導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇行政強(qiáng)制法論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1、土地執(zhí)法部門(mén)的行為并未侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。國(guó)家實(shí)行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應(yīng)辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門(mén)對(duì)違反土地管理法律法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查是其法定職責(zé)?！锻恋毓芾矸ā返?3條的內(nèi)容為：責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設(shè)單位或個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對(duì)違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門(mén)應(yīng)責(zé)令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門(mén)有權(quán)制止；對(duì)施工結(jié)束，處罰決定期滿當(dāng)事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門(mén)依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門(mén)和人民法院實(shí)施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門(mén)實(shí)施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實(shí)施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實(shí)施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，目的是對(duì)違法行為進(jìn)行懲罰，使其違法利益不能實(shí)現(xiàn)。這里涉及到一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題即財(cái)產(chǎn)權(quán)利問(wèn)題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實(shí)施，其他機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)行使該項(xiàng)權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”。又規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當(dāng)建筑物形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來(lái)依法對(duì)其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定并決定是否要?jiǎng)儕Z其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只有當(dāng)建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值，即形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來(lái)就不受法律保護(hù)，況且其房屋并未形成，其所謂的“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”無(wú)從談起，土地執(zhí)法部門(mén)采取措施對(duì)李某的違法行為進(jìn)行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當(dāng)事人損失的擴(kuò)大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門(mén)實(shí)施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

篇2

十八屆三中全會(huì)提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，其核心問(wèn)題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的機(jī)制體制下，政府的職責(zé)，是對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行科學(xué)的宏觀調(diào)控，保持社會(huì)總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃；制定市場(chǎng)規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)秩序，保障公平競(jìng)爭(zhēng)；彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實(shí)現(xiàn)公平分配，保護(hù)環(huán)境等。

總體上看，涉及政府行政行為的行政強(qiáng)制的法律規(guī)范與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定基本上是一致的，說(shuō)明我們政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制權(quán)正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實(shí)上，行政強(qiáng)制行為無(wú)論在立法層面，還是在實(shí)施層面仍然存在諸多問(wèn)題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導(dǎo)致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無(wú)法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導(dǎo)致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強(qiáng)制法》頒布施行以后，有必要對(duì)現(xiàn)有的行政強(qiáng)制行為規(guī)范的適法性進(jìn)行分析，以維護(hù)其實(shí)施的合法性。

一、行政強(qiáng)制法在實(shí)施中的實(shí)際意義

《行政強(qiáng)制法》的頒布實(shí)施一方面在于保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，杜絕行政權(quán)力濫用，利于建設(shè)法治政府。

《行政強(qiáng)制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行、法律責(zé)任、附則。從以上結(jié)構(gòu)來(lái)看，本法是典型的行政法律部門(mén)當(dāng)中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強(qiáng)制的各個(gè)方面，且兼顧了從實(shí)體到程序、從總則到分則、從行政機(jī)關(guān)實(shí)施到申請(qǐng)法院實(shí)施行政強(qiáng)制等特點(diǎn)，層次感強(qiáng)。從各個(gè)章節(jié)所羅列的標(biāo)題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡(luò)，便于實(shí)際操作。行政強(qiáng)制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強(qiáng)制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個(gè)行政強(qiáng)制法學(xué)理論之中，而且對(duì)所有的行政強(qiáng)制行為都起著統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，此次《行政強(qiáng)制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。

在指導(dǎo)思想方面，它包括了兩個(gè)方面：一是賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法手段，保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)更加的便捷、準(zhǔn)確，能夠更好的維護(hù)公共利益和公共秩序，達(dá)到執(zhí)法公益的最大化；二是對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政強(qiáng)制行為規(guī)范，避免和防止權(quán)利的濫用，賦予了行政相關(guān)程序人員權(quán)利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機(jī)制，完善了行政體系內(nèi)部審批機(jī)制，加速了法治政府的建設(shè)。

早在十七大報(bào)告中就強(qiáng)調(diào)要以人為本、立法為民，行政強(qiáng)制法的立法在借鑒國(guó)內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，吸收和應(yīng)用了行政強(qiáng)制理論的研究成果，首次確立了行政強(qiáng)制需要遵循的基本原則，以便有效的指導(dǎo)行政強(qiáng)制法的立法和實(shí)施。行政強(qiáng)制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會(huì)主義法治建設(shè)中對(duì)人民群眾的關(guān)懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，也是憲法在行政強(qiáng)制領(lǐng)域?qū)τ谌藱?quán)原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。

在以人為本、執(zhí)政為民、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期研究修改、全民參與討論的《行政強(qiáng)制法》，作為我國(guó)行政法律體系中最新出臺(tái)的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關(guān)懷和法治精神。比如：

1、“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！保ā缎姓?qiáng)制法》以下簡(jiǎn)稱《強(qiáng)制法》第五條）；

2、“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合?！保ā稄?qiáng)制法》第六條）；

3、“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償?！保ā稄?qiáng)制法》第八條）；

4、“查封、扣押限于涉案的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無(wú)關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！保ā稄?qiáng)制法》第二十三條第一款）；

5、“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行?！保ā稄?qiáng)制法》第四十三條第一款）；

6、“行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定?！保ā稄?qiáng)制法》第四十三條第二款）等。

二、《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后面臨的幾個(gè)問(wèn)題分析

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序相對(duì)繁瑣

行政強(qiáng)制法對(duì)于執(zhí)行問(wèn)題，依然是以行政主體或者行政相對(duì)人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外的狀況。申請(qǐng)法院執(zhí)行，可以說(shuō)是在程序上又為行政強(qiáng)制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強(qiáng)制執(zhí)行的錯(cuò)誤，提高行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點(diǎn)，但是同時(shí)也存在著弊端。

第一，在實(shí)踐中，常常遇到許多應(yīng)該及時(shí)執(zhí)行的事項(xiàng)，由于申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院還要進(jìn)行一次審核，難免在時(shí)間上有所拖延；甚至因?yàn)閳?zhí)行相對(duì)困難，造成有的法院久拖不辦，嚴(yán)重降低了行政效率。

第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權(quán)和限權(quán)的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實(shí)效性。

第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國(guó)行政主體能夠自行強(qiáng)制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有法律法規(guī)的授權(quán)，那么它必須申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有些行政機(jī)關(guān)為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來(lái)可以通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行的事項(xiàng)，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，降低行政效率，最容易形成行政機(jī)關(guān)和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項(xiàng)擱置。

第四，這些將大量行政決定申請(qǐng)到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負(fù)擔(dān)又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。

（二）不利于提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率。

該法在強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來(lái)的管理職能及模式。這樣使行政管理機(jī)關(guān)在新法實(shí)施后會(huì)因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達(dá)到及時(shí)高效的行政管理目的，容易引起行政機(jī)關(guān)以缺乏行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實(shí)施后不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行帶來(lái)根本變化，更發(fā)揮不出新法對(duì)社會(huì)管理帶來(lái)的作用。

（三）緊急狀態(tài)下相關(guān)機(jī)制規(guī)定不健全。

而這種狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)也是強(qiáng)制權(quán)的一種，應(yīng)受《行政強(qiáng)制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件或社會(huì)安全事件采取的緊急措施或臨時(shí)措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國(guó)在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權(quán)力的行政行為的規(guī)定也過(guò)于籠統(tǒng)，在這部專門(mén)規(guī)范行政強(qiáng)制行為的法律中應(yīng)對(duì)強(qiáng)制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。

三、《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施對(duì)于法治政府的作用和影響

關(guān)于法治政府、法治國(guó)家或法治社會(huì)的條件，許多學(xué)者作了研究，對(duì)于研究對(duì)象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國(guó)家的社會(huì)條件”為題，提出“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民主政治是政治前提，理性意識(shí)是文化條件，公民社會(huì)是社會(huì)環(huán)境”[1]的觀點(diǎn)。何勤華等從六個(gè)方面論證了“中國(guó)法治社會(huì)的基礎(chǔ)條件”，法治社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，法治社會(huì)的政治基礎(chǔ)——政治民主，法治社會(huì)的意識(shí)基礎(chǔ)——理性意識(shí)，法治社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)——法律信仰，法治社會(huì)的先導(dǎo)——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會(huì)[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說(shuō)，包括自治的社會(huì)生活，自由的經(jīng)濟(jì)生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對(duì)于法治政府的形成和有效運(yùn)行具有決定或制約作用的因素。

“徒法不足以自行”。為保證《行政強(qiáng)制法》得以良好運(yùn)行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強(qiáng)制權(quán)力、保障公民權(quán)益、推進(jìn)法治建設(shè)的重要功能，該法頒行后實(shí)施中還需要認(rèn)真做好以下幾個(gè)方面的工作：

（一）增強(qiáng)觀念，推進(jìn)法治政府建設(shè)

筆者認(rèn)為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒(méi)有相應(yīng)的意識(shí)、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識(shí)和法制觀念，對(duì)于客觀事物會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生不同的法律實(shí)施效果。沒(méi)有正確的思想觀念作指導(dǎo)，即使有了科學(xué)的行政法律制度也不可能得到正確實(shí)施。以《行政強(qiáng)制法》實(shí)施為契機(jī)，讓全社會(huì)特別是公職人員全面理解、深刻認(rèn)識(shí)并牢固樹(shù)立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會(huì)和認(rèn)識(shí)法律文本，是提高依法行政能力、推進(jìn)法治政府建設(shè)的必然要求。

樹(shù)立新的觀念，并非憑空就能實(shí)現(xiàn)，讓公職人員包括社會(huì)各界人士對(duì)《行政強(qiáng)制法》有正確的認(rèn)識(shí)，這是該法得到全面貫徹落實(shí)的思想基礎(chǔ)、主體因素和社會(huì)條件，也是建設(shè)法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的必由之路。

（二）規(guī)范執(zhí)法設(shè)定，提高立法質(zhì)量

《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，在今后的政府立法時(shí)，首先要嚴(yán)格按照行政強(qiáng)制法規(guī)定，增強(qiáng)行政法治設(shè)定的科學(xué)性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權(quán)，做到行政強(qiáng)制設(shè)定與行政強(qiáng)制法保持一致。建立健全行政強(qiáng)制設(shè)定的配套制度，提高行政強(qiáng)制設(shè)定的質(zhì)量，加大審查力度，對(duì)違法的行政強(qiáng)制設(shè)定行為做出及時(shí)的應(yīng)對(duì)處理。凡是與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制程序和行政強(qiáng)制設(shè)定不一致的，都應(yīng)該進(jìn)行修改或廢止。

（三）對(duì)政府管理工作的促進(jìn)和影響

政府機(jī)關(guān)在相關(guān)情況下，根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況，能夠及時(shí)自主的設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施，從行政管理的實(shí)際點(diǎn)出發(fā)，通過(guò)法律對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過(guò)去沒(méi)有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制的狀況中規(guī)范起來(lái)，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點(diǎn)，明確了行政強(qiáng)制的基本原則，并且規(guī)范了行政強(qiáng)制的責(zé)任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設(shè)。在行政強(qiáng)制法的強(qiáng)力促進(jìn)作用下，行政機(jī)關(guān)可以積極的順應(yīng)形式，把握行政強(qiáng)制法的立法精神，充分利用好行政強(qiáng)制法賦予的權(quán)利，真正的承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)秩序的重大職責(zé)。

（四）把政府的權(quán)利真正關(guān)到制度的籠子里

為了確保行政強(qiáng)制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強(qiáng)制法，樹(shù)立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強(qiáng)制實(shí)施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結(jié)合本地區(qū)，本部門(mén)的實(shí)際狀況，建立配套制度，具體化相關(guān)要求，增強(qiáng)行政執(zhí)行性，完善相關(guān)代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權(quán)濫用，并對(duì)重大行政強(qiáng)制決定進(jìn)行系統(tǒng)備案，加強(qiáng)監(jiān)督檢查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正違法實(shí)施行政強(qiáng)制行為。

行政行政法盡管在實(shí)際運(yùn)用中還存在一些不足，需要在實(shí)踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)不足就是我們研究該法工作今后的主要任務(wù)。但是，不論怎樣，行政強(qiáng)制法的頒布和實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的一次重大進(jìn)步。行政強(qiáng)制法對(duì)于建設(shè)法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進(jìn)政府管理工作的進(jìn)步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務(wù)的履行。同時(shí)，也培養(yǎng)和強(qiáng)化了公民的法治意識(shí)，樹(shù)立和維護(hù)了相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)威，形成法治社會(huì)與法治政府的良性互動(dòng)。行政強(qiáng)制法對(duì)于促進(jìn)政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]卓澤淵.法治國(guó)家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學(xué)出版社，2005年版，第三章.

