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篇1

船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經(jīng)出臺，除確立了物權的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。

一、船舶物權及其特殊性

船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規(guī)定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規(guī)則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應規(guī)定時才適用《物權法》關于物權的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規(guī)則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優(yōu)先權和船舶留置權。優(yōu)先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發(fā)生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協(xié)調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。

可見，船舶物權既與一般物權相互關聯(lián)，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協(xié)調下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權和船舶留置權。船舶優(yōu)先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優(yōu)先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

我國《海商法》中有關船舶物權的規(guī)定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現(xiàn)在：

1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統(tǒng)一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統(tǒng)一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統(tǒng)一。

2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規(guī)定放在“動產交付”中，將其作為動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規(guī)定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因將船舶登記界定為具體行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。

三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構

在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。

1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定

筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協(xié)調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經(jīng)登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優(yōu)先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上。基于船舶物權因雙方合意而產生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。

2、另行規(guī)定船舶物權登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全?？梢?，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現(xiàn)船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。

筆者認為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執(zhí)行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關于是否存在船舶用益物權的問題

對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經(jīng)具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權。

筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規(guī)定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)?？梢?。我國現(xiàn)有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。

2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規(guī)定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規(guī)定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規(guī)定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規(guī)定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產生的租賃權作為用益物權。

3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權多基于不動產對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權的標的物，僅以不動產為限。我國《物權法》雖然將動產作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產用益物權的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產。也包括了動產，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產所有權人可以在自己的不動產上為自己設定用益權。而基于光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。

4、現(xiàn)代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協(xié)調財產歸屬與利用間的關系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現(xiàn)對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償?shù)葌鶛嗑葷?。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規(guī)定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據(jù)。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應當有實體法上的依據(jù)。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規(guī)定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

篇2

一、公證應當成為不動產物權變動的必經(jīng)前置性程序

筆者認為，在我國物權立法中，應當將公證制度引入其中，作為物權變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是摘要：

（一）從物權變動模式看，我國采取的權利登記制和實質審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權變動模式主要是指不動產物權變動模式，從大陸法國家來看，物權變動模式主要有兩種摘要：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規(guī)定看，我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征摘要：一是采用登記生效制度，物權變動以登記為準；二是采用實質審查制，在登記時由登記機構首先進行實質審查，只有在實質性審查過關后，登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質性審查為較佳選擇的新問題，單就這兩個特征的內容看，應當說，它們?yōu)楣C機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間；假如我國物權法實行相反的原則，即假如實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說，我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性，這是我們討論公證機關在不動產物權變動中發(fā)揮功能的前提條件。

（二）較之登記機關而言，由公證機關對物權變動的過程進行實質審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應

既然對物權變動要進行實質審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨向進行猜測和規(guī)劃的過程。比較的結果，筆者認為，由公證機關行使對物權變動的實質審查權是最為適合的。理由具體是摘要：

其一，從機構改革來看，我國的登記機構都為行政機構，而行政機構的職能正處在改革和轉變之中。放棄對物權變動的實質審查權，有利于轉變政府職能，強化其宏觀調控能力。和這種變化相映成趣的是，公證機關的性質在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定摘要：公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機構依法自主開展業(yè)務，獨立承擔民事責任。目前公證機關經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機構，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統(tǒng)的公證機關來行使實質審查權，不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機關的登記部門行使實質審查權，有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害，而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。

其二，從能力上說，由公證機關行使對物權變動的實質審查權更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關來確定專業(yè)色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權威性和公信力，因此之故，雖然登記機關通過實質性審查進行了物權變動登記，當事人以及社會上的相關第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關擔當此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關屬于專業(yè)性的以法律服務為己任的社會中介性機構，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判定能力，由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權，顯然比較適合，其結果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三，從制度建設上說，由公證機關行使實質審查權，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強制性、科學合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面，這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有非凡的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù)，而登記是不具有這樣的非凡證據(jù)效力的。就這一點而言，物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機關進行實質審查，有利于提高登記機關的登記效率。

由登記機關進行登記，假如同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質審查，勢必導致登記效率低下，從而延緩不動產交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。假如由公證機關負責實質審查，公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準確性也會增強，登記機關在此基礎上進行適當?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關的形象。

（三）由公證機關進行實質審查符合國際慣例

公證人對不動產物權變動的原因行為進行實質審查，不動產登記官員對不動產登記實行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產物權變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機關承擔不動產登記前對其物權設立、變更、轉讓和消滅的行為以及契約進行實質性審查的任務，而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動產契約即為相應不動產權利的憑證，登記機構只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權法（草案）中應當增加規(guī)定的“法定公證事項”

