重新劃分法院與行政機關的執(zhí)行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務的混亂現象。

合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

篇6

實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張?！保?］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優(yōu)勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體?！叭绻麤]有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監(jiān)督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協(xié)商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規(guī)定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應當給于適當的補償?！豹?/p>

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動?！奥犠C制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。

結語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。

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實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等,通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利,通過認真貫徹行政公開原則,在行政程序中保障雙方的平等性,通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位,它決定著行政法關系的權利力與義務的內容,具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說,行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。 

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念,“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等;行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張?！盵1]

(一)從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府, 行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位, 這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說: “權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制, 而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

(二)是制度的要求

是以憲法為前提, 以民主政治為核心, 以法治為基石, 以保障人權為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33 條規(guī)定: “公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下, 才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關懷, 也是最高理想。行政機關一向處于優(yōu)勢地位, 對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變, 亦是身份社會向契約社會的轉變?！吧唐方洕俏幕靡援a生的土壤, 在此土壤之上, 個人利益與公共利益都平等化為法權,并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”[3]。

(三)行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點:(1) 從行政相對人方面講,行政相對人具有獨立的主體資格;(2) 從行政方面來講,現代行政呈開放性,具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的, 表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性,行政相對人的意志就難以得到尊重,當然自由就更無法談起?！盵4]公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益, 有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視, 保障社會公正;有利于加強對公權力的監(jiān)督。

(四)從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制, 政府與人民平等, 追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙, 法治是平等理念賴以成長的土壤”[5]。

一般情況下,行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者,行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”[6]。行政指導、行政合同、行政調節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用, 極大地改善了行政主體與相對人之間的關系, 它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合, 是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊, 雙方合作的程度越高, 對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現有利于相對方利益的實現,每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監(jiān)督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種:行政許可(“行政主體應行政相對方的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”[7]);行政確認(“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”[8]。);行政監(jiān)督,即行政主體以法定職權,對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為;行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能,行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的,應當對當事人補償,在補償 標準、補償范圍方面雙方應當平等協(xié)商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償,《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出,也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償,某些情況下,行政行為合法的也要給與補償:以前的行政征收是指行政主體根據法律規(guī)定,以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為,是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應當給于適當的補償?！?

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性,行政處罰分為人身自由罰,我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng),大多數國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰,指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施,如責令停產停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證,行政主體在做出行政處罰前裁決前,應告知相對人:根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同,行政收費的正當性在于它的特別交易性,諸如放射物處置費;建筑垃圾處理費;登記費;國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易,也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性,必須在行政征收領域確立和張揚法治理念:未經人們或其代表的同意,不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,貫徹平等精神。

4、某些抽象行政行為,在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等,因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等,社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”[9]。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人平等?筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程,在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先,課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”[10]。

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在實體法方面，從立足企業(yè)信用監(jiān)管的目標，選準好立法宗旨，顧及企業(yè)信用監(jiān)管的內容，完善法律的條文。一是要完善企業(yè)市場準入監(jiān)管所涉及的《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》、《合企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》的有關內容，使工商機關的市場準入監(jiān)管更具“企業(yè)信用能力”的把關功能。要通過修改相關的行政法規(guī)，改革現行的年檢制度，變集中年檢為滾動年檢，變年檢資料的形式審查為實質性審查，提高企業(yè)年檢的質量和效益。二是要修改企業(yè)市場行為監(jiān)管所涉及的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律，細化有關條文，增強其操作性，并在立法宗旨上進一步突出“信用監(jiān)管”的內容，使工商行政信用監(jiān)管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業(yè)市場退出監(jiān)管的法律條文，使企業(yè)能在退出市場的過程中悟守信用，保護“晚節(jié)”，要修改《公司法》及有關市場主體的法律、法規(guī)，明確企業(yè)法人資格和經營資格的關系及公司、股東、清算組織在企業(yè)終止清算中的責任(包括民事責任、行政責任、刑事責任)。對企業(yè)清算的違法行為要明確執(zhí)行查處的機關和權限。

在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進一步明確工商行政管理機關的權限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場管制方式最終優(yōu)于煙草、藥品、建筑、保險、電信等行業(yè)監(jiān)管，避免當前各執(zhí)法主體之間無利益則相互推誘，有利益則爭奪監(jiān)管權的不良局面。二是針對工商行政管理執(zhí)法實踐中發(fā)現的程序問題，在法律修改時予以解決。