篇3

以“規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)只需，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國(guó)行政法制建設(shè)又上了一個(gè)新的臺(tái)階，這是我國(guó)頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實(shí)施不僅注重行政效率的提高，更著重于對(duì)社會(huì)公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過(guò)法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國(guó)行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個(gè)新課題。

一、我國(guó)行政強(qiáng)制制度概述

（一）行政強(qiáng)制制度的發(fā)展

行政強(qiáng)制制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)社會(huì)的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴(kuò)大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開(kāi)放以后，我國(guó)的社會(huì)主義法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展，特別是在對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國(guó)特色的社會(huì)主義行政強(qiáng)制制度。但是《行政強(qiáng)制法》頒布之前，行政強(qiáng)制的設(shè)定和行政強(qiáng)制的執(zhí)行都存在著一些問(wèn)題。一是行政強(qiáng)制立法過(guò)于分散。各種涉及行政強(qiáng)制的立法散見(jiàn)于我國(guó)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)存在爭(zhēng)議。在我國(guó)的法律中對(duì)于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定并無(wú)明確規(guī)定。三是行政強(qiáng)制種繁多，不同的行政機(jī)關(guān)為了行政強(qiáng)制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強(qiáng)制措施。四是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)措施缺失。豍五是行政強(qiáng)制執(zhí)法主體不明晰。社會(huì)上各種各樣的執(zhí)法隊(duì)伍，既無(wú)法定的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)也無(wú)明確的法律授權(quán)，卻可以隨意地實(shí)施行政強(qiáng)制行為，這往往侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，埋下社會(huì)不安定的因素。

《行政強(qiáng)制法》在制定的階段就十分重視對(duì)行政強(qiáng)制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過(guò)程的體現(xiàn)。正像楊建順教授所認(rèn)為的：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認(rèn)識(shí)到，‘強(qiáng)制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者張揚(yáng)，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會(huì)”?！缎姓?qiáng)制法》制定之后統(tǒng)一了行政強(qiáng)制立法、確定了行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行主體、規(guī)范了行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、明確了行政強(qiáng)制措施實(shí)施的程序，促進(jìn)我國(guó)行政強(qiáng)制制度建設(shè)進(jìn)入新的發(fā)展。

（二）行政強(qiáng)制制度的內(nèi)容

行政強(qiáng)制制度包括有行政強(qiáng)制設(shè)定制度和行政強(qiáng)制執(zhí)行制度兩方面的內(nèi)容。行政強(qiáng)制設(shè)定制度是行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的前提和基礎(chǔ)，行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是行政設(shè)定制度的實(shí)現(xiàn)和保障。

1．行政強(qiáng)制設(shè)定

《行政強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定：行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。根據(jù)第九條規(guī)定行政強(qiáng)制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；扣押財(cái)物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施實(shí)施的目的在于預(yù)防和控制違法行為的發(fā)生，是事前行政機(jī)關(guān)采取的行政行為。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出行政強(qiáng)制措施，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)無(wú)條件的遵守，這是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家公權(quán)力來(lái)影響私權(quán)。因?yàn)殡p方地位的極不對(duì)等，作為行政強(qiáng)制措施的實(shí)施機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和授權(quán)的范圍實(shí)施，防止對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的過(guò)度侵害。

2．行政強(qiáng)制執(zhí)行

《行政強(qiáng)制法》第二條第三款規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。第十二條規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣(mài)或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是行政相對(duì)人拒不履行已生效的行政決定或履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益和公民的合法權(quán)益而采取的行政強(qiáng)制行為，這種強(qiáng)制行為很容易侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)該嚴(yán)格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強(qiáng)制基本原則的內(nèi)涵

對(duì)《行政強(qiáng)制法》的理解不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對(duì)具體規(guī)范和具體程序的理解，更應(yīng)該加深對(duì)行政強(qiáng)制基本原則的理解和運(yùn)用。行政強(qiáng)制的基本原則，是指導(dǎo)和規(guī)范行政強(qiáng)制的立法、執(zhí)法（設(shè)定和實(shí)施）的基礎(chǔ)性原則，是貫穿于行政強(qiáng)制的具體規(guī)范，又高于具體規(guī)范，體現(xiàn)其基本價(jià)值觀的準(zhǔn)則。《行政強(qiáng)制法》在總則部分第4條到第8條規(guī)定了5項(xiàng)基本原則。

一是行政強(qiáng)制法定原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)予以找法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！保ǖ?條）該原則主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，行政強(qiáng)制設(shè)定法定和行政強(qiáng)制實(shí)施法定。超越法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制是無(wú)效的，行政強(qiáng)制的實(shí)施也必須是依法享有行政強(qiáng)制職權(quán)或者有法律授權(quán)的機(jī)關(guān)，否則行政強(qiáng)制行為也是無(wú)效的。

二是行政強(qiáng)制適當(dāng)原則：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！保ǖ?條）行政機(jī)關(guān)在設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制是應(yīng)當(dāng)平衡好行政管理效益和行政相對(duì)人合法權(quán)益兩者之間關(guān)系。行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)是行政行為的不得已選擇，“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，二是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒(méi)有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取?！?/p>

三是教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（第6條）“一個(gè)法律制度的首要功效保證必須是它能為社會(huì)所接受，強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的輔的保證?！?豑行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)不得已的選擇，如果行政相對(duì)人經(jīng)過(guò)說(shuō)服、教育后自覺(jué)履行義務(wù)，那么行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制措施就顯得沒(méi)有什么必要。

四是行政強(qiáng)制不得濫用原則：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。”（第7條）一般來(lái)說(shuō)行政權(quán)不得濫用強(qiáng)調(diào)的是行政權(quán)的行使對(duì)行政相對(duì)最小侵害，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。在本條中行政強(qiáng)制不得濫用強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)不得私用，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是為公共利益服務(wù)的，這充分體現(xiàn)了行政強(qiáng)制公權(quán)力的公益性質(zhì)。

五是行政強(qiáng)制救濟(jì)原則。當(dāng)行政相對(duì)人遭遇行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制行為時(shí)，行政相對(duì)人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，當(dāng)行政相對(duì)人的合法權(quán)益因強(qiáng)制行政行為遭受損害時(shí)有權(quán)要求法律救濟(jì)。這充分體現(xiàn)行政強(qiáng)制法指定是為了維護(hù)公益和行政相對(duì)人合法權(quán)益的立法目的，也限制了行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制行政行為的隨意性。，

三、行政強(qiáng)制程序的理解和運(yùn)用

行政強(qiáng)制程序是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施過(guò)程中所應(yīng)遵循的一系列法定程序規(guī)定，主要包括行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序。

（一）行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其他任何機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)行使查封、扣押權(quán)。查封、扣押的過(guò)程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個(gè)人的生活必需品；同一物品不得重復(fù)查封。查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知當(dāng)事人，如果行政機(jī)關(guān)在采取查封、扣押過(guò)程中有不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償。

2．凍結(jié)

凍結(jié)存款、匯款的措施職能由法定機(jī)關(guān)實(shí)施，不得委托其他行政機(jī)關(guān)施行，凍結(jié)也只能凍結(jié)涉案的金額，不得重復(fù)凍結(jié)。凍結(jié)的通知書(shū)不僅要交行政相對(duì)人，同時(shí)也要項(xiàng)金融機(jī)構(gòu)提交。金融機(jī)構(gòu)解除凍結(jié)只能是接到行政機(jī)關(guān)的通知或者凍結(jié)期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結(jié)。

（二）行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序

1．催告

催告是行政相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)決定限期之內(nèi)不履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)在決定對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行之前必經(jīng)的程序。催告以書(shū)面的形式告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如果在催告的期限之內(nèi)履行義務(wù)，那么強(qiáng)制執(zhí)行也就沒(méi)有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權(quán)與公民私權(quán)之間的緊張關(guān)系，為行政強(qiáng)制執(zhí)行打下良好基礎(chǔ)。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對(duì)人在接到行政機(jī)關(guān)催告通知之后享有的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，如果當(dāng)事人提出了新的事實(shí)和證據(jù)或者提出不適宜強(qiáng)制執(zhí)行的理由，而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為事實(shí)理由成立，那么強(qiáng)制執(zhí)行程序也可以終止。

（三）特別規(guī)定

1．代履行

篇4

一、行政代履行的概念

代執(zhí)行，也稱代履行，是指“義務(wù)人不履行法律、法規(guī)等規(guī)定的或者具體行政行為所確立的可替代作為義務(wù)，由行政主體或者第三人代為履行，并向義務(wù)人征收必要費(fèi)用的行政強(qiáng)制行為。”

（一）是“代執(zhí)行”，還是“代履行”

從上面的定義，可知道代執(zhí)行等同于代履行，但是《行政強(qiáng)制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代執(zhí)行”，顯然立法者有自己的考慮。

首先我們要明確代履行制度的核心意思，它屬于間接強(qiáng)制，其目的無(wú)非就是確保法定義務(wù)或者行政決定所要求的義務(wù)的履行。相對(duì)于直接強(qiáng)制來(lái)說(shuō)，其執(zhí)法強(qiáng)度更為柔和，更為讓相對(duì)人接受。代履行中是由行政主體或者第三人來(lái)完成的，準(zhǔn)確的說(shuō)是由別人來(lái)履行相對(duì)人本應(yīng)該承當(dāng)而沒(méi)有承當(dāng)?shù)牧x務(wù)。而若使用“代執(zhí)行”字眼，可能會(huì)產(chǎn)生由別人來(lái)代為執(zhí)行的誤解。顯然行政主體讓第三人（或者自身）來(lái)代相對(duì)人履行義務(wù)，而不是把執(zhí)法權(quán)委托第三人行使。顯然“代履行”的字母含義更為準(zhǔn)確。

（二）“代履行”與“民事第三人代為履行”區(qū)別

民事第三人代為履行制度是各個(gè)國(guó)家民事法律普遍都存在的制度。我國(guó)《合同法》第65條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?jiàn)，合同當(dāng)事人約定由第三人來(lái)履行義務(wù)是允許的。它與行政代履行制度有相似之處。但也有區(qū)別：（1）法律關(guān)系不同。前者屬于民事法律關(guān)系，合同當(dāng)事人屬于平等關(guān)系；而后者涉及行政主體，屬于行政法律關(guān)系，與相對(duì)人非平等關(guān)系。（2）前者行是約定的，由民事義務(wù)人約定第三人，后者行對(duì)第三人的選定是法定的，不存在相對(duì)人與第三人約定的情況。（3）履行費(fèi)用的支付主體不同。行政代履行中的履行費(fèi)用由相對(duì)人支付，而前者則是由第三人自身承當(dāng)。