基于上述論證，筆者建議在物權法（草案）中作出以下修改摘要：

（1）規(guī)定在不動產登記前，由公證機關對登記事項首先進行實質性審查，并將其作為不動產登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為摘要：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當?shù)怯洝２唤?jīng)登記，不發(fā)生物權效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當以書面形式訂立合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應當在變動前進行公證。經(jīng)過公證，登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產登記的目的?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定摘要：“轉移所有權的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定摘要：“以不動產為標的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產的預備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權法借鑒。

（2）規(guī)定在不動產抵押登記前，應當首先經(jīng)過公證。具體應將草案第二百一十四條改為摘要：當事人以不動產抵押的，應當向不動產登記部門辦理抵押物登記，抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。

上述修改強調，當事人以動產或不動產設定抵押，應當首先經(jīng)過公證，在公證后，有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產或不動產上設定負擔，實際上是對所有權的限制，而這種限制涉及多種法律關系，也關系到交易平安，因此在登記前應當首先由公證機關進行實質性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關才予以登記。登記機關予以登記，實際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔保形式外，其他諸如質押，包括權利質押，都應當照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權登記之前應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為摘要：土地承包經(jīng)營權，自承包合同生效時取得。縣級以上地方政府應當向土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前，應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百四十二條改為摘要：建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前，雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證；未經(jīng)公證的，登記機關不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設用地使用權的轉讓、互換、入股、贈和或抵押可能導致建設用地使用權人的變更，而建設用地本身涉及社會重大利益，甚至關系到國計民生，其權屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經(jīng)濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應當經(jīng)過公證。

和此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權登記也應當先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權登記、第一百九十條規(guī)定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權變動中需要由登記機關登記的，作為登記的前提條件，原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權法還應當規(guī)定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權法中可能會涉及相關提存新問題，如在抵押期間，抵押人轉讓抵押物的，所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有摘要：假如當事人雙方在有關的物權行為中約定，需要公證其行為方產生法律效力的，該公證直接決定相應法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。

三、需要探索的三個新問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的功能還普遍缺乏足夠的熟悉，在將公證制度引入物權變動過程中，需要在理論上和制度建構上明確和解決以下新問題摘要：

新問題之一摘要：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應當認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，契約自由是私權自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準則，這是毋庸置疑的，這個原則應當?shù)玫匠浞肿鹬?。但是，對部分重要的民事法律行為進行強制性公證，并不會導致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關系較為復雜，輕易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機關解決起來也有較大難度，因此應當對這個過程進行適當?shù)母深A和監(jiān)督，以預防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產流動，完全是當事人自己決定的事項，公證機關不可能進行干預，也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關才適當介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個新問題，只要對物權變動實施實質性審查，都會產生這個新問題。由登記機關進行實質性審查，恐怕就有行政權肆意干涉私權的新問題了。對公證機關而言，假如其實質性審查存在錯誤，將會導致?lián)p害賠償責任的出現(xiàn)。

新問題之二摘要：公證的介入是否增加物權變動的交易成本？

公證機關介入物權變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉換。一方面，公證機關雖然屬于非盈利性機構，但為了生存，也是需要交納適當?shù)氖掷m(xù)費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設立公證機關，并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入，并進行調查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權變動實施強制性公證，除其所具有的預防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程，也節(jié)省了登記機關的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產交易的情形。公證法（草案）規(guī)定摘要：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經(jīng)濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上，和普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參和，不動產交易的平安可以得到最大限度的保障，實際發(fā)生的交易成本則低得多。

篇3

關于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產權明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利,依法保護權利人的物權,對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要作用”。

關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經(jīng)營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達出來,而且這種通過規(guī)范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協(xié)調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規(guī)范。

二、物權的平等保護原則

（一）物權的平等保護原則之法律含義

所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權法第1條規(guī)定:“為了維護國家基本經(jīng)濟制度,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護權利人的物權,根據(jù)憲法,制定本法。”第3條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟,鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利?！钡?條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”

應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟的法則,市場經(jīng)濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規(guī)范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變?yōu)樾姓f(xié)調法,而不再是私法意義上的物權法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權法定主義原則

1.物權法定主義原則的含義及物權法規(guī)范。

物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規(guī)定,當事人不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定。”這是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權法定主義原則的意義。