1996年出臺的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定》對于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執(zhí)法實踐的復雜多樣，在執(zhí)法過程中也出現了很多問題，建議通過立法予以解決。三是立足我國市場現狀，改變現行法律法規(guī)中對弱化工商行政管理執(zhí)法手段的趨勢。從《商業(yè)銀行法》出臺對《投機倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機關扣留、暫停支付、劃撥等強制手段的限制，以及《反不正當競爭法》對行政強制措施的弱化，不難看出我國在行政強制措施的立法上過份追究超前性，而與現實嚴重脫節(jié)。在發(fā)達的市場經濟國家，弱化行政強制措施是其立法技術中限制行政職權，減少國家干預和理論具體體現，但是“立法技術成功與否的關鍵，在于立法者能否正確和及時地反映經濟生活條件”。對于我國仍處在市場經濟發(fā)展的初級階段，公眾的法律素質低、執(zhí)法環(huán)境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強制措施的不應該是弱化而應該是強化，所以很多地方的《反不正當競爭條例》都增加了各種行政強制措施就是例證。建議在《反不正當競爭法》修改中，根據各地實施《反不正當競爭條例》的經驗，強化行政執(zhí)法手段。增加監(jiān)督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，對涉案場所進行檢查，對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。

二、實施企業(yè)信用監(jiān)管工作制度創(chuàng)新1、建立企業(yè)信用信息歸集制度加強企業(yè)信用信息的收集和公示，減弱市場主體之間的信息不對稱，將有利于授信企業(yè)的理性選擇并遏制受信企業(yè)失信。本文所稱的企業(yè)信用信息歸集制度，是指由工商機關將分散在社會有關方面的企業(yè)信用信息，進行采集、分類、整理、儲存，最后整合成企業(yè)信用信息數據庫，為企業(yè)經營、消費者決策及政府部門有效監(jiān)管提供服務。根據定義，企業(yè)信用信息歸集制度主要由信息構成、信息歸集和信息數據三方面制度的構成。

1、企業(yè)信用信息的歸集范圍⑴企業(yè)身份信息。包括企業(yè)設立登記的基本信息(企業(yè)名稱、字號、住所/經營場所、法定代表人/負責人、企業(yè)類型、經營范圍、注冊資本/金、注冊號、經營期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業(yè)變更記錄，企業(yè)取得的專項行政許可，全國組織機構代碼，企業(yè)法定代表人及董事、高級管理人員的工作經歷、學習經歷等基本情況，等等。

⑵企業(yè)經營信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質等級，財務狀況，企業(yè)商標注冊及認定情況，企業(yè)產品及管理體系認證情況，用工情況，納稅情況，社會保險繳納情況，債權債務清償情況，財產清算情況，評估機構對企業(yè)信用狀況的評價或者以數字或字母形式表示的企業(yè)信用等級，等等。

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我國現行的城市管理綜合執(zhí)法模式，起源于1996年 10月 1日生效的《中華人民共和國行政處罰法》關于相對集中行政處罰權的規(guī)定但不管是城市管理行政執(zhí)法局還是其前身是城市管理監(jiān)察大隊，面臨的最多的執(zhí)法困境，還是來自與流動商販之間的博弈。從 2006年的“北京城管隊長被殺案”到最近的的“女商販咬傷城管隊員事件”，城管執(zhí)法與流商之間的暴力沖突一直沒有停息．在“全國城管執(zhí)法隊伍形象建設年”的2008年，城管執(zhí)法仍然面臨著嚴重的現實困境。

一、城管執(zhí)法管理流商的現實困境

一方面，城管執(zhí)法因多是針對流動商販的無證經營行為，執(zhí)法手段以沒收處罰為主，這直接損害了流動商販賴以養(yǎng)家糊的能力。因而他們抗法甚至是暴力抗法；另一方面，城管執(zhí)法部門面對流動商販的抗法甚至暴力抗法，人身安全面臨著威脅，有時又不得不野蠻執(zhí)法。這就造成了城管執(zhí)法領域的惡性循環(huán)：執(zhí)法力量在不斷強化，配備的執(zhí)法工具越來越強大，執(zhí)法力度在不斷加大，但仍然問題成堆，執(zhí)法成效不夠明顯。部分執(zhí)法人員的個人素質不高，執(zhí)法不文明的現象時有發(fā)生，處罰方式隨意性強，執(zhí)法方式簡單粗暴．例如河南商丘城管執(zhí)法隊員當街摔爛瓜農西瓜的現象，容易造成了商販對于城管執(zhí)法人員的仇恨心理和畏懼心理。同時，流動商販的利益得不到合理滿足，生存權得不列保障，社會公眾出于同情弱者的心理，也對城管執(zhí)法部門，尤其是部分執(zhí)法人員的粗暴執(zhí)法嚴重不滿。