二、行政代履行實(shí)施

（一）代履行的實(shí)施范圍

《行政強(qiáng)制法》第五十條，“行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒(méi)有利害關(guān)系的第三人代履行?！笨梢?jiàn)我國(guó)實(shí)施代履行的范圍僅限當(dāng)事人沒(méi)有在限定的期限內(nèi)履行，其造成的危害結(jié)果已經(jīng)影響到交通安全、環(huán)境污染或者自然資源破壞的情況下。

筆者認(rèn)為我國(guó)規(guī)定代履行的范圍比國(guó)外的規(guī)定狹窄。如德國(guó)行政強(qiáng)制法律制度中對(duì)行為、容忍或者不作為義務(wù)的執(zhí)行規(guī)定了代履行，在《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第9—12條對(duì)這些強(qiáng)制方法作了規(guī)定。該法的第10條規(guī)定，“代履行指的是當(dāng)相對(duì)人不履行義務(wù)時(shí)，行政執(zhí)行機(jī)關(guān)委托他人代為履行該義務(wù)，費(fèi)用由原義務(wù)人承擔(dān)的法律制度。這種方法適用于可替代和非人身的義務(wù)?！?豎日本的《行政代執(zhí)行法》對(duì)代執(zhí)行要件作了規(guī)定，在適用范圍上，也是規(guī)定代執(zhí)行應(yīng)該是可以替代作為的義務(wù)。不作為義務(wù)不構(gòu)成代執(zhí)行的對(duì)象，但有的不作為行為可以通過(guò)法令轉(zhuǎn)為作為義務(wù)，那么在這種情況下，不作為義務(wù)也是可以間接通過(guò)轉(zhuǎn)為作為義務(wù)來(lái)運(yùn)用代執(zhí)行方式予以執(zhí)行。

可見(jiàn)國(guó)外一般規(guī)定只要是可替代的作為，符合條件下，都可以運(yùn)用代履行，但是我國(guó)的代履行制度則范圍比較狹窄。實(shí)際上我國(guó)在通過(guò)《行政強(qiáng)制法》之前，已經(jīng)有其他的法律中運(yùn)用到代履行制度，如拆遷、防洪、治理環(huán)境、拆除違章建筑等行政活動(dòng)中。其中在違章構(gòu)筑物中，或者并不會(huì)涉及到交通安全、環(huán)境污染或則破壞自然資源，但是實(shí)踐中確有必要實(shí)施代履行，那么根據(jù)《行政強(qiáng)制法》不會(huì)被通過(guò)，那難免有所遺憾。

（二）代履行實(shí)施費(fèi)用

代履行實(shí)現(xiàn)作為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢(qián)給付義務(wù)，相對(duì)人應(yīng)該最終支付代履行所實(shí)施費(fèi)用。那么在這費(fèi)用的收取上，是由相對(duì)人直接轉(zhuǎn)給第三人，還是支付給行政主體？代履行費(fèi)用是在實(shí)施之前繳納還是事后繳納？

首先代履行費(fèi)用由誰(shuí)來(lái)收的問(wèn)題上，我們得從相對(duì)人和行政主體、第三人之間的法律關(guān)系來(lái)判斷。（1）行政主體與相對(duì)人之間屬于行政公法關(guān)系，這是沒(méi)有問(wèn)題的；（2）行政主體與第三人關(guān)系上：有人認(rèn)為屬于行政合同關(guān)系，也有人認(rèn)為應(yīng)屬于委托與被委托的私法關(guān)系。行政合同多少帶有公法的痕跡，其與私法合同關(guān)系主要的不同點(diǎn)在于行政主體享有優(yōu)益權(quán)，有一定的強(qiáng)制要求合同的另一方履行的意思。那行政主體是否可以隨意選定第三人呢？顯然不能，因?yàn)椤缎姓?qiáng)制法》已經(jīng)明確排除了有利害關(guān)系的第三方。如果被選定的第三人不履行義務(wù)，行政主體是否有權(quán)要求強(qiáng)制履行呢？筆者認(rèn)為行政主體是有這個(gè)權(quán)力的，倘若符合履行條件的第三人就只有一個(gè)，如果不履行，那么顯然會(huì)危害到公共利益。若發(fā)生緊急的情況，找不到其他的第三人，也會(huì)出現(xiàn)危害公共利益的情況。所以行政主體與第三人應(yīng)該是行政合同關(guān)系。（3）行政相對(duì)人和第三人之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為他們沒(méi)有直接法律關(guān)系，行政相對(duì)人卻應(yīng)該容忍第三人對(duì)其本應(yīng)該自己履行的義務(wù)的履行。所以我們可知行政主體應(yīng)該向行政相對(duì)人收取代履行費(fèi)用，然后再向第三人支付。

代履行費(fèi)用的事先繳納，可以試探行政相對(duì)人是否有完全的履行能力。事后繳納，卻可以做到履行費(fèi)用一次性繳納完成的優(yōu)勢(shì)。所以筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以預(yù)先對(duì)行政相對(duì)人的履行能力進(jìn)行評(píng)估，若明顯具有履行能力，則采取事后繳納代履行費(fèi)用，否則采取事前繳納。當(dāng)然代履行費(fèi)用應(yīng)該以實(shí)際的支出的費(fèi)用為準(zhǔn)，不能超過(guò)應(yīng)該的額度，否則有可能涉嫌懲罰的性質(zhì)。

（三）代履行程序

由于代履行會(huì)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生較大的影響，對(duì)相對(duì)人會(huì)產(chǎn)生一種心理強(qiáng)制，所以需要規(guī)定比較詳盡的程序來(lái)約束行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第51條規(guī)定，可以歸結(jié)為：告誡、送達(dá)決定書(shū)、催告、代履行實(shí)施、費(fèi)用的征收。若遇到緊急情況，可以不適合某些階段。由于費(fèi)用的征收已在上文闡釋，故現(xiàn)闡釋前三個(gè)階段。

1.告誡

告誡是讓行政相對(duì)人知道其不自身履行會(huì)帶來(lái)的后果。一般來(lái)說(shuō)，告誡應(yīng)該是書(shū)面形式，并載有如下內(nèi)容：（1）告知相對(duì)人由于自身的違法而需要履行的義務(wù)；（2）告知相對(duì)人應(yīng)該在一定的期限內(nèi)完成；（3）若相對(duì)人不自覺(jué)履行，則會(huì)采取代履行的方式完成，并記載代履行的法律依據(jù)。

2.送達(dá)代履行決定書(shū)

當(dāng)行政相對(duì)人并沒(méi)有在限定的時(shí)間內(nèi)履行，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的第一款，可知應(yīng)該送達(dá)代履行決定書(shū)。代履行決定書(shū)應(yīng)該包括：（1）代履行當(dāng)事人，包括第三人的基本資料，如姓名或名稱、地址；（2）代履行的執(zhí)行標(biāo)的；（3）代履行的法律依據(jù)和理由；（4）代履行的方式和時(shí)間；（5）代履行的費(fèi)用預(yù)算。

3.催告

這是我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行特有的，指在代履行的前三日前，催告相對(duì)人履行，如果相對(duì)人履行了，那么代履行停止?？梢?jiàn)，這是再給相對(duì)人一次機(jī)會(huì)，純屬于程序性事項(xiàng)。

4.代履行的實(shí)施

當(dāng)最后的期限已到，相對(duì)人仍沒(méi)有履行，那么第三人或者行政主體可以實(shí)施代履行。代履行時(shí)，作出決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督。所派的人員應(yīng)該佩戴工作證件。代履行的實(shí)施應(yīng)該遵守行政強(qiáng)制的適當(dāng)原則。第三人接受行政主體的委托，對(duì)行政相對(duì)人不履行的義務(wù)進(jìn)行履行，若出現(xiàn)行政相對(duì)人阻撓第三人的履行，怎么辦？筆者認(rèn)為此時(shí)行政主體可以變更強(qiáng)制執(zhí)行方式，直接強(qiáng)制執(zhí)行。或者強(qiáng)力阻卻相對(duì)人，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)予以協(xié)助。

三、代履行的救濟(jì)

篇5

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時(shí)才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內(nèi)被扣除3分，在向深圳市交管局申請(qǐng)復(fù)議時(shí)被告知，根據(jù)公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。由此事件引發(fā)了以下四個(gè)問(wèn)題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規(guī)定"56條的“同時(shí)進(jìn)行”的內(nèi)容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現(xiàn)有觀點(diǎn)

第一，認(rèn)為是中間行政行為。有學(xué)者根據(jù)行為的過(guò)程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當(dāng)行政主體對(duì)某一事件最終處理完畢時(shí)所實(shí)施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構(gòu)成對(duì)某事處理過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，并未對(duì)某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務(wù)的一種臨時(shí)性的行為如扣押。

第二，有的學(xué)者認(rèn)為違章扣分實(shí)質(zhì)上是一種行政處罰行為。無(wú)論從立法目的，還是執(zhí)法強(qiáng)度以及給相對(duì)人造成的后果來(lái)看，扣分都應(yīng)該被并入行政處罰的法律范疇?？鄯謱儆陬愃朴谛姓娴纳暾]罰，目的是通過(guò)這一方式來(lái)譴責(zé)駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規(guī)則，同時(shí)不會(huì)受到權(quán)利上的很大損害。同時(shí)，當(dāng)周期內(nèi)被記滿分時(shí)還產(chǎn)生了類似與行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對(duì)駕駛員強(qiáng)制進(jìn)行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實(shí)體權(quán)利，而且它比一般的警告更具有威懾力?？荚囀且环N綜合多種義務(wù)、較為嚴(yán)厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對(duì)駕駛員發(fā)生震懾力的原因所在。其次，顯而易見(jiàn)，考試必定會(huì)給駕駛員造成金錢(qián)上的損失后果等同于財(cái)產(chǎn)罰。因此，不論是從立法動(dòng)機(jī)，還是造成后果上看，對(duì)違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學(xué)者認(rèn)為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過(guò)對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利。警告是申誡罰的一種主要形式。對(duì)交通違法的駕駛?cè)藢?shí)行記分，目的是通過(guò)這一方式來(lái)譴責(zé)駕駛?cè)说倪`法行為，實(shí)質(zhì)上，作為一種周期內(nèi)無(wú)法消除的書(shū)面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時(shí)，當(dāng)周期內(nèi)記滿12分時(shí)，還產(chǎn)生了類似于行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對(duì)駕駛?cè)藦?qiáng)制進(jìn)行考試。因此，記分已可能損害到駕駛?cè)藢?shí)體權(quán)利（即復(fù)考造成的各種實(shí)體權(quán)利損失）和可期待利益（即無(wú)扣分獎(jiǎng)勵(lì)），比警告更具有威懾力和嚴(yán)厲性。

（二）本文觀點(diǎn)

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過(guò)行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來(lái)維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！疤幜P直接指向的目標(biāo)是行政違法行為，要對(duì)違法行為進(jìn)行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說(shuō)行政處罰的目的是懲戒性?！?/p>