物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現(xiàn)這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現(xiàn)對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現(xiàn)的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經(jīng)由權利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權法》中有集中體現(xiàn)。物權法第6條規(guī)定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規(guī)定交付?！蔽餀喾ǖ?條規(guī)定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規(guī)定了預告登記與異議登記制度。

預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權法第20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發(fā)生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效?！?/p>

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權法第19條規(guī)定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力。”[2-4]區(qū)分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權范圍與加強保護的原則

（一）關于國家所有權

關于國家所有權,物權法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。”

關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規(guī)定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”第57條規(guī)定:“履行國有財產管理、監(jiān)督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監(jiān)督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關聯(lián)交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的,應當依法承擔法律責任?！?/p>

（二）關于集體所有權

物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產?！?/p>

關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規(guī)定:“下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項?！钡?0條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權?！?/p>

關于對集體所有權的保護,物權法第63條規(guī)定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”

（三）關于個人所有權

關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>

五、物權主利益協(xié)調原則

無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協(xié)調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協(xié)調,以利于建設和諧社會的目標。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規(guī)定了下列協(xié)調利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權利義務。

物權法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意?！?/p>

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機構。

物權法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會?！钡?6條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總人數(shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區(qū)劃內設施的歸屬。

物權法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房,屬于業(yè)主共有?！钡?4條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內,規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內,規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有?！?/p>

（二）相鄰關系

相鄰關系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產的利用而發(fā)生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調與平衡利益關系,物權法特別規(guī)定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規(guī)定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償?！?/p>

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規(guī)定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續(xù)期?！边@一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農村居民利益的特別保護

1.土地承包權期限長且不必登記。

物權法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！蔽餀喾ǖ?27條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權?！?/p>

篇4

一、物權法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產,無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經(jīng)營權的物權性質。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權轉包、出租、互換、轉讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權人的權利內容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經(jīng)營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

篇5

所謂法律地位之平等是指市場主體在經(jīng)濟社會中的法律地位，這一法律地位決定了權利主體的財產能夠獲得怎樣的保護。平等的法律地位決定了物權法在保護財產時也充分地尊重平等性之一根本原則。同時，個人財產與集體財產和國家財產在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平對待，通過平等原則來促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。例如，物權法中規(guī)定，我國經(jīng)濟的總體制度是社會主義市場經(jīng)濟，我國保障市場主體的平等合法地位。也就是說，市場中的主體都是平等的，作為公權力的政府也不例外。國外主體進入市場同樣需要按照我國相關法律的規(guī)定運行，受到我國法律的保護。

(二)適用規(guī)則之平等

所謂規(guī)則的平等性，是在制定物權有關法律規(guī)范時，要將平等原則貫徹到具體的法律條文中去，只有這樣才能實現(xiàn)平等保護。市場經(jīng)濟主體在從事民事活動時，要按照以相同的法律條文為依據(jù)，即所有人適應一個法律條文體系。這體現(xiàn)了物權法在同一性。無論什么社會主體，都需要遵守這一法律，都不能損害他人的合法權益。從我國物權法的操作層面來看，我國物權法主要還是為了規(guī)范公權力在運行過程中的行為。我國公權力在運行過程中存在著一定的行為，在促進社會公共利益的同時對個人合法財產造成影響。因此，我們必須制定統(tǒng)一的法律體系，不能讓政府既當運動員，又當裁判員。

二、平等保護原則的實施

(一)規(guī)范公權力運行公權力

處于社會整體利益的需要往往與個人權益產生沖突，因此我們必須明確的界定社會公共利益的范圍，制約公權力的運行，限制公權力濫用。政府在征收集體和個人所有的土地時要進行充分的公共利益說明，符合社會公眾利益才能實施該向政府行為。通過這種方式來保護公民的合法財產，避免公民合法財產受到侵害。但是，公共利益的概念比較模糊，界定難度比較大。公共利益范圍寬泛，內容多樣，層次復雜，因此很難一一列出社會公共利益的具體形態(tài)，只能通過描述特征的方式來進行規(guī)定。通過對社會公共利益的觀察和總結，我們整理社會公共利益的基本特征:首先，社會公共利益本身一定是合理合法的利益訴求。如果付出社會代價較大，則是不合理的，不能通過征收征用的方式來實現(xiàn)社會公共利益。其次，社會公共利益具有社會廣泛收益性，這里不是社會特定群體的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的補償性。這種物權的轉移是一方失去而另一方獲得，因此必須是失去的一方獲得公平的補償。最后，公開的參與性。這是我們一切公權力運行的基本特點。與此同時，我們還必須制定合理的權限管理體系和權利運行程序。政府運用公權力剝奪公民合理物權的行為必須受到嚴格的限制和審批，一旦實施將給公民個人帶來極大的影響，形成嚴重的后果。因此，這一行為必須符合相應的程序，通過合法的程序來進行審批，以確保政府的征收征用行為能夠符合法律的規(guī)定，促進社會整體利益的提升。