二 、分析解讀我國城管執(zhí)法陷入執(zhí)法困境的原因

(一)城市管理理念落后，缺乏人性化考慮

城管執(zhí)法中暴露出來的許多問題。其實質反映了社會處于轉型期的大背景下，傳統(tǒng)管理理念與多元化社會中日益復雜的社會需求之間的沖突。長期以來，我國實行政府社會高度合一的管理模式，在管理理念上重視執(zhí)法效率，在管理制度上簡單機械，缺乏人性化考慮，忽視被管理者的需要。這點在城市管理理念中對于流動商販的定位中顯得尤為突出，僅強調流動商販對于城市秩序的破壞，忽視他們的生存權就業(yè)權。流動商販往往屬于城市中的弱勢群體 ，文化水平相對較低，多數缺乏一技之長 。缺乏一定的資金改 善經營條件，從事流動經 營屬于迫于生存壓力的無奈之舉。而在國外，人性化理念是國外在城市管理中可以被稱為普世原則，政府需要充分考慮流 動商販的生存需要 ，重在疏導，力求在保障流動商販就業(yè)權益、民眾方便和城市秩序之間實現多贏。例如韓國政府 出臺的一系列針對流動商販管理的措施，將市區(qū)劃分為三類：第一類是“絕對禁止區(qū)域”，指擺攤造成通行不便，嚴重影響市容的地區(qū)。第二類是“相對禁止區(qū)域”，指妨礙城市美觀等危害程度較小的地區(qū)，在這里對攤位的規(guī)模 、擺攤的時間和經營范 圍有一定的限制，對申請在此擺攤要嚴加管理。第三類是“誘導區(qū)域”，一般包括和住宅區(qū)分離的城市中心外圍的空地、車輛通行很少的河溪兩側道路、經過長時間形成的傳統(tǒng)市場內的道路。流動商販繳納極低的費用之后就可以在“相對禁 止區(qū)域”申請到 一個對營業(yè)時間和經 營范 圍有明確限制的攤位，或者在“誘導區(qū)域”擺攤設點，商販在這類區(qū)域內只要經營范圍不違法不妨礙市民方便即為合法。區(qū)域和時間劃分清楚不僅有利于執(zhí)法部門區(qū)別對待，也有利于擺攤設點者的自覺遵守。這樣劃分城市區(qū)域，不僅滿足流動商販的生存需要，方便了群眾，還有利于將原本散亂的流動商販集中到固定的區(qū)域內統(tǒng)一管理。在美國，也有類似的制度，但是相較韓國更加寬松。例如對于偶爾才擺攤而未申請合法攤位的非法攤販，只要民眾不投訴，執(zhí)法人員一般情況下不會主動取締，真正實現了管理的人性化。[

（二)城管執(zhí)法人員良莠不齊，執(zhí)法粗暴

城管執(zhí)法人員不文明執(zhí)法是城管執(zhí)法陷入困境的直接的原因。在我國，城市管理行政執(zhí)法局是2002年之后才剛剛建立起來的．它集原來分屬于環(huán)保、環(huán)衛(wèi)、規(guī)劃、工商等職能部門的行政處罰權全部或部分于一身，成員來源復雜多樣，個人素質良莠不齊，加之在處罰流動商販的時候容易遭遇抵抗等客觀因素，致使不文明的執(zhí)法現象在城管執(zhí)法懲罰流動商販領域表現得尤其突出。其主要表現就是執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中作風粗暴、濫用職權隨意罰款。許多城管執(zhí)法人員在對違法行為進行糾正、制止時，往往采取過激行為，導致城管執(zhí)法人員與流動商販之間的矛盾升級，單純的處罰行為演變?yōu)殡p方的暴力對抗。在O7年發(fā)生在北京的“城管協(xié)管員圍毆攤主暴打警察”事件，甚至出現了有部分城管執(zhí)法人員依靠行政執(zhí)法權作惡一方，成為新的社會不安定因素。城管隊伍素質不高、管理不規(guī)范的聞題十分突出。而在美國，在各類執(zhí)法人員中，只有警察才有權給無證經營的流動商販開具罰單，如果執(zhí)法人員滋擾小商販的合法經營行為，一經舉報立刻遭到嚴懲。而在韓國，巡查人員一般不沒收違規(guī)攤主的東西，但特別管制時例外。執(zhí)法人員態(tài)度非常溫和，忠實履行法規(guī)，很少出現與攤主的暴力沖突。如果攤主違規(guī)是初次，可能要根據“非法占用道路獲取利益行為”罰款4．5萬韓元(1元人民幣約合120韓元)。一些攤主的物品被沒收后，覺得價值高于這個數，也會交錢領回自己的東西。