根據(jù)《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，除依法給予行政處罰外，實(shí)行累積記分制度。公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)對(duì)累積記分達(dá)到規(guī)定分值的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)耍哿魴C(jī)動(dòng)車駕駛證，對(duì)其進(jìn)行道路交通安全法律、法規(guī)教育，重新考試；考試合格的，發(fā)還其機(jī)動(dòng)車駕駛證。第二款，對(duì)遵守道路交通安全法律、法規(guī)，在一年內(nèi)無(wú)累積記分的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?，可以延長(zhǎng)機(jī)動(dòng)車駕駛證的審驗(yàn)期。具體辦法由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，“累積記分制度”設(shè)計(jì)的目的有兩個(gè)，一是制裁，二是鼓勵(lì)。從制裁的層面看，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)巳绻羞`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，公安機(jī)關(guān)交通部門(mén)可以對(duì)其駕駛證進(jìn)行扣分，而扣分累積達(dá)到一定分值時(shí)，須扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證。也就是說(shuō)，隨著扣分的增多，駕駛?cè)吮銜?huì)背負(fù)著較大的壓力，來(lái)保證自己不在一定的期限內(nèi)被扣除該上限的分?jǐn)?shù)。因?yàn)橐坏{駛證被扣留，則要重新考試。而考過(guò)駕駛證的人都知道，除了需要花費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本外，還有寶貴的時(shí)間成本。從鼓勵(lì)的角度看，在一年內(nèi)沒(méi)有累計(jì)積分的，可以延長(zhǎng)駕駛證的審驗(yàn)期。因此根據(jù)這兩點(diǎn)可以看出，“累積記分制度”側(cè)重于“制裁”，通過(guò)特定的處罰方式對(duì)行政相對(duì)人的行為作出回應(yīng)，以示警戒。情節(jié)嚴(yán)重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據(jù)《道路交通安全法》第八十八條，對(duì)道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛?cè)说倪`法行為，嚴(yán)重時(shí)可以暫扣駕駛證。而根據(jù)《行政處罰法》第八條第一款第七項(xiàng)，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒(méi)有明確規(guī)定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導(dǎo)致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規(guī)定，由此可以認(rèn)定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵(lì)。

根據(jù)《立法法》第五十六條第一款，國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第二款，行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。第七十一條第一款，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第二款，部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。第十二條第一款，國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

因此，《道路交通安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)施條例”）、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中的有關(guān)“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無(wú)具體規(guī)定的基礎(chǔ)上做出的，至于其關(guān)于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規(guī)定是否合法，筆者在下文將會(huì)論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒(méi)有關(guān)于“扣分周期的”明確規(guī)定，只有“一年無(wú)累計(jì)記分的可以延長(zhǎng)審驗(yàn)期”的規(guī)定。

而在《實(shí)施條例》第二十四條第一款，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽谝粋€(gè)記分周期內(nèi)記分未達(dá)到12分，所處罰款已經(jīng)繳納的，記分予以清除；記分雖未達(dá)到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉(zhuǎn)入下一記分周期。

《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個(gè)月，滿分為12分，從機(jī)動(dòng)車駕駛證初次領(lǐng)取之日起計(jì)算。

根據(jù)前兩條規(guī)定，在一個(gè)記分周期內(nèi)，如果記分未達(dá)到12分，但有罰款沒(méi)有處理，則記分轉(zhuǎn)入下一個(gè)周期。即如本事件的某人士，其在上一個(gè)記分周期內(nèi)并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統(tǒng)或者服務(wù)臺(tái)查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因?yàn)檫@種“不知情”導(dǎo)致了他的“分”記在下個(gè)周期內(nèi)，也就是原本下個(gè)周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實(shí)際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認(rèn)。而作為一種行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。也就是說(shuō)，“扣分”作為一種行政處罰，行政機(jī)關(guān)必須“告知”當(dāng)事人有關(guān)的事實(shí)、理由和依據(jù)，而當(dāng)事人有權(quán)“陳述和申辯”。

但是在《實(shí)施條例》第二十三條第三款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)提供記分查詢方式供機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)瞬樵?。在《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后三日內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)提供查詢；并可以通過(guò)郵寄、發(fā)送手機(jī)短信、電子郵件等方式通知機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人。這兩條規(guī)定的是在進(jìn)行違法行為處罰的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)要提供相關(guān)手段供社會(huì)查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機(jī)關(guān)并不管。這與《行政處罰法》的規(guī)定不符，該規(guī)定明確行政機(jī)關(guān)做出行政處罰必須“告知”相對(duì)人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權(quán)利。而上述的規(guī)定則嚴(yán)重違反了法律的規(guī)定。

而在本案中，交管部門(mén)擅自在下一個(gè)周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒(méi)有告知當(dāng)事人，也就是該處罰本應(yīng)該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機(jī)關(guān)的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有在違法行為發(fā)生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內(nèi)做出，其給予行政處罰的期限已經(jīng)過(guò)去，那么何來(lái)“未處理的記分進(jìn)入下一個(gè)周期”的規(guī)定呢？

經(jīng)過(guò)上述，交管部門(mén)的行為性質(zhì)上屬于“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條第三款，行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。第十二條，行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣(mài)或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；4.排除妨礙、恢復(fù)原狀；5.代履行；6.其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。

因此，交管部門(mén)對(duì)某人士的做法是違法的，而《實(shí)施條例》、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定違背了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規(guī)定，“除依法給予行政處罰外，實(shí)行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時(shí)才實(shí)行“累積記分制度”呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)是肯定的。那么，本事件中行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有給予該人士處罰，根據(jù)上述解釋，又何來(lái)“累計(jì)積分”呢？

四、“規(guī)定”56條的“同時(shí)進(jìn)行”的內(nèi)容

《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十六條，對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時(shí)執(zhí)行。此處的“扣分”應(yīng)做一種事實(shí)行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時(shí)成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關(guān)司法實(shí)踐

在郁祝軍與常州市武進(jìn)區(qū)公安局交通巡邏警察大隊(duì)交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對(duì)行政復(fù)議的決定不服后向法院提訟。一審法院認(rèn)為交警對(duì)原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨(dú)對(duì)交通違法行為處罰的種類，而是公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)進(jìn)行交通管理的一種技術(shù)手段，記分必須與處罰同時(shí)執(zhí)行。從而做出被告對(duì)原告所作出的公安交通管理簡(jiǎn)易程序行政處罰決定，職權(quán)依據(jù)合法，程序合法，事實(shí)確鑿，適用法律、法規(guī)正確的結(jié)論。

在門(mén)a訴上海市公安局閔行分局A支隊(duì)處罰及行政賠償案中，原告認(rèn)為被告對(duì)原告所作的行政處罰沒(méi)有依據(jù)，故訴請(qǐng)要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號(hào)公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認(rèn)為對(duì)于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請(qǐng)求，因該記分不屬行政處罰決定的內(nèi)容，故對(duì)該請(qǐng)求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊(duì)處罰糾紛上訴案中，上訴人認(rèn)為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時(shí)執(zhí)行。法院根據(jù)《道路交通安全法》第88條否定該觀點(diǎn)，認(rèn)為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實(shí)踐中并不把“扣分”行為認(rèn)定為“行政處罰”，通常認(rèn)為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結(jié)

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機(jī)關(guān)的這種行為是違反法律的規(guī)定的，因?yàn)椤翱鄯帧弊鳛橐环N行政處罰，其實(shí)施必須“告知”相對(duì)人，并且聽(tīng)取其“陳述和申辯”。這種任意的，無(wú)視法律的規(guī)定的行為應(yīng)該給與相關(guān)制裁，同時(shí)現(xiàn)有的行政法規(guī)和規(guī)章與該法不符的，應(yīng)給予修正或者將相關(guān)規(guī)定刪除。

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篇6

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護(hù)公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強(qiáng)制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實(shí)踐中客觀存在并得到普遍運(yùn)用。然而，縱觀我國(guó)現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）對(duì)于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對(duì)此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實(shí)踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭(zhēng)議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來(lái)的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認(rèn)為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實(shí)行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實(shí)行為

行政事實(shí)行為是指行政主體在行政活動(dòng)中運(yùn)用行政權(quán)做出的不以對(duì)相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會(huì)影響或改變事實(shí)狀態(tài)，可能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征是不可預(yù)見(jiàn)性和非強(qiáng)制性。

首先，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見(jiàn)性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，行政事實(shí)行為一般無(wú)法通過(guò)立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實(shí)行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實(shí)行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨?，盡管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無(wú)需立法預(yù)先設(shè)定，也無(wú)需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實(shí)行為的不可預(yù)見(jiàn)性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見(jiàn)性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對(duì)人往往事先對(duì)此無(wú)法預(yù)見(jiàn)。但對(duì)于行政重組來(lái)說(shuō)，行政主體進(jìn)行行政重組時(shí)對(duì)作為行政相對(duì)人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見(jiàn)的。

其次，行政事實(shí)行為的非強(qiáng)制性體現(xiàn)在它不以為相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒(méi)有必要借助強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)。審視我國(guó)當(dāng)前的行政重組實(shí)踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過(guò)程無(wú)疑據(jù)以很強(qiáng)的命令性與強(qiáng)制性，不以相對(duì)方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請(qǐng)的行政行為，但也沒(méi)有禁止證券監(jiān)管部門(mén)依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施。但無(wú)論是哪一種情況，行政重組必然具有強(qiáng)制性，必然涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

因此，基于行政事實(shí)行為的兩個(gè)重要特征“不可預(yù)見(jiàn)性”與“非強(qiáng)制性”，行政重組不是一種行政事實(shí)行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個(gè)方面的特征：

一是行政主體實(shí)施的行為，這是主體要素。不是行政主體實(shí)施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇?！稐l例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無(wú)需對(duì)方同意，僅行政機(jī)關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對(duì)方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《條例》，無(wú)論是否經(jīng)過(guò)申請(qǐng)，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)有權(quán)對(duì)證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒(méi)有選擇的余地，只能被動(dòng)接受與積極配合。

三是對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對(duì)象要素?！疤囟ā笔侵缸鳛橄鄬?duì)方的個(gè)人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對(duì)象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過(guò)重組方式實(shí)現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對(duì)象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場(chǎng)上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價(jià)值。

四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對(duì)某些企業(yè)進(jìn)行的強(qiáng)制整合行為，對(duì)象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動(dòng)接受行政主體的重整安排，強(qiáng)制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強(qiáng)制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對(duì)違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體實(shí)施適用的；是對(duì)行政管理相對(duì)人的制裁；針對(duì)的是相對(duì)人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護(hù)公共利益，保護(hù)公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過(guò)要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實(shí)現(xiàn)正常的經(jīng)濟(jì)秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別。可以說(shuō)，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進(jìn)行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或?yàn)榱吮苊馄髽I(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會(huì)危害而實(shí)施的強(qiáng)制行為。此外，行政處罰的前提是相對(duì)方實(shí)施了違法行為，而行政重組中的相對(duì)方并不一定存在違法行為，這一點(diǎn)從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)”，而“重大風(fēng)險(xiǎn)”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強(qiáng)制行為

行政強(qiáng)制，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)和行為采取的各種強(qiáng)力性措施。行政強(qiáng)制一般可分為三種類型：行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中強(qiáng)制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強(qiáng)制，因?yàn)槠洳⒉灰源嬖谛姓{(diào)查活動(dòng)為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的差別主要不是相對(duì)人有無(wú)義務(wù)的先行存在，而是有無(wú)為相對(duì)人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說(shuō)，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。

我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時(shí)強(qiáng)制行為是比較恰當(dāng)?shù)?。所謂行政即時(shí)強(qiáng)制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒(méi)有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)相對(duì)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制。[6]通過(guò)定義，不難看出，即時(shí)強(qiáng)制具有如下特點(diǎn)：行政性；強(qiáng)制性；臨時(shí)性；即時(shí)性。行政重組由行政主體為了實(shí)現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強(qiáng)制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機(jī)而采取的一種臨時(shí)性過(guò)渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過(guò)12個(gè)月；滿12個(gè)月，行政重組未完成的，證券公司可以向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)延長(zhǎng)行政重組期限，但延長(zhǎng)行政重組期限最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月，因而行政重組具有臨時(shí)性。最后，行政重組是應(yīng)對(duì)具有緊急危機(jī)的企業(yè)采取的臨時(shí)措施，無(wú)論作出決定前行政主體經(jīng)過(guò)怎樣的研究與論證，對(duì)被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時(shí)性。綜上，行政重組完全符合行政即時(shí)強(qiáng)制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制。