(二)制定補償機制

合理的補償是物權法實施過程中的必要因素。這種補償包含對集體土地征收過程中的土地補償費用、公民安置費用、地上附著物的補償費用以及相關公民的社會保障費用等等，這些補償都體現(xiàn)了公民的合法權益。另外，對個人和企業(yè)的房產征用也需要制定合理的補償制度。我們必須設計合理的工作流程來促進這一工作，避免補償政策不落實、補償資金被挪用等問題的出現(xiàn)?？茖W合理的補償機制是保護平等物權的基本要素，離開補償機制，物權法中的平等保護原則就無從談起。

篇6

一、物權法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產,無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經(jīng)營權的物權性質。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權人的權利內容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經(jīng)營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

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第二，明確了征收征用權的主體為國家。一方面，征收征用是一種國家的強制行為，是政府行使征收權的行政行為，①因此，享有征收征用權的主體只能是國家，只有國家才能利用公共權力對集體或私人財產進行干預，甚至將其強制性地移轉給國家。除國家之外，任何組織和個人都不享有公共權力，因而也不享有征收征用權。另一方面，既然征收是基于公共利益而移轉公共財產權的行為，只能由政府代表社會公眾來行使征收權，實現(xiàn)社會公共利益。從物權法的規(guī)定來看，盡管《物權法》第42條和第44條并沒有明確征收征用行為的主體，但由于《物權法》有關征收征用的規(guī)定，本身就是對政府行使行政權的規(guī)范，因而并不妨礙我們將征收征用權的主體理解為國家。我認為，為了充分保障被征收征用人的財產權益，不僅要明確征收的決定應當由政府依法作出，而且還要強調的是，整個征收過程包括拆遷方案的制定、拆遷補償標準的確立應當有政府主導。有一種觀點認為，實踐中比較普遍的做法是，城市房屋拆遷由開發(fā)商主導并實施，因而有關房屋拆遷的補償標準應當由開發(fā)商確定。我認為這種觀點并不妥當，因為房屋拆遷行為具有一定的強制性，只能由政府來實施，而不能由開發(fā)商等民事主體來負責。《物權法》第44條明確將拆遷納入征收的范圍之內，由此表明，拆遷行為也應當納入到關于征收的法律制度內。

第三，明確了公共利益是征收征用追求的目的。比較法上，“征收”一般是圍繞“公共利益”(publicuse)和“正當補償”(justcompensation)這幾個概念來展開的。①征收征用“必須特別嚴格地遵守合法性的原則，也就是說，征用的種類和范圍是為了滿足公共利益而不可避免的，并且沒有其他較為溫和的手段”。②公共利益既是征收權行使合法性的基礎，也是征收權行使的目的。政府之所以可以將公民財產通過征收轉歸國家所有，是因為征收是為了實現(xiàn)公共利益。正所謂“公共之必要較個人之必要為大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我國《物權法》第41、42條都規(guī)定了，公共利益是行使征收權的目的。由于公共利益是征收征用權行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標而行使該權力。因而，公共利益也是征收征用權行使的條件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收權力，應當允許被征收人提出異議。

第四，明確了征收征用必須符合法定權限和程序。我國《物權法》特別強調征收補償必須依據(jù)法定的權限和程序開展，其不僅在第42條、第44條中要求，征收征用必須遵循法定的權限和程序，還在第43條進一步規(guī)定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地”。法律之所以要將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，主要是因為：一方面，出于充分保護公民的財產權的需要。征收征用將永久性地或者在一段時間剝奪公民的財產權利，是對被征收征用人財產權的極大限制，為了防止一些地方政府及其工作人員以公共利益為名，濫用征收權力，損害被征收征用人的利益，必須強調要遵循法定的程序，通過程序來保障權利人的合法權益。另一方面，強調法定的權限和程序，有利于政府機關依法行政，彌補因公共利益的概念過于抽象而產生的缺陷。如前所述，對于公共利益作一個明確的界定是比較困難的，這就需要通過在法律上明確征收、征用的條件和程序來彌補公共利益概念抽象的缺陷。還要看到，由于我國征收征用制度尚不完善，各地征收征用補償制度也很不統(tǒng)一，這在一定程度上也影響了征收工作的順利進行。將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，也是為了減少不必要的糾紛，保障征收征用工作的順利開展。