(三)法律依據不足．城管職能各地不一

城市行政管理局最初是一個臨時性的機構，缺乏合法地位，后來也是為解決地方財政而成立，同樣缺乏合法地位?！吨腥A人民共和國行政處罰法》雖然規(guī)定了有關授權地方政府整合行政處罰權的內容但缺乏與之配套的相關法規(guī)，全國城管執(zhí)法局的職權范圍沒有一個統(tǒng)一明確的界定，其設立和職權范圍基本上是由上級政府決定．這就導致了城管執(zhí)法權力范圍的無限制。例如，成都市自2003年以來就包括了市容市政、規(guī)劃、工商 、食品衛(wèi)生等類近 120項的行政處罰權：北京市目前已包括 13大類近300項的行政處罰權。然而它們都沒對這些權力行使時的執(zhí)法方式和執(zhí)法程序用法律法規(guī)的形式加以明確．很顯然這與我國缺乏一部完整統(tǒng)一的行政執(zhí)法程序法律有關。而在香港，對于流動商販的管理制度類似與韓國，香港食環(huán)署陸續(xù)出臺《公眾衛(wèi)生及市政條例》、《小販規(guī)例》、《食物業(yè)規(guī)例》等法規(guī)，作為管理流動商販依據。食環(huán)署下設小販事務隊(包括總部特遣隊和分區(qū)事務隊)進行執(zhí)法，類似于國內的的城管隊。

（四)流動商販缺乏自我管理和自我約束

我國的流動商販都是小本經營，自發(fā)性極強，經常違章占道，破壞城市衛(wèi)生和城市正常秩序，因此他們也成為城管執(zhí)法重點“照顧”的對象。即使面對執(zhí)法人員的不文明執(zhí)法行為甚至是非法侵犯行為時也沒有可以表達利益的渠道。而在韓國，政府鼓勵流動商販攤主們成立了“全國攤店業(yè)主聯(lián)合會”．聯(lián)合會擁有自己的網站．爭取商販的合法地位。幫助加入的攤主維護自身權利，同時加強內部管理，主動舉報非法經營或是不按規(guī)定設攤的商販．協(xié)助政府維護城市秩序。

三、因應城管執(zhí)法現實困境的對策

（一）借鑒優(yōu)秀管理制度。完善城市區(qū)域規(guī)劃

城市的起源于商貿。最初的城市是依托于“市”，也就是集市而產生的，最初的城市管理應當是對于城市內集市的管理。歷代的流動商販對于城市的發(fā)展都有重要作用。有很多老字號就是靠走街串巷逐漸打拼起來的，例如著名的“小紹興”就是挑扁擔賣餛飩出身，“張小泉”是磨剪刀出身。上海的“城隍廟”、南京的“夫子廟”也是靠攤販積累起來的名氣和人氣，反而成為城市文化不可缺少的一部分，最終成為一道靚麗的城市文化名片。因此，從這個角度來說，為流動商販規(guī)劃專門區(qū)域，不但有利于解決這部分人群的就業(yè)問題，緩和城管 執(zhí)法與流動商販之間的矛盾 更有利于整個社會的安定和城市文化的培養(yǎng)。

在具體舉措上可以借鑒韓、美等國的經驗，劃分城市區(qū)域，根據城市各區(qū)域的用途．以方便民眾生活為原則，放寬對流動商販擺攤的限制條件，劃出不利于 交通 或者有重要象征意義不適于擺攤的“絕對禁止區(qū)域”、劃出限制經營范圍和經營時間的“限制經營范 圍區(qū)域 ”以及鼓勵流動商販進駐方便民眾生活的“引導區(qū)域”，讓商販在許可范圍內合法經營。