三、結(jié)語(yǔ)：行政重組立法模式的反思

行政即時(shí)強(qiáng)制具有極強(qiáng)的即時(shí)性和強(qiáng)制性，它在有效應(yīng)對(duì)行政管理中出現(xiàn)的危機(jī)事件的同時(shí)，也容易侵犯相對(duì)人及第三方的合法權(quán)益，因此進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要。現(xiàn)代法治國(guó)家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會(huì)立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強(qiáng)制行為。目前，我國(guó)《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中，在《立法法》沒(méi)有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》作為行政法規(guī)對(duì)行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國(guó)的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計(jì)，未來(lái)的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門(mén)規(guī)章可以在《行政強(qiáng)制法》基礎(chǔ)上對(duì)行政重組的適用做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。

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本文為電子科技大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會(huì)中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇7

[中圖分類號(hào)]DF7

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

對(duì)法院生效行政裁判的執(zhí)行，我國(guó)的行政訴訟制度作了原則性的規(guī)定，即不同的被執(zhí)行人執(zhí)行機(jī)關(guān)相同，但根據(jù)不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施。但是，對(duì)行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們并未形成一致的意見(jiàn)，有必要予以澄清。

對(duì)行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種不同的意見(jiàn)：一是原告和被告標(biāo)準(zhǔn)；二是行政相對(duì)人和行政主體標(biāo)準(zhǔn)；三是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。如果簡(jiǎn)單地從形式上考察，上述三種標(biāo)準(zhǔn)似乎沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，但如果進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們之間仍然存在差異。在我國(guó)，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機(jī)關(guān)在個(gè)別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價(jià)局以公安局違反物價(jià)管理法規(guī)為由對(duì)公安局實(shí)施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯(lián)系，原告和被告的標(biāo)準(zhǔn)并不符合我國(guó)行政訴訟法的立法精神。行政相對(duì)人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實(shí)體法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。行政相對(duì)人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對(duì)化，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)雖然一般是以行政主體的身份參與行政實(shí)體法律關(guān)系，但有時(shí)也可能成為行政實(shí)體法律關(guān)系中的行政相對(duì)人。所以，理論界一般認(rèn)為：“《行政訴訟法》所規(guī)定的行政裁判執(zhí)行的不同措施，只是針對(duì)公民、法人、其他組織和行政機(jī)關(guān)的，而不是針對(duì)原告與被告或相對(duì)人與行政主體的?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)，這一認(rèn)識(shí)揭示了該問(wèn)題的本源性，并且我國(guó)《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關(guān)于行政訴訟司法解釋的有關(guān)規(guī)定對(duì)此也進(jìn)行了印證。當(dāng)然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實(shí)際情況。此外，根據(jù)法人制度的基本原理，法人不僅包括企業(yè)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，而且還包括機(jī)關(guān)法人，《行政訴訟法》規(guī)定的對(duì)“法人”的強(qiáng)制執(zhí)行措施顯然不應(yīng)當(dāng)包括“機(jī)關(guān)法人”在內(nèi)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)屬于機(jī)關(guān)法人的范疇。

從我國(guó)法學(xué)理論界研究的情況來(lái)看，學(xué)者們關(guān)注的重點(diǎn)是如何解決行政訴訟中對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行難的問(wèn)題，而就行政訴訟中對(duì)公民、法人或者其他組織強(qiáng)制執(zhí)行的研究成果則十分少見(jiàn)。事實(shí)上，這一問(wèn)題不能簡(jiǎn)單地用“參照民事訴訟執(zhí)行制度”來(lái)解決，仍有進(jìn)行深入研究的空間，其中執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行措施的問(wèn)題就有必要作專門(mén)的探討。

二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行機(jī)關(guān)

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第65條第2款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)除可以向第一審人民法院申請(qǐng)執(zhí)行外，自己也可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說(shuō)，行政訴訟中對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行機(jī)關(guān)既包括人民法院，也包括行政機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為：“行政訴訟法之所以這樣規(guī)定，這主要是從行政機(jī)關(guān)的特殊地位考慮的。因?yàn)椋谛姓V訟中，被訴的行政機(jī)關(guān)一方面是被告，另一方面又同時(shí)具有國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位，并因此地位仍然享有行政執(zhí)行權(quán)。據(jù)此，在行政訴訟中，當(dāng)法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對(duì)人敗訴后，行政相對(duì)人就應(yīng)當(dāng)履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對(duì)人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，也有權(quán)依法由自己去強(qiáng)制執(zhí)行?！边€有學(xué)者指出：“《行政訴訟法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的主要原因是：（1）對(duì)于某些肯定行政機(jī)關(guān)的行政行為的裁判，人民法院無(wú)須執(zhí)行；（2）對(duì)于人民法院無(wú)須執(zhí)行的行政行為，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)法律的授權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行；（3）行政機(jī)關(guān)此時(shí)執(zhí)行的本質(zhì)上是經(jīng)過(guò)合法性評(píng)斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對(duì)行政機(jī)關(guān)能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，學(xué)者們?nèi)匀淮嬖诓煌J(rèn)識(shí)，學(xué)術(shù)界對(duì)民事行政訴訟執(zhí)行體制的探討也會(huì)對(duì)這一問(wèn)題產(chǎn)生直接的影響。

在具體研究這一問(wèn)題之前，筆者首先簡(jiǎn)要介紹不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定的不同模式：一是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院之外專設(shè)的行政執(zhí)行官員或?qū)ｉT(mén)的行政機(jī)關(guān)，前者稱為“司法執(zhí)行官型”，由隸屬于行政機(jī)關(guān)或者警察系統(tǒng)的行政官員負(fù)責(zé)執(zhí)行，但要將執(zhí)行情況在規(guī)定的期限向法院報(bào)告，英國(guó)、美國(guó)、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國(guó)家為此類型；后者稱為“專門(mén)執(zhí)行機(jī)構(gòu)型”，由獨(dú)立的專門(mén)成立的政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，瑞典、瑞士等國(guó)為此類型。二是司法機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院或者法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)執(zhí)行的具體機(jī)關(guān)不同又分為法官命令執(zhí)行型、法院執(zhí)行官執(zhí)行型、執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型、專門(mén)執(zhí)行法院型等不同的類型。法官命令執(zhí)行型由執(zhí)行法官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，執(zhí)行員沒(méi)有辦理執(zhí)行事務(wù)的獨(dú)立權(quán)力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū)為此類型。法院執(zhí)行官執(zhí)行型由法院內(nèi)設(shè)的執(zhí)行官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，如澳大利亞。執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型，則由執(zhí)行法院或者法官與執(zhí)行官依法分別獨(dú)立行使自己的執(zhí)行權(quán)力，如日本。專門(mén)執(zhí)行法院型是由專門(mén)設(shè)立的執(zhí)行法院辦理執(zhí)行事務(wù)，如冰島。三是混合型。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)包括法院和行政機(jī)關(guān)，其中法國(guó)是以法院為主行政機(jī)關(guān)為輔的司法主導(dǎo)型的混合模式，德國(guó)則是以行政機(jī)關(guān)為主法院為輔的行政主導(dǎo)型的混合模式。

從上述介紹可以看出，我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)的規(guī)定采取的是混合模式。不少學(xué)者對(duì)這種混合模式的規(guī)定提出了不同的意見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“將行政相對(duì)人為被執(zhí)行人的行政案件的執(zhí)行權(quán)全部賦予行政機(jī)關(guān)”。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟判決的不同種類來(lái)確定行政機(jī)關(guān)是否能作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，具體意見(jiàn)為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請(qǐng)求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為。（2）人民法院作出對(duì)原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行生效裁判。”筆者不同意上述觀點(diǎn)，主張無(wú)論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執(zhí)行人，行政機(jī)關(guān)也不宜作為執(zhí)行機(jī)關(guān)。這一主張的理由主要有以下幾個(gè)方面：其一，根據(jù)行政訴訟法和最高人民法院有關(guān)行政訴訟司法解釋的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只有在法律法規(guī)有明確規(guī)定的情況下才可以“依法強(qiáng)制執(zhí)行”。但是，“就中國(guó)目前立法現(xiàn)狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規(guī)明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)”。因此，行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)在司法實(shí)踐中實(shí)際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行的根據(jù)是已經(jīng)生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為?！斑@是因?yàn)?，雖然從形式上看，實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)還是原具體行政行為所確定的內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認(rèn)了具體行政行為的合法性……此時(shí)，作為執(zhí)行根據(jù)的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書(shū)?！奔热粓?zhí)行根據(jù)是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內(nèi)容的決定，行政機(jī)關(guān)就無(wú)權(quán)代替法院執(zhí)行生效的行政裁判。其三，如果行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，其既是執(zhí)行組織，又是申請(qǐng)執(zhí)行人或者權(quán)利人，導(dǎo)致了執(zhí)行法律關(guān)系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執(zhí)行對(duì)象和間接執(zhí)行對(duì)象的區(qū)別以及行政訴訟執(zhí)行與行政強(qiáng)制執(zhí)行的差異。其四，我國(guó)行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執(zhí)行人時(shí)將法院生效行政裁判的執(zhí)行權(quán)同時(shí)授予法院和行政機(jī)關(guān)，在立法上并沒(méi)有體現(xiàn)出優(yōu)位或者順序，可能導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)行的現(xiàn)象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機(jī)關(guān)而由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行時(shí)，可能產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)超越其職權(quán)范圍實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的情形。其五，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，沒(méi)有體現(xiàn)程序公正的要求，可能導(dǎo)致民眾對(duì)司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，“民”就會(huì)認(rèn)為法院與“官”本是一家，受到了審判權(quán)和行政權(quán)兩種公權(quán)力的“壓迫”，很難認(rèn)為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學(xué)者指出：“從司法執(zhí)行的整體來(lái)看，公民對(duì)它的認(rèn)同實(shí)際上是從四個(gè)方面展開(kāi)的：一是對(duì)法律的認(rèn)同，二是對(duì)依據(jù)法律所做出的生效法律文書(shū)的認(rèn)同，三是對(duì)實(shí)際執(zhí)行活動(dòng)本身的認(rèn)同，四是對(duì)整個(gè)司法執(zhí)行制度的認(rèn)同……這四個(gè)環(huán)節(jié)仍然構(gòu)成一個(gè)鏈條，公民缺乏對(duì)其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的認(rèn)同，就不會(huì)認(rèn)同整個(gè)執(zhí)行活動(dòng)?！惫癫徽J(rèn)同行政訴訟執(zhí)行活動(dòng)，也會(huì)對(duì)整個(gè)行政訴訟制度不予認(rèn)同，這不利于行政訴訟解決行政爭(zhēng)議功能的發(fā)揮，不符合行政訴訟保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的，甚至?xí)?yán)重影響行政訴訟制度的發(fā)展。

由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)存在民事訴訟和行政訴訟“執(zhí)行難”的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)我國(guó)民事行政訴訟執(zhí)行體制的改革問(wèn)題提出了諸多方案，如成立專門(mén)的執(zhí)行法院；由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行；由法院負(fù)責(zé)執(zhí)行等。成立專門(mén)的執(zhí)行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實(shí)施起來(lái)還有許多具體問(wèn)題需要進(jìn)行嚴(yán)密的論證，并且這一方案也并非其他國(guó)家和地區(qū)執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)立的常態(tài)，故該方案目前還不具備實(shí)施的現(xiàn)實(shí)性。由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國(guó)行政訴訟的實(shí)際情況，甚至?xí)璧K行政訴訟的執(zhí)行。因此，無(wú)論被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織還是行政機(jī)關(guān)，法院生效裁判的執(zhí)行機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定為人民法院是我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況所決定的最佳選擇方案。