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(一)動產浮動抵押的概念與特征

1．動產浮動抵押的標的物為動產。動產浮動抵押權的標的物為動產，這是動產浮動抵押與其他浮動抵押的區(qū)別，這一區(qū)別也決定了浮動抵押實行方式的不同。在全部財產上設立浮動抵押而發(fā)生結晶事由后，因抵押人的全部財產均為抵押權的效力所及，所以抵押權人可以自由指定或者申請法院指定接管人接管設立浮動抵押的公司;而僅在動產上設立浮動抵押，因為抵押人的其他財產并不屬于抵押物，所以抵押權人不能指派接管人。但是一旦發(fā)生結晶時，抵押權人如何保護其利益需要特別的措施。

2．浮動抵押的標的物具有浮動性。抵押標的物的浮動性，其是相對于固定抵押中標的物特定而言。具體而言，浮動性具有五層含義。第一，浮動抵押的標的物不僅包括現(xiàn)在的財產，還包括抵押人將來取得的財產。但需要注意的是，僅在現(xiàn)有的財產設定抵押也可以成立浮動抵押。，法院認為，在債務人公司現(xiàn)在擁有的一宗土地上也可以成立浮動抵押。第二，浮動抵押在存續(xù)期間并不固定在特定的財產上，而是存在于用于抵押標的物范圍內的整個財產上，浮動抵押不是指在某一物上設定了抵押，而是指在何種范圍內的標的物上存在抵押，即指出用于抵押的財產范圍，在債務人將來獲得屬于抵押財產范圍的標的物時，這些標的物自動成為抵押物［6］。第三，抵押標的物的形態(tài)可能發(fā)生變化。在抵押人的全部財產上設定浮動抵押，在抵押期間，原材料可能隨時變成半成品、成品;而成品出售得到價款后債務人可能購買生產設備，因此其形態(tài)不斷地發(fā)生著變化。而固定抵押通常在固定財產上設定。第四，抵押標的物并非永遠浮動，最終它也會特定下來，但時間不是在抵押權設立時，而是在結晶時。結晶之前抵押人在正常經(jīng)營過程中處分的財產，自動退出抵押權效力的范圍，不受抵押權的追及;在抵押權設定后抵押人取得的財產，無需辦理變更登記手續(xù)則自動成為抵押標的物。第五，在浮動抵押結晶后抵押人所獲得的財產仍屬浮動抵押的范圍。Russel法官認為，如果浮動抵押的標的物包括將來的財產，則在結晶后，抵押權人對抵押人所獲得的財產依然享有抵押權?！犊笨嗣穹ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定，該法第2719條規(guī)定，一旦固化，浮動抵押就設立人在此時對抵押財產享有的任何權利具有動產或不動產抵押的全部效力。如此等抵押財產包括———集合財產，抵押權的效力也及于設立人在固化后取得的財產。對于浮動抵押標的物是否具有浮動性的特征，學者意見不一。有學者認為這是浮動抵押制度最本質的特點［2］。有學者認為，浮動抵押的名稱即因此而得，所謂的浮動是指抵押物一直處于流動的狀態(tài)，抵押權人并不對某一固定的財產享有權利，而是對用于抵押的、不斷變化的整體財產享有權利［7］。也有學者認為，浮動性不是浮動抵押的本質，而只能認為其是浮動抵押本質的反映［8］。從英國的判例來看，浮動抵押標的物的浮動性不是本質，尤其是可在應收賬上設定固定抵押，如果將標的物浮動性作為浮動抵押的特征，將導致其與固定抵押區(qū)別的模糊。但是，浮動抵押標的物多為浮動性的財產則為一不爭的事實。