同時 。城管執(zhí)法職能也相應轉變，針對于流動商販的管理由原來的單純“打擊 、罰沒”轉變?yōu)椤氨O(jiān)督為主 ，打擊為輔”，變“堵”為“疏”，疏堵結合 ，促進流動商販主動辦理相關證照，合法經營，自覺維護城市秩序，將流動商販納入到有序的管理軌道，從根源上減少產生沖突，實現文明執(zhí)法，提高管理效能。

(二)建立和完善城管執(zhí)法法律體系，規(guī)范城管職能

目前，城管部門相對集中行使的職權主要是行政處罰權，其法律依姑是1996年《中華人民共和國行政處罰法》第 十六條的規(guī)定：“國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關使 。”1997年，北京市宣武區(qū)經國務 院批準率先成為城市管理相對集中行政處罰權的改革試點區(qū)。2000年，《國務院辦公廳關于繼續(xù)做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》（第 63號文件)指出：“實行相對集行政處罰權制度，對于建立‘精簡、統(tǒng)一、效能’的行政管理體制都有意義?！辈⑶乙蠹行惺剐姓幜P權的部門應為本級政府的行政機關，不足某一政府部門的內設機構或下設機構。2002年，《國務院關于進一步推進相對集 中行政處罰權工作的決定》使得試點改革發(fā)展成為全國通行的制度。

這些文件和規(guī)定都成為城管執(zhí)法行政處罰權的法律依據，但是從全國范圍來看城管執(zhí)法部門法律地位不明確、各地執(zhí)法職能范圍不一致和在執(zhí)法過程中缺乏執(zhí)法具體標準仍是急待解決的現狀。我國城管立法的當務之急，是盡快制定出一部統(tǒng)一的有關城市管理綜合執(zhí)法的法律．使城管執(zhí)法部門的權威性能夠得整個社會的認同。同時明確城管執(zhí)法的職能范圍．加快建立權責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政處罰自由裁量權，使城管執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中有具體的處罰標準壓縮自由裁量權彈性避免出現隨意收費、任意罰款、濫用職權的“城管現象”．不斷提高依法行政 和嚴格執(zhí)法的質量和水平。

(三)推動成立相關民間組織，促進商販自我管理

在城市管理中．可以適度吸納民間因素參與城市秩序的維護，由政府推動成立小商販自我管理組織，內部提高對流動商販的技術教育。幫助商販掌握一定的職業(yè)技能，對外可以協(xié)助政府管理小商販，調動商販自身自我管理、自我監(jiān)督。同時也可以節(jié)省行政資源在管理流動商販上的支出，提高行政效率。

四、結語

城管執(zhí)法是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，解決城市發(fā)展中的新問題往往都找不到現成答案’需要我們不斷改革創(chuàng)新，探索前進，需要各部門與社會公眾的共同參與。單它不僅與城管執(zhí)法工作本身有關，還與一個國家的利益表達機制、就業(yè)以及社會保障等制度密切相關，后者的完善可以為城管執(zhí)法創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。面對現代城市出現的各種問題，我們不可能畢其功于一役”，將所有的城市問題在短時間內完全解決。有些問題具有階段性，隨著時間的推移就能夠得到有效解決有些問題需要在改革發(fā)展中不斷探索，不斷借鑒優(yōu)秀成果，完善相關制度措施，我們才能使城管執(zhí)法走出現實困境，找到一條符合我國國情的城管執(zhí)法之路。

參考文獻

[1]《我國城管執(zhí)法的現實困境與對策》張玉磊；山東行政學院山東省經濟管理干部學院學報．2007年 03期．

[2]《城管執(zhí)法的問題與挑戰(zhàn)一北京市城市管理綜合行政執(zhí)法調研報告》馬懷德王柱國；河南省政法管理干部學院學報，2007年o6期．

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一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決?？墒牵瑸槭裁戳⒎ㄕ邲]有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規(guī)定沒有體現現代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。

其實，我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點:認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政;認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現有的權力格局，削弱行政權;認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利;認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難

在我國，行政法學界歷經10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。

(一)行政合理性復議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規(guī)定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當的具體行政行為，實現依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現立法初衷，主要體現在下面幾個方面: 第一，現行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓妥h法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復議機關可概括為:或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。

第二，現行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數部門有較健全的復議機構外，大多數行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。

由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益?？傊?，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定:“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對濫用職權、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。