三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行措施

行政訴訟中對(duì)不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定是否具有合理性，在理論界存在意見(jiàn)分歧。有學(xué)者認(rèn)為：“這種對(duì)拒不履行法院生效裁判的訴訟當(dāng)事人分別適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無(wú)論公民、法人、其他組織，還是行政機(jī)關(guān)，他們都是行政訴訟的當(dāng)事人。按照《行政訴訟法》第7條規(guī)定的訴訟原則，當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。據(jù)此，行政訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行措施，當(dāng)然應(yīng)該以公民、法人、其他組織以及行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設(shè)計(jì)和法律適用的主要根據(jù)，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關(guān)執(zhí)行制度的規(guī)定，顯然沒(méi)有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規(guī)定顯然是有失公平的，其直接造成了對(duì)一方當(dāng)事人適用一種強(qiáng)制措施，對(duì)另一方當(dāng)事人則適用另一種強(qiáng)制措施的局面；而且，這種不同又是以對(duì)公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴(yán)厲而對(duì)行政機(jī)關(guān)這些‘官’更為寬松為內(nèi)容特征的，從而在相當(dāng)程度上折射出‘官貴民賤’和行政機(jī)關(guān)高高在上、高人一等的立法意蘊(yùn)?！边€有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法的這種規(guī)定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)，與我國(guó)的實(shí)際情況也不相符。依筆者看來(lái)，上述認(rèn)識(shí)是不正確的，行政訴訟法根據(jù)被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施具有合理性。法律的公平原則應(yīng)當(dāng)注重實(shí)質(zhì)上的公平，不顧不同的被執(zhí)行人具體情況的差異強(qiáng)調(diào)形式上的公平并非公平原則的應(yīng)有之義。根據(jù)被執(zhí)行人的不同情況采取不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，也是一切從實(shí)際出發(fā)和具體情況具體分析的哲學(xué)思想的要求。具體說(shuō)來(lái)，行政訴訟立法之所以對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行使國(guó)家行政職權(quán)，掌管行政公產(chǎn)，代表國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。如果對(duì)行政機(jī)關(guān)采取與對(duì)公民、法人或者其他組織完全相同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，在具體執(zhí)行時(shí)有時(shí)是無(wú)法完全做到的，并且世界上沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家采取這樣的立法規(guī)定。還應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)司法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)拒不履行法院生效行政裁判的現(xiàn)象比較普遍，并不是因?yàn)椴煌瑥?qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定所造成的；對(duì)行政機(jī)關(guān)適用不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，并不意味著對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行措施就一定較為寬松，有時(shí)它比對(duì)公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施還更為嚴(yán)厲。

在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會(huì)對(duì)行政管理秩序和公共利益產(chǎn)生不利影響，而且會(huì)損害法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，與對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行相比，“執(zhí)行難”的問(wèn)題并不太突出。我國(guó)行政訴訟法沒(méi)有對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施作出具體規(guī)定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對(duì)行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，所以，理論界的一般認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行措施參照民事訴訟執(zhí)行程序的規(guī)定。在民事訴訟中，執(zhí)行措施可分為實(shí)現(xiàn)金錢(qián)債權(quán)的執(zhí)行、實(shí)現(xiàn)非金錢(qián)債權(quán)的執(zhí)行和保障性執(zhí)行措施。具體的民事訴訟執(zhí)行措施主要有：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；扣留、提取被執(zhí)行人的收入；查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書(shū)確定的財(cái)物或者票證；現(xiàn)場(chǎng)搜查；強(qiáng)制被執(zhí)行人支付利息或者支付遲延履行金。

筆者認(rèn)為，民事訴訟中的執(zhí)行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對(duì)其實(shí)施的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監(jiān)督制度和救濟(jì)制度，行政訴訟當(dāng)事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)對(duì)處于弱勢(shì)地位的公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的保護(hù)。在行政案件的審理階段，我國(guó)行政訴訟法已經(jīng)注意到了這個(gè)問(wèn)題，規(guī)定了原告享有、申請(qǐng)延長(zhǎng)期限、申請(qǐng)撤訴、選擇管轄法院、申請(qǐng)停止被訴行政行為的執(zhí)行、變更訴訟請(qǐng)求、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、附帶請(qǐng)求行政賠償?shù)缺桓嫠痪哂械奶厥獾脑V訟權(quán)利，在行政訴訟執(zhí)行階段也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實(shí)際上是服從于國(guó)家對(duì)于公共事務(wù)的管理。“對(duì)于公共事務(wù)的管理一味地通過(guò)暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應(yīng)該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動(dòng)的軍隊(duì)來(lái)執(zhí)行政府的一般要求或命令?！彪S著現(xiàn)代行政的發(fā)展，剛性行政應(yīng)當(dāng)越來(lái)越多地讓渡于柔性行政。就國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理而言，絕對(duì)的強(qiáng)制實(shí)際上就是絕對(duì)的奴役?！八^絕對(duì)的奴役，就是一個(gè)人根本無(wú)從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個(gè)人須受制于一切對(duì)他下達(dá)的命令?！比欠傻倪m用必須注意法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在行政訴訟中，針對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施如果不體現(xiàn)對(duì)其弱勢(shì)地位的關(guān)懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會(huì)效果。國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理雖然應(yīng)具有必要的強(qiáng)制力，但如果主要依靠強(qiáng)制力來(lái)維護(hù)這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認(rèn)同感，因此，公權(quán)力對(duì)私人的強(qiáng)制程度應(yīng)當(dāng)是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項(xiàng)，執(zhí)行措施的力度較大具有合理性，因?yàn)橐环讲宦男蟹ㄔ翰门写_定的義務(wù)，勢(shì)必會(huì)損害另一方私法主體的合法權(quán)益，這是對(duì)私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施力度較小，只要不對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益造成較大損失，不嚴(yán)重?fù)p害行政管理秩序，一般不會(huì)產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，相反還有利于國(guó)家公權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

需要指出的是，雖然筆者主張?jiān)谛姓V訟中對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因?yàn)樽鹬睾吐男蟹ㄔ翰门惺欠ㄖ紊鐣?huì)的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對(duì)其執(zhí)行措施的人文關(guān)懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據(jù)。筆者建議，我國(guó)行政訴訟法對(duì)這一問(wèn)題可作如下規(guī)定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務(wù)，法院原則上適用民事訴訟中執(zhí)行措施的規(guī)定，但依行政強(qiáng)制法的規(guī)定對(duì)被執(zhí)行人更為有利的，則適用行政強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)的行政強(qiáng)制法規(guī)定了許多有利于被執(zhí)行人的原則、制度、程序和規(guī)則，如不得對(duì)居民采取供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞綀?zhí)行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。從法理上講，法院執(zhí)行生效裁判應(yīng)適用訴訟法或者專門(mén)的法院裁判強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，但是，如果行政強(qiáng)制法對(duì)執(zhí)行措施的規(guī)定更加有利于被執(zhí)行人，作為人民權(quán)利保護(hù)神的法院就沒(méi)有拒絕適用的理由，否則就會(huì)使法院對(duì)公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施的強(qiáng)度大于行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施，從而與行政訴訟制度保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的產(chǎn)生沖突。

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[11]江偉，民事訴訟法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2012

篇8

行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了履行行政管理職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，強(qiáng)行對(duì)公民的人身或者公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)或行為加以約束或控制的行政行為。行政處罰是行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，按照法定程序，對(duì)違反法律規(guī)范的行政相對(duì)人予以制裁的行政行為。在很多行政處罰案件中，特別是公安交通管理執(zhí)法實(shí)踐，行政強(qiáng)制措施與行政處罰往往先后進(jìn)行，甚至發(fā)生重合，兩者的關(guān)系如何定位，將直接影響案件的最終審理結(jié)果。

一、實(shí)踐中兩者關(guān)系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊(duì)**大隊(duì)

2012年5月21日12時(shí)16分，被告民警執(zhí)勤時(shí)，發(fā)現(xiàn)王某駕駛的機(jī)動(dòng)車沒(méi)有懸掛車牌，隨即對(duì)其進(jìn)行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌上路駕駛，因?yàn)槠滠嚺苼G失且急于送女兒去醫(yī)院才駕車上路。民警認(rèn)為其理由不能成立未予采信，依據(jù)《北京市實(shí)施<中華人民共和國(guó)道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)場(chǎng)制作了《公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書(shū)》，決定對(duì)其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書(shū)經(jīng)曲某某本人簽字送達(dá)后民警放行了王某的車輛。

2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認(rèn)為：根據(jù)《道路交通安全法》第九十五條之規(guī)定“上道路行使的機(jī)動(dòng)車未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌，未放置檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)扣留機(jī)動(dòng)車，通知當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)，并可以依照本法第九十條的規(guī)定予以處罰。當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退還機(jī)動(dòng)車?！比绻窬瘜?duì)其因未懸掛車牌號(hào)上路行使的行為進(jìn)行處罰，首先應(yīng)該對(duì)其車輛進(jìn)行扣留，而執(zhí)勤民警沒(méi)有扣留車輛，說(shuō)明民警執(zhí)法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應(yīng)該予以撤銷。

針對(duì)王某以上起訴意見(jiàn)，被告答辯認(rèn)為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強(qiáng)制措施，原告對(duì)被告沒(méi)有履行扣留車輛的強(qiáng)制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。

針對(duì)本案的處理結(jié)果有兩種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，行政處罰決定應(yīng)該被撤銷，因?yàn)楦鶕?jù)《道路交通安全法》第九十五條的規(guī)定，該行政強(qiáng)制措施是行政處罰的必經(jīng)程序，程序的缺失和違法必然導(dǎo)致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應(yīng)該予以撤銷。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，行政處罰決定不應(yīng)該被撤銷，行政強(qiáng)制措施并非是行政處罰的一個(gè)程序，行政強(qiáng)制措施與行政處罰是兩個(gè)獨(dú)立的行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第十一條的規(guī)定，行政相對(duì)人針對(duì)兩者分別具有相應(yīng)的訴權(quán)。本案中行政強(qiáng)制措施的違法沒(méi)有影響處罰行為的合法性。如果王某對(duì)被告沒(méi)有采取扣車的強(qiáng)制措施行為有異議，應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)另行起訴。

以上兩種處理意見(jiàn)集中反映了關(guān)于行政強(qiáng)制措施與行政處罰關(guān)系的兩個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題：（1）行政強(qiáng)制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強(qiáng)制措施的違法是否導(dǎo)致行政行為的違法。

二、行政強(qiáng)制措施是否是行政行為的法定程序

公安交通管理部門(mén)為了制止違法嫌疑人的違法行為或預(yù)防違法行為持續(xù)引發(fā)危害后果，會(huì)對(duì)相對(duì)人采取行政強(qiáng)制措施，然后通過(guò)進(jìn)一步調(diào)查，作出是否對(duì)相對(duì)人采取行政處罰的決定。行政強(qiáng)制措施發(fā)生于行政處罰作出過(guò)程中，強(qiáng)制措施程序與行政處罰程序時(shí)有重合。從形式上看，行政強(qiáng)制措施貌似是行政處罰的一個(gè)程序，生活中很多人甚至是執(zhí)法人員的觀點(diǎn)與王某一樣，認(rèn)為政強(qiáng)制措施是行政處罰的一個(gè)法定程序。如果行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導(dǎo)致行政處罰的違法；否則行政強(qiáng)制措施的違法并不必然導(dǎo)致行政處罰的違法。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程中的行政強(qiáng)制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：

（一）行政強(qiáng)制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強(qiáng)制措施違法，不會(huì)影響行政處罰目的的實(shí)現(xiàn)