3．抵押人享有正常經(jīng)營過程中自由處分抵押財產的權利。抵押人可以在日常正常經(jīng)營過程中自由地處分抵押物，這是浮動抵押的本質特征。在固定抵押中，抵押人在設定抵押后就不能處分抵押物，這極大地限制了抵押人正常業(yè)務的開展，使得在抵押人的原材料、半成品、產品等庫存產品上設立固定抵押的可能性極小，因為對于這些財產，抵押人對其進行處分是維持正常經(jīng)營活動的需要。浮動抵押制度注重擔保物的使用價值，給抵押權人優(yōu)先受償權的同時，不影響抵押人對抵押物的處分、收益，所以該制度獲得了相應的發(fā)展，這在最近國際組織起草的動產擔保交易示范法中得到了體現(xiàn)。在浮動抵押中，抵押人享有對抵押財產的管理、處分權并不表明抵押權人喪失對抵押財產的控制權。在浮動抵押下，債權人也可適度地控制抵押財產。但如果控制過嚴而不能發(fā)揮浮動抵押的作用，法官往往認為屬于固定抵押;但控制過松，則可能使抵押權人的利益得不到有效的保障。如果抵押當事人在抵押合同中賦予抵押人的權利是:限于對抵押標的物進行修理或者改善，并且其在處分抵押物后，依據(jù)抵押合同抵押人承認替代物(replacement)也屬于抵押標的物的抵押，屬于固定抵押而不是浮動抵押［4］。因為這種規(guī)定實際上是將來物抵押與現(xiàn)存物抵押的結合，而抵押權的效力及于代位物而已。

4．浮動抵押具有可轉化性。浮動抵押的可轉化性是指浮動抵押在特定事件發(fā)生時將變?yōu)楣潭ǖ盅?，即浮動抵押的結晶［9］。如果浮動抵押的標的物一直處于浮動狀態(tài)，而無法固定化，則債權人的利益將無法實現(xiàn)。浮動抵押在特定事項發(fā)生而轉為固定抵押后，抵押標的物才最終確定下來，浮動抵押標的物的價值實際上也僅限于抵押權實現(xiàn)時抵押人擁有的資產。

(二)《物權法》第181條、189條及196條———動產浮動抵押

按照《物權法》第189條設立抵押后，即使辦理了抵押登記后，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一條款特別強調了抵押人在正常經(jīng)營活動中自由處分抵押物的權力，與浮動抵押制度抵押人的權利的特征相吻合。而《物權法》第196條提出四種抵押標的物結晶的情形，更是與浮動抵押標的物的浮動性及標的物的轉化的特征相一致。故此，對照動產浮動抵押的特征，可以發(fā)現(xiàn)我國該三個條款實際規(guī)定的為動產浮動抵押制度，而這也可以從立法后，大多數(shù)學者將該條款解讀為動產浮動抵押制度的現(xiàn)實相符合［10］。

特別動產集合抵押———一個新概念

(一)原因解讀———制度移植中參照系的不同

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新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農民權益設置的條文有21條，與農民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農民土地權益息息相關的土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農民土地權益的保護是物權法重要內容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農民土地權益保護的基本法?！?/p>

一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎

物權法第二條規(guī)定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利?！币簿褪钦f，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。

土地不僅是農民的經(jīng)濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經(jīng)營權又是其中的重要內容之一，它關系到農民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權的物權性質，就是把農民的土地承包經(jīng)營權納入到物權保護的范疇中。

如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經(jīng)營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權的法律地位?！坝绕涫歉鶕?jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當?shù)美埱髾??！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現(xiàn)在明確為物權，作為絕對權，發(fā)包方?jīng)]有權利隨意撤回發(fā)包。

土地承包經(jīng)營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益，增強農民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟組織內部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農村土地承包經(jīng)營關系的作用。

二、物權法中保護農民土地權益的內容

（一）有關穩(wěn)定土地承包關系的內容

《物權法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！焙笳呤俏餀喾ǖ膭?chuàng)新，是對《農村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩(wěn)定，同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權，利于農民對承包地的長期規(guī)劃。

承包期內考慮到如果發(fā)包方隨意調整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調整，《物權法》第130條明確規(guī)定：“承包期內發(fā)包人不得調整承包地?！薄耙蜃匀粸暮乐貧p承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包法等法律規(guī)定辦理?！倍@里所指的相關規(guī)定包括《農村土地承包法》第27條，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農業(yè)等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定?！?/p>

另外《物權法》第131條還規(guī)定：“承包期內發(fā)包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ谕恋爻邪栈氐那樾巍掇r村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權流轉；二是承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。

（二）有關征地及其補償?shù)膬热?/p>

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規(guī)范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規(guī)定。

《物權法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！笨梢钥闯龃隧棗l款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。

關于征地補償，《物權法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益?！边@體現(xiàn)了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現(xiàn)實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規(guī)定的要依法承擔法律責任。

（三）有關集體土地所有權的條款

個別地方干部擅自把農民的土地進行轉讓，農民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權人之間承包地的調整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項。”可以看出，這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權法確立了農民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益，農民可以依據(jù)所享有的權利以及物權性質的土地承包權，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應再拒絕立案。