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中行使行政強(qiáng)制措施目的在于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大、保障行政管理行為的順利進(jìn)行等，它是行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的程序性保障手段。而行政處罰是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)利的實(shí)體處理方式，其立法目的在于通過(guò)行政處罰對(duì)行政行為相對(duì)人進(jìn)行懲戒，以防止相對(duì)人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規(guī)定采用扣留機(jī)動(dòng)車等強(qiáng)制措施的目的在于防止未懸掛號(hào)牌的機(jī)動(dòng)車?yán)^續(xù)上道路行使，督促當(dāng)事人盡快補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)，而并非要達(dá)到對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機(jī)關(guān)對(duì)王某作出200元處罰的行為，目的在于對(duì)王某未懸掛車牌號(hào)上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒(méi)有實(shí)施扣留機(jī)動(dòng)車的行政強(qiáng)制措施并不影響其對(duì)王某進(jìn)行200元行政處罰的懲戒目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）行政強(qiáng)制措施與行政處罰的實(shí)施過(guò)程雖有時(shí)會(huì)發(fā)生重疊，但是兩者實(shí)施程序在法律規(guī)定上是相互獨(dú)立的，行政強(qiáng)制措施違法不是行政處罰違法的原因

車輛扣留作為行政強(qiáng)制措施，其實(shí)施程序應(yīng)當(dāng)符合《行政強(qiáng)制法》第十八條的規(guī)定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實(shí)施程序應(yīng)當(dāng)遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關(guān)規(guī)定。兩者在程序上有相互重合之處，如現(xiàn)場(chǎng)出示執(zhí)法證件、告知處罰或者強(qiáng)制的理由、法律依據(jù)以及享有的權(quán)利和救濟(jì)的途徑等，但是此時(shí)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施違法分別與執(zhí)法人員執(zhí)法過(guò)程中程序違法之間存在因果關(guān)系，屬于一個(gè)行為帶來(lái)了兩個(gè)違法結(jié)果的“一因多果”現(xiàn)象，而不是行政強(qiáng)制措施違法導(dǎo)致行政處罰違法。

（三）法律賦予了行政行為相對(duì)人分別對(duì)行政強(qiáng)制措施和行政處罰不服提起訴訟的權(quán)利

行政強(qiáng)制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時(shí)性措施，它沒(méi)有達(dá)到對(duì)事件最終處理完畢的狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)采取的行政強(qiáng)制措施屬于可訴行為。根據(jù)《行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的……”，行政強(qiáng)制措施無(wú)疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對(duì)民警在執(zhí)法過(guò)程中沒(méi)有按照規(guī)定查扣其車輛有異議可以提起對(duì)被告沒(méi)有履行該行政強(qiáng)制措施的不作為的訴訟。

（四）從理論依據(jù)與實(shí)踐操作的角度看，認(rèn)為公安交通管理行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序的觀點(diǎn)無(wú)法解釋理論上和實(shí)踐中的問(wèn)題

例如，《人民警察法》第九條的規(guī)定，為維護(hù)社會(huì)治安秩序，公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查。而認(rèn)定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經(jīng)盤(pán)問(wèn)之后才能確定的事實(shí)。如果認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序，那么無(wú)疑在實(shí)施行政強(qiáng)制措施的時(shí)候就已經(jīng)開(kāi)始了行政處罰行為的實(shí)施。行政處罰針對(duì)的是已經(jīng)確定違反法律規(guī)定的相對(duì)人，而采取行政強(qiáng)制措施的時(shí)候并不必然已經(jīng)認(rèn)定行政相對(duì)人存在違法行為，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強(qiáng)制措施是行政處罰法定程序的觀點(diǎn)顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發(fā)生的時(shí)間上來(lái)說(shuō)，行政強(qiáng)制措施有可能持續(xù)到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機(jī)關(guān)實(shí)行了扣留機(jī)動(dòng)車的行政強(qiáng)制措施，在當(dāng)事人補(bǔ)辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態(tài)都將持續(xù)，而處罰行為在處罰完畢之后就已經(jīng)完成，扣留狀態(tài)很可能會(huì)持續(xù)到處罰行為完成之后，如果持續(xù)扣留車輛過(guò)程中被告發(fā)生違法行為導(dǎo)致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來(lái)評(píng)價(jià)處罰行為，換言之，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰法定程序的觀點(diǎn)不能成立。

三、行政強(qiáng)制措施違法是否必然導(dǎo)致行政處罰行為違法

雖然行政強(qiáng)制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強(qiáng)制措施對(duì)于行政處罰的合法性認(rèn)定沒(méi)有任何影響。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在行政處罰過(guò)程中應(yīng)用行政強(qiáng)制措施主要有以下幾方面作用：一是預(yù)防或者制止正在發(fā)生或者可能發(fā)生的違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)；二是為了保全固定證據(jù)，確保案件查處工作順利進(jìn)行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執(zhí)行。

具體來(lái)講，行政強(qiáng)制措施對(duì)行政處罰的合法性認(rèn)定是否產(chǎn)生影響應(yīng)分以下兩種情形：

（一）當(dāng)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施對(duì)于行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實(shí)認(rèn)定不產(chǎn)生任何影響的情況下，行政強(qiáng)制措施完全獨(dú)立于行政處罰決定，行政強(qiáng)制措施違法不影響行政處罰的合法性認(rèn)定

例如本文案例中對(duì)車輛進(jìn)行扣留的行政強(qiáng)制措施的違法并不導(dǎo)致公安交通部門(mén)對(duì)王某做出的200元處罰決定違法。行政機(jī)關(guān)對(duì)王某做出處罰所認(rèn)定的事實(shí)是王某駕駛未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的機(jī)動(dòng)車上道路行駛，扣留車輛的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施并沒(méi)有直接或者間接的對(duì)這一事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生任何影響，因而，行政強(qiáng)制措施的違法，不對(duì)本案行政處罰的合法性認(rèn)定產(chǎn)生任何影響。

（二）當(dāng)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施對(duì)于行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生影響的情況下，行政強(qiáng)制措施違法則可能導(dǎo)致行政處罰因違法而被撤銷

篇9

隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)各大城市機(jī)動(dòng)車保有量快速增長(zhǎng)，而有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和交通管理經(jīng)驗(yàn)卻相對(duì)滯后，造成了城市交通擁堵嚴(yán)重的現(xiàn)象。為了緩解交通壓力，我國(guó)部分城市開(kāi)始實(shí)行單雙號(hào)限行制度。具體而言，單雙號(hào)限行措施是指機(jī)動(dòng)車按車牌尾號(hào)單號(hào)單日、雙號(hào)雙日行駛的臨時(shí)交通管理措施。其實(shí)質(zhì)是交通行政管理部門(mén)依據(jù)其職權(quán)對(duì)特定地域內(nèi)的機(jī)動(dòng)車所有人所采取的限制其機(jī)動(dòng)車使用權(quán)的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學(xué)理論的角度討論，單雙號(hào)限行措施實(shí)質(zhì)上是具有國(guó)家行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)實(shí)際運(yùn)用行政權(quán)、產(chǎn)生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件。［2］

目前，單雙號(hào)限行措施已經(jīng)在北京、武漢、廣州、煙臺(tái)、昆明等城市有限度地實(shí)施。在具體的實(shí)施過(guò)程中，一般是通過(guò)交通行政處罰作為有力保障，對(duì)違反限號(hào)出行的車輛實(shí)行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強(qiáng)制性行政行為。所謂的強(qiáng)制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對(duì)人之權(quán)利義務(wù)為指向，行政主體單方對(duì)于相對(duì)人之權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或免除的行為；就相對(duì)人一方來(lái)說(shuō)，對(duì)于強(qiáng)制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號(hào)限行措施具有以下特征。

一、以行政權(quán)力為基礎(chǔ)

行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依靠特定的強(qiáng)制手段，為有效執(zhí)行國(guó)家意志而依據(jù)憲法原則對(duì)全社會(huì)進(jìn)行管理的一種能力。單雙號(hào)限行措施就是交通管理部門(mén)依照國(guó)家法律和行政職責(zé)行使行政權(quán)，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實(shí)施目的來(lái)說(shuō)，是為了暢通城市交通，實(shí)現(xiàn)市民輕松出行，減少環(huán)境污染而采取的權(quán)宜之計(jì)，其服務(wù)的對(duì)象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國(guó)一系列行政法規(guī)所賦予的行政主體的行政權(quán)力，其核心就是使行政部門(mén)通過(guò)履行自己職責(zé)確保公共服務(wù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)。單雙號(hào)限行屬于交通部門(mén)作為行政主體依法行使行政權(quán)力。因此，行政權(quán)力成為其基礎(chǔ)保障和法律依據(jù)。

作為具體的行政機(jī)構(gòu)，交通管理部門(mén)還依據(jù)有關(guān)交通方面的法律來(lái)行使限號(hào)權(quán)力。如《道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動(dòng)、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動(dòng)直接有關(guān)的決定，應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公告?！保?］根據(jù)授權(quán)，交通管理機(jī)構(gòu)對(duì)交通實(shí)行限號(hào)限行是有行政權(quán)力保障的。

二、以行政命令權(quán)為前提

行政命令權(quán)，“即國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對(duì)人必須服從。每一項(xiàng)命令的直接結(jié)果就是產(chǎn)生一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)具體的行政法律關(guān)系”。［5］其中，要求相對(duì)人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對(duì)人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規(guī)定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號(hào)限行始于奧運(yùn)會(huì)期間，為保證2008年北京奧運(yùn)會(huì)、殘奧會(huì)期間交通正常運(yùn)行和空氣質(zhì)量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實(shí)行限號(hào)限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號(hào)限行的命令。廣州市政府在亞運(yùn)會(huì)和殘運(yùn)會(huì)期間也頒布了限行令，并提前進(jìn)行了相關(guān)過(guò)程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機(jī)關(guān)，具有行政權(quán)力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問(wèn)題。單雙號(hào)限行的措施，承載了行政法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的行政命令權(quán)。

三、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰權(quán)相結(jié)合

《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》授權(quán)我國(guó)行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，對(duì)不依法履行義務(wù)的被管理對(duì)象，可以依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容一般包括強(qiáng)制劃撥、、強(qiáng)制檢查和執(zhí)行行罰等強(qiáng)制執(zhí)行措施。行政機(jī)構(gòu)如市政府或交通部門(mén)作出機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行后，需要人民警察作為執(zhí)行的主體，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，保障限行令的有效實(shí)施。因此，人民警察行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)即公安行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，是指“公安機(jī)關(guān)及其人民警察為保障公安行政管理活動(dòng)的順利進(jìn)行，通過(guò)依法采取各種強(qiáng)制手段強(qiáng)制迫使拒不履行義務(wù)的行政相對(duì)人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)”。［6］在具體行政權(quán)力實(shí)施的過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)做出的行政執(zhí)行并不一定完全采取強(qiáng)制性行政措施，只要對(duì)相對(duì)人作出的處罰裁決書(shū)生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書(shū)規(guī)定自行履行接受處罰。人民警察是機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行得以實(shí)施的監(jiān)督者和維護(hù)者，而其所具有的法律賦予的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是其法律效力的來(lái)源。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》規(guī)定，行政處罰權(quán)指“行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為了維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)社會(huì)公眾的合法權(quán)益，對(duì)其所管轄范圍內(nèi)的被管理對(duì)象違反有關(guān)法律規(guī)范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權(quán)力”。［7］尤其強(qiáng)調(diào)了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。行政處罰是行政強(qiáng)制執(zhí)行的補(bǔ)充和體現(xiàn)。公安交通部門(mén)對(duì)違反單雙號(hào)限行政策的人員采取強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號(hào)令的實(shí)行。如北京市交管局對(duì)違反單雙號(hào)限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來(lái)提醒司乘人員遵守限行令。

通過(guò)以上分析，可以看出，單雙號(hào)限行措施具有行政法范疇內(nèi)的種種特征，是以國(guó)家行政權(quán)力為核心，通過(guò)行政命令告知，并以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務(wù)的，人民群眾是行政行為結(jié)果的承受者。單雙號(hào)限行措施，確實(shí)緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問(wèn)題，根源在于，它本是以臨時(shí)性措施提出解決交通問(wèn)題的，存在一個(gè)常態(tài)化法理問(wèn)題。此外，在制定和實(shí)施的過(guò)程中，應(yīng)該充分依據(jù)行政法規(guī)，讓人民群眾參與到政策的制定和執(zhí)行的過(guò)程中來(lái)，使其真正能夠服務(wù)公眾利益。

參考文獻(xiàn)：

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［4］中華人民共和國(guó)道理交通安全法，2003.