（四）有關保護個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”在民事法律領域，任何民事主體都是平等的?！段餀喾ā返?3條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！边@為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農村集體組織的管理人員侵害了農民的合法權益，侵吞了集體財產，受侵害的農民可以依據(jù)所享有的權力向法院，請求撤銷有關規(guī)定，維護其權益，甚至是侵權人員。

三、幾點說明

（一）農村宅基地仍不能自由流轉

根據(jù)物權法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地”。可見集體土地的流轉仍然沒有完全放開。是否應放開農村宅基地使用權的轉讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟?！蔽餀喾m然限制了農村宅基地的流轉，但卻在農民融資渠道上有所突破?！段餀喾ā返?81條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產設備、原材料、半成品、成品抵押，……?！边@一點賦予了中小企業(yè)和農業(yè)從業(yè)者浮動抵押權，農民可以拿“未來農產品”到銀行抵押貸款。也就是，農民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農藥等等。當然，這還需要農民和銀行進行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！钡?，對于征收的前提“公共利益”，物權法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據(jù)悉，有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。

（三）農地承包方仍然處于比較被動的地位

物權法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權登記等農民土地權益進行了相應的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內容仍將起主導作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權力，所以農戶的土地權益在現(xiàn)實生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉。

（四）物權法只是框架性法律

現(xiàn)有物權法的內容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識，便于法律的適用。同時，對過去性質比較模糊的權利也加以明確。比如，物權法將農村土地承包經(jīng)營權確立為物權而不是債權，這種物權性質的明確界定，有利于農民土地承包權的保護。從現(xiàn)有的內容看，物權法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規(guī)定，物權法在制定中留有一定余地，如征收補償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導性的規(guī)定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規(guī)定的補償原則和補償內容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權法與既有法律關系協(xié)調的問題，日后也應予以重視。

參考文獻：

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[3]胡長明，物權立法與我國農村集體土地所有權制度的改造[J].探索，2005，（4）

篇10

《物權法》的第一條規(guī)定：“為了維護國家基本的經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權利人的物權，根據(jù)憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權法建立的目的是確定財產歸屬與財產利用的秩序。

《物權法》的基本內容主要包括以下五個方面的內容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調整好相鄰關系等。

1.2確立財產歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權，對權利的邊界進行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當物權遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟。

1.4物權法中規(guī)定了在社會大眾對物權不喪失的前提之下，經(jīng)營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設立他物權或者他項權的實現(xiàn)，比如租賃使用權、抵押權、居住權、質押權、用益權。物權法調整的是所有權人和他項人之間的基本的關系，調整他項人和第三人之間的關系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權取得的相關原則?！段餀喾ā分幸?guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產與從別人手中獲得財產。在相關的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權法的功能

市場經(jīng)濟中進行交換的基礎是財產權，然而需要對財產權進行規(guī)范的法律上的基礎就是物權法。由此可以看出，物權法是市場經(jīng)濟的基礎。從某種意義上來說，正是由于財產人對自己的物進行自主處分的權利，擁有契約自由與貿易自由，才能建立競爭的市場經(jīng)濟新秩序。從某種意義上來講，對財產進行平等的保護，也就是對市場經(jīng)濟的主體與市場經(jīng)濟的秩序進行保護。物權法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權法將將個人與政府所各自擁有的權利進行了劃分，政府所行使的權利的界限。所有權具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權人在一定的法制的范圍之內，能夠自由行使對財產或者是物的支配權，并且政府也應該對這種權利的行使給予尊重與保護。這種權利的尊重與保護，是對政府權力的制約，同時政府也不能夠代替所有權人行使其權利，也不能干預或者是妨礙個人權利的行使，否則，就會構成“侵權”。所以，政府需要及時轉變角色。政府在整個市場經(jīng)濟中的角色應該是中立的，其任務定位在服務商，在某些平等的主體之間可以通過相關的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應該進行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預；對那些需要政府進行干預和限制的私人權利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠將手段或者是角色進行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應該做到守法。有關的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內容最基本的內容就是對所有權加以尊重。