篇10

公權(quán)力需要約束，在自由主義法治國(guó)度里，行政法治的目標(biāo)就在于“克制政府”與“公民社會(huì)”的實(shí)現(xiàn)。監(jiān)管措施背后的監(jiān)管權(quán)，在我國(guó)實(shí)為一種行政權(quán)。監(jiān)管措施定位不清，使得證監(jiān)會(huì)部分監(jiān)管行為事實(shí)上游離于行政程序之外，進(jìn)而帶來(lái)后續(xù)司法審查中認(rèn)定和適用上的困難，政府依法行政、公民權(quán)利保護(hù)以及市場(chǎng)有序發(fā)展也就淪為空談。因此，從行政法學(xué)角度解讀并應(yīng)對(duì)該問(wèn)題是必要的。

二、研究現(xiàn)狀綜述

目前，“誰(shuí)來(lái)監(jiān)管監(jiān)管者”是個(gè)漸趨熱烈但不深入的話題，國(guó)內(nèi)對(duì)于如何規(guī)制證券監(jiān)管權(quán)的探討十分有限，且多流于“應(yīng)加強(qiáng)行政及司法約束”之列的泛泛之談，以監(jiān)管措施定位為切入視角的研究更是鮮見(jiàn)。

《證券法》出臺(tái)后，較早系統(tǒng)地提出“證券監(jiān)管權(quán)的依法行使及其機(jī)制性制約”的是前證監(jiān)會(huì)副主席高西慶教授，他認(rèn)為我國(guó)證券監(jiān)管權(quán)雖然具有其特殊性，但仍屬于行政權(quán)力范疇，監(jiān)管權(quán)的依法規(guī)范是證券市場(chǎng)法治和依法行政的必然要求，為此“法治化、程序化和公開(kāi)化”的行政及司法制約是證券監(jiān)管權(quán)良序運(yùn)行的必要條件，并相應(yīng)地提出四點(diǎn)可能措施：（一）賦予證監(jiān)會(huì)在行使監(jiān)管權(quán)時(shí)的必要強(qiáng)制手段和措施。（二）改革司法制度，在幾個(gè)中心城市建立證券（或金融）專業(yè)法庭，充實(shí)專業(yè)法官。（三）健全和落實(shí)證券民事糾紛的專業(yè)仲裁制度。（四）對(duì)證券監(jiān)管權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行科學(xué)的分解、組合，使其權(quán)力結(jié)構(gòu)更加趨于合理。[2](P3)

從歷史上看，上述建議得到了實(shí)踐層面的回應(yīng)。首先，近年來(lái)證監(jiān)會(huì)在放松管制的同時(shí)，強(qiáng)化了監(jiān)管執(zhí)法權(quán)，2006 年同時(shí)生效的《證券法》和《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)凍結(jié)、查封實(shí)施辦法》賦予了證監(jiān)會(huì)查詢、凍結(jié)、查封資金賬戶等準(zhǔn)司法性權(quán)力。其次，證監(jiān)會(huì)進(jìn)行了以“查審分離”為核心的證券執(zhí)法體制改革，設(shè)立了新的行政處罰委員會(huì)，成立了稽查總隊(duì)，并于 2010 年末啟動(dòng)了引入法官掛職擔(dān)任行政處罰委委員的改革。可見(jiàn)，依法行使監(jiān)管權(quán)理念已為實(shí)踐所接受。然而，遺憾的是，高西慶教授并未深入論及究竟如何具體實(shí)現(xiàn)對(duì)于隱藏在監(jiān)管措施之后的監(jiān)管權(quán)進(jìn)行程序上的規(guī)范，司法監(jiān)督又如何實(shí)現(xiàn)與行政規(guī)范的互動(dòng)。實(shí)踐中，對(duì)于眾多監(jiān)管措施的定位和約束依然處于混沌狀態(tài)。

近年，終于有學(xué)者開(kāi)始關(guān)注到證券監(jiān)管措施定位混亂的問(wèn)題，并提出了一種解決問(wèn)題的思路。廣東商學(xué)院的柯湘副教授在其論文中第一次開(kāi)啟了對(duì)于非行政處罰性監(jiān)管措施的分類定性研究。她歸納出 29 項(xiàng)非行政處罰性證券監(jiān)管措施，經(jīng)過(guò)深入分析，認(rèn)為有 17 項(xiàng)屬于行政強(qiáng)制措施，9 項(xiàng)屬于事實(shí)上的行政處罰措施，其余 3 項(xiàng)是非強(qiáng)制性行政措施，并進(jìn)而指出，行政處罰性監(jiān)管措施應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施至少應(yīng)當(dāng)滿足行政行為對(duì)于正當(dāng)程序的要求。對(duì)于產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因，她認(rèn)為是特定時(shí)期的立法空缺所致———即“非行政處罰性監(jiān)管措施是在行政處罰法出臺(tái)后、其他行政行為的專門(mén)規(guī)范法出臺(tái)前這一期間內(nèi)出現(xiàn)的一個(gè)特定概念”。[3](P107)

顯然，論者意識(shí)到了問(wèn)題的存在，也提供了一種旨在通過(guò)梳理、比較、歸類而予以規(guī)范的解決途徑。這種研究路徑的選擇，是基于我國(guó)行政法理論體系深受大陸法系影響，不斷追求行政行為型式化的原因。[4](P36)型式化了的公權(quán)力行為，便于準(zhǔn)確定位、歸類并適用相應(yīng)的法律規(guī)范，因?yàn)椤耙婪ㄖ螄?guó)意味著對(duì)行政盡可能的司法化”，[5](P64)所有的公權(quán)力行為都要以“法律形式”作出。從這點(diǎn)看，該篇文章可圈可點(diǎn)。但是，作者并未列出證監(jiān)會(huì)所有的監(jiān)管措施（110 余種），部分論證同樣值得商榷，對(duì)問(wèn)題原因的分析也失于深入、全面，因此并不能從根本上解決證券監(jiān)管措施存在的問(wèn)題。

事實(shí)上，對(duì)于如何規(guī)范證券監(jiān)管措施，國(guó)內(nèi)還存在這樣一種可能認(rèn)識(shí)，即監(jiān)管措施就是監(jiān)管措施，很難也沒(méi)有必要予以分類定位，對(duì)證券監(jiān)管執(zhí)法的規(guī)制完全可以通過(guò)完善的證券監(jiān)管程序?qū)崿F(xiàn)。這種認(rèn)識(shí)至少受到證券市場(chǎng)監(jiān)管體制較為成熟的美國(guó)的影響。美國(guó)證券交易委員會(huì)（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文簡(jiǎn)稱 SEC）監(jiān)管執(zhí)法，除受國(guó)會(huì)和法院的監(jiān)督外，主要受到其《憲法》、《聯(lián)邦行政程序法》、SEC《行為規(guī)范》的限制，遵循著調(diào)查、聽(tīng)證、處罰、復(fù)議等嚴(yán)格的行政決策和監(jiān)管程序，處于一個(gè)嚴(yán)密的程序控權(quán)體系之下。SEC本身獨(dú)立于政府部門(mén)，內(nèi)設(shè)行政法官辦公室，行政法官作為獨(dú)立職員，負(fù)責(zé)開(kāi)展聽(tīng)證及初步裁決事宜，具體聽(tīng)證及裁決程序則由《聯(lián)邦行政程序法》和《行為規(guī)范》予以明確。司法審查對(duì) SEC 的約束，則一般以“用盡行政救濟(jì)”為前提。

較之分權(quán)制衡機(jī)制而言，這種以程序規(guī)制為主導(dǎo)的權(quán)力控制方式，確保了行政裁量的克制合理與靈活高效。正因?yàn)槿绱?，美?guó)證券執(zhí)法體制為國(guó)內(nèi)眾多論者青睞，贏得了相當(dāng)程度的“鼓與呼”。當(dāng)然，SEC 也存在怠于行權(quán)、規(guī)避法律、[6](P8- 9)擴(kuò)張權(quán)力等指責(zé)，[7](P69)但這不是本文關(guān)注的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)注意的是，以行政程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)監(jiān)管措施的約束，存在以下兩個(gè)層面的問(wèn)題：其一，如何實(shí)現(xiàn)證券行政監(jiān)管的程序化，是先行出立的證券監(jiān)管程序法，還是需要構(gòu)建統(tǒng)一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政監(jiān)管程序與司法審查的關(guān)系，受到程序約束的具體監(jiān)管行為一旦被訴，如何實(shí)現(xiàn)其與司法審查的有效銜接？[9](P79)這些問(wèn)題的存在或懸而未決，使得僅僅一句“程序控權(quán)”顯得過(guò)于蒼白、無(wú)力。

三、總結(jié)與展望

總的來(lái)看，目前國(guó)內(nèi)對(duì)于監(jiān)管權(quán)應(yīng)依法行使和規(guī)范基本達(dá)成一致，監(jiān)管立法也“要成為監(jiān)督、管理、制約、控制監(jiān)督者的法”；[10](P17)但對(duì)于證券監(jiān)管措施定位混亂的質(zhì)疑聲音，尚顯微弱；對(duì)證券監(jiān)管措施失范的成因分析不足，多歸咎于特定時(shí)期立法的空缺；而對(duì)如何實(shí)現(xiàn)證券監(jiān)管措施的行政法約束，目前基本上存在兩種思路，一種是將證券監(jiān)管措施按照行政行為的種類加以梳理并歸類，分別適用相應(yīng)的行政規(guī)范，另一種意在通過(guò)嚴(yán)格的行政程序約束證券監(jiān)管權(quán)的行使過(guò)程，其中，前者需要在確立可行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，將監(jiān)管措施分門(mén)別類，歸于不同的行政行為之列，并解決無(wú)法歸類的監(jiān)管措施的規(guī)制問(wèn)題，后者需要解決監(jiān)管程序立法及其運(yùn)行機(jī)制問(wèn)題，此外，究竟哪種思路更為可行，亦可作討論。

因此，指出證券監(jiān)管措施存在的問(wèn)題，深入分析其失于規(guī)范的真正根源，并在此基礎(chǔ)上找出規(guī)范和約束眾多監(jiān)管措施的有效對(duì)策，仍然值得探討。從國(guó)外看，目前存在三種證券市場(chǎng)監(jiān)管模式：政府主導(dǎo)型、自律主導(dǎo)型和中間型。[11](P82)

自律型監(jiān)管國(guó)家崇尚經(jīng)濟(jì)自由和“看不見(jiàn)的手”，證券市場(chǎng)運(yùn)行以自律監(jiān)管為主，基本上不存在約束不斷膨脹的公權(quán)力的問(wèn)題，如英國(guó)、荷蘭、新加坡等國(guó)家。中間型監(jiān)管模式，實(shí)為介于政府主導(dǎo)與自律主導(dǎo)之間的一種折中模式。以法國(guó)、德國(guó)為代表的此類國(guó)家，對(duì)于證券行業(yè)發(fā)展既注重政府干預(yù)又強(qiáng)調(diào)自律監(jiān)管，但他們對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置和約束又有不同表現(xiàn)。在法國(guó)，2003 年的《金融安全法》創(chuàng)立了獨(dú)立公共法人機(jī)構(gòu) AMF，開(kāi)始實(shí)施獨(dú)立專業(yè)監(jiān)管。