二、從物權法的視野來認識房地產管理

物權法上的物，實際上是包含了動產與不動產，其中不動產是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊藏物，比如礦產；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權屬于國家所有，或者是屬于農民集體所有，并且這兩種所有權從某種程度上來講，是不能夠進行交易的，不能夠對直接對可疑流轉的不動產制度進行支撐。這實際上就說明了兩類所有權在創(chuàng)設的上面，可以對土地的使用權進行流轉，這便是不動產物權的核心所在。物權法中所規(guī)定的建設方面用地的使用權、土地承包的經(jīng)營權、宅基地的使用權等，實際上都屬于土地使用權的范圍之中，這三種形式實際上構成了不同的權屬與用途的土地使用權體系。建設用地方面的使用權能夠成為房地產的基礎。房地產要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設用地的使用權的轉讓、開發(fā)與流轉制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權法和房地產的管理才能夠密切相關。但是需要值得一提的是，當前已經(jīng)建立了關于房地產的法律體系，實際上指的是《城市房地產管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經(jīng)頒發(fā)的相關的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產權加以規(guī)范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進行正確的劃分，經(jīng)常會出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進行處理的事項，使用行政手段的方式來進行處理，這樣做的結果是很容易導致國家的權力出現(xiàn)膨脹，使得房地產的產權人出現(xiàn)權利上的萎縮，這很容易產生由于行政方面的過多干預、國家利益也被過多的保護?？梢赃@樣說，物權法實際上是要求在對房地產管理的認識中，需要從物權法的這一角度重新來進行審視。

三、物權法對房地產管理的影響

1．物權法對房地產開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質的建設用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權進行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權管理之后的結果。以前，政府既是被當作是土地的所有者向全社會來出讓的規(guī)則，維護好房地產市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉化的標準或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機性。物權法頒布的情況下，對土地的使用權進行科學合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標能夠實現(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務。對于土地使用權的出讓，加強對土地規(guī)劃方面的管理，進一步嚴肅對土地規(guī)劃方面的權威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗。在物權法中規(guī)定，在建設用地的使用權，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進行提前回收的，應該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動產給予經(jīng)濟方面的補償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設施的話，這時需要去面對那些已經(jīng)作為是私權的建設用地，使用權人對土地的使用權回收和在土地上的建筑進行補償?shù)膯栴}。在當今物權法的視閾下，土地的使用權已經(jīng)是受到物權法所保護的私權，協(xié)調物權法和現(xiàn)行的法針對土地使用權的交易方面的限制也是要進行詳細研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權取得之后，需要具有25%的投資，才可以進行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權的續(xù)期方面，在使用權終止之時，地上建筑物的使用權在補償方面，都需要對土地使用權人的財產權利加以尊重，需要對國家所有權進行合理使用。與此同時，政府對房地產開發(fā)往往是延伸至房地產開發(fā)中的各個環(huán)節(jié)，從房地產相關項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進行深入細致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產進行管理的根本目的是為了充分保護好交易的安全，保證土地使用權進一步的物權化，并盡量減少其中的必要的干預，這需要對政府角色進行重新定位。

2．物權法對房地產交易管理的影響

當前政府對房地產業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實行的管制行為，已經(jīng)逐漸擴展到房地產交易中的每一個環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產權登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權法的頒布確定了對于不動產物權登記的效力，并且也對不動產登記做出了有關原則性方面的規(guī)定?？梢赃@樣說，房地產產權方面的交易與登記已經(jīng)關涉到了房地產產權權利的取得與交易過程中的每一個環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產業(yè)實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當事人對其物權進行公示的方式。以前，在房地產的管理方面過多強調其管理方面的職能，在物權法頒布的情況下，在房地產登記方面，更加注重的是物權的公示與交易服務的重要功能。物權法中規(guī)定，不動產的權屬證書作為權利人對該不動產物權擁有的證明。不動產登記上的準確性，直接關系到了交易安全的保護方面。按照物權法所規(guī)定的，當?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯誤，導致對他人造成一定侵害之時，房地產的登記機構應該給予適當?shù)馁r償。在登記機構已經(jīng)支付一定的賠償之后，可以向那些已經(jīng)造成登記錯誤的人再進行追償，并且《物權法》中的第12條對登記機構的職責進行了明確的規(guī)定，并且登記機構是需要進到審查方面的義務的，這實際上和當前實踐之中的審查義務來說要重很多。這就說明了，房地產的登記機構需要面對更大的法律責任與風險，切實提高房地產登記方面的審查的質量，這是對當前房地產交易管理方面的最大的考驗。物權法中規(guī)定了預告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產登記中相關環(huán)節(jié)進行進一步的完善，使得那些預售的商品房在登記改造逐漸轉變?yōu)槭俏餀喾ㄖ械念A告登記，保護好雙方的權利。與此同時，很有必要將物權法中沒有設立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權法對物業(yè)管理的影響