導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律意義論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，為了實(shí)現(xiàn)建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)，存在著不同的構(gòu)建模式，有主張“休克療法”的，認(rèn)為要建立現(xiàn)代法治國家，必須“先死亡后再生”，傳統(tǒng)的所有價(jià)值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強(qiáng)調(diào)要充分利用中國現(xiàn)有的及傳統(tǒng)的法律文化和法律價(jià)值。然而，任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化，而且，中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有不少與現(xiàn)代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容，并就此談一點(diǎn)看法。

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式

在中國傳統(tǒng)法律文化中，儒家學(xué)說占據(jù)了重要地位?！白詮臐h武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實(shí)行儒法合流的?！狈伤枷胪瞥纭叭收保岸Y”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關(guān)系上即是“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式。

第二，無訟的價(jià)值觀，節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制

“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現(xiàn)，無訟才能和諧，所以中國傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向上素來是“無訟的價(jià)值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會(huì)秩序狀態(tài)，在這種價(jià)值觀的主導(dǎo)下必然使矛盾的調(diào)解止于內(nèi)部或私了，這就大大節(jié)約了因形成訴訟而需支付的訴訟費(fèi)、費(fèi)、調(diào)查取證和差旅等開支，大大節(jié)約了社會(huì)成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價(jià)值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。中國古代思想家強(qiáng)調(diào)在“義”與“利”發(fā)生矛盾之時(shí)，應(yīng)當(dāng)“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)落后，統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態(tài)度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯(lián)就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責(zé)任意識，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀

在中國傳統(tǒng)道德的發(fā)展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經(jīng)》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強(qiáng)調(diào)以國家、整體利益為重，強(qiáng)調(diào)一種對集體的責(zé)任意識。

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學(xué)家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進(jìn)西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進(jìn)西方民主和是為了整個(gè)中華民族的復(fù)興和繁榮，而不是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人權(quán)和自由，也正是在根本出發(fā)點(diǎn)上的差異導(dǎo)致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。

當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因?yàn)樗鼈兏嗟氖求w現(xiàn)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容性

法治即是法的統(tǒng)治。現(xiàn)代意義上的法治，是指西方各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的一整套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。理性、正義、權(quán)利，正是西方法治傳統(tǒng)的精髓。現(xiàn)代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，法治已從思想家的思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N切實(shí)的國家形態(tài)，最終形成了一套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。

現(xiàn)代法治主要體現(xiàn)為以下三項(xiàng)基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權(quán)與自由原則。

乍一看來，中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價(jià)值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容性，是為了找出中國傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容不僅是可能的，在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治相容首先源于文化本身在歷史進(jìn)程中的貫通性和連續(xù)性。歷史和傳統(tǒng)是無法割裂的，傳統(tǒng)注定要對現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響，任何一個(gè)社會(huì)都不能完全擺脫與過去傳統(tǒng)的聯(lián)系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續(xù)性與承繼性。中國法治建設(shè)若離開對傳統(tǒng)法律文化價(jià)值的發(fā)掘與弘揚(yáng)，則會(huì)成為無源之水，無本之木?！白杂?、理性、法治與民主不能經(jīng)打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得”。作為一個(gè)歷史的連聯(lián)過程，傳統(tǒng)法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價(jià)值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續(xù)，進(jìn)而在現(xiàn)代法治文化系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用。

同時(shí)，一個(gè)國家或民族在其社會(huì)的發(fā)展與變革中都面臨著如何使傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化實(shí)現(xiàn)科學(xué)合理承接的問題。任何一個(gè)國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環(huán)境和地域中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是延續(xù)千百年的民族文化在法律這種文化現(xiàn)象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經(jīng)過長期發(fā)展就會(huì)根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導(dǎo)或制約著人們的日常生活及生產(chǎn)實(shí)踐。那種主張所有傳統(tǒng)的法律文化，在廢墟上建立現(xiàn)代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統(tǒng)法律文化必然要與所準(zhǔn)備構(gòu)建的現(xiàn)代中國法治具有相容性，否則，即是構(gòu)建了現(xiàn)代法治也會(huì)遭到傳統(tǒng)法律文化心理的排拒而無法實(shí)現(xiàn)，因此，現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的相容性的研究抑或從傳統(tǒng)法律文化中尋找其與現(xiàn)代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現(xiàn)代價(jià)值就顯得尤為重要。

(三)統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價(jià)值內(nèi)容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現(xiàn)代借鑒價(jià)值

“德主刑輔”是自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來的中國傳統(tǒng)封建社會(huì)的最基本的法律思想，固然，現(xiàn)代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統(tǒng)治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治也不是法治。傳統(tǒng)法律文化對禮法的道德評判的關(guān)注，對現(xiàn)代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實(shí)施，都離不開社會(huì)環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前有的法律法規(guī)的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實(shí)施時(shí)收到良好的效果。因此，在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，德禮入法的傳統(tǒng)是值得借鑒的，法律應(yīng)密切關(guān)注與各個(gè)歷史時(shí)期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律的時(shí)候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規(guī)范納入法律規(guī)范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會(huì)不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補(bǔ)充、修改和完善，以順應(yīng)道德發(fā)展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式的現(xiàn)代價(jià)值

“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。要實(shí)現(xiàn)我國建立現(xiàn)代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力。同時(shí)在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現(xiàn)代價(jià)值

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關(guān)系上偏重于義，即強(qiáng)調(diào)“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經(jīng)濟(jì)新秩序同時(shí)具有積極的意義?！熬訍圬?cái)，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的任何社會(huì)形態(tài)應(yīng)具有的最起碼的道德準(zhǔn)則。

誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也?！泵献釉弧八颊\者，人之道也?！笨梢姡\信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎(chǔ)。目前，我國“誠實(shí)信用原則”作為民法的基本原則在社會(huì)主義的市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)大力倡揚(yáng)“誠信”的道德精神以便社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中得以健康發(fā)展。

第四，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀的現(xiàn)代借鑒意義

中國傳統(tǒng)的法律文化素來都強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，要全面、系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)法的多重功能，應(yīng)注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善，既要實(shí)現(xiàn)法的懲罰功能，又要實(shí)現(xiàn)法的教育、指引、預(yù)測以及評價(jià)功能。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和無窮的動(dòng)力來源。

篇2

近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報(bào)端,它作為一種創(chuàng)新制度被我國多個(gè)地區(qū)所采用,并以各式框架和模式在不同的地區(qū)發(fā)揮著相應(yīng)的社會(huì)管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會(huì)各界的關(guān)注,同時(shí)也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導(dǎo)致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個(gè)近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。

刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發(fā)生后,在特定機(jī)構(gòu)的主持下,受害方與加害方進(jìn)行商談、協(xié)商,達(dá)成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。

刑事和解制度的產(chǎn)生有不同的說法,也有學(xué)者認(rèn)為,刑事和解制度最早出現(xiàn)于我國。但就當(dāng)前各國相關(guān)刑事和解制度的起源來看,現(xiàn)代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現(xiàn)代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當(dāng)時(shí),基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后,兩名加害人再次會(huì)見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決?；啬每h這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€(gè)由教會(huì)捐贈(zèng)、政府補(bǔ)助和社會(huì)各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會(huì)。隨后,加拿大其它地區(qū)也積極參與這項(xiàng)活動(dòng)。美國律師協(xié)會(huì)于1994年認(rèn)可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀(jì)90年代末,美國已有45個(gè)以上的州建立了刑事和解制度,適用的項(xiàng)目達(dá)300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動(dòng),建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達(dá)市推行刑事和解計(jì)劃,之后逐步推廣到100多個(gè)自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計(jì)劃”調(diào)解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。

近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區(qū)為代表。2002年,北京市海淀區(qū)人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學(xué)生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》,以紀(jì)要的形式對司法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件適用刑事和解進(jìn)行規(guī)范。2004年5月,浙江省公檢法機(jī)關(guān)共同制定《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機(jī)關(guān)共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規(guī)定。就此,我國的刑事和解逐漸出現(xiàn)在公眾面前。

需要說明的是,刑事和解與刑事調(diào)解、辨訴交易、恢復(fù)性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認(rèn)識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區(qū)分開。

1.刑事和解有別于刑事調(diào)解。

當(dāng)前不少人將這刑事和解與刑事調(diào)解混為一談,認(rèn)為和解與調(diào)解的區(qū)別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調(diào)解則是錯(cuò)誤的。刑事和解與刑事調(diào)解雖有著很大的關(guān)聯(lián)并只有著一字之差,但他們之間區(qū)別是明顯的:刑事和解有著比刑事調(diào)解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實(shí)踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機(jī)關(guān)調(diào)解模式、人民調(diào)解模式、聯(lián)合調(diào)解模式等四種模式。

2.刑事和解有別于辯訴交易。

辯訴交易是起源于美國的一項(xiàng)刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認(rèn)罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達(dá)成雙方的合意,都是為了節(jié)約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區(qū)別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達(dá)成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側(cè)重于有效彌補(bǔ)既有損害,施害人側(cè)重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側(cè)重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側(cè)重于節(jié)約司法資源。

3.刑事和解有別于恢復(fù)性司法。

所謂“恢復(fù)性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀(jì)70年代開始在西方興起的刑事司法運(yùn)動(dòng)。按照普遍接受的看法,恢復(fù)性司法是對犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng),它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會(huì)所帶來或所引發(fā)的傷害。相對于傳統(tǒng)的刑事司法而言,恢復(fù)性司法將重點(diǎn)放在對被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會(huì)等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復(fù)性司法”。但其實(shí)兩者還是有區(qū)別的。首先,“恢復(fù)性司法”屬于偏法學(xué)理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質(zhì)的不同。此外,恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)的是對社會(huì)的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關(guān)注社會(huì)矛盾的化解,但更側(cè)重于對被害人的補(bǔ)償。就這兩者的關(guān)系來看,這兩者的關(guān)系可以表述為:恢復(fù)性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復(fù)性司法理論中產(chǎn)生,但卻確實(shí)可以在一定的程度上完成恢復(fù)性司法理論擬達(dá)成的目標(biāo)。

刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經(jīng)過國家專門機(jī)關(guān)的有關(guān)程序,自行協(xié)商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應(yīng)于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實(shí)上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時(shí),腦海里就會(huì)產(chǎn)生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實(shí)這兩者的區(qū)別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標(biāo),而“刑事和解”在當(dāng)前的司法架構(gòu)下,往往僅能將被害人取得有效補(bǔ)償作為酌定情節(jié)加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經(jīng)造成的惡劣社會(huì)影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補(bǔ)償,也要考慮如何安撫社會(huì)情緒及化解社會(huì)矛盾。

我們看到,刑事和解作為一項(xiàng)新的社會(huì)管理制度,它的實(shí)施,有效地體現(xiàn)了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實(shí)現(xiàn)了“有害的正義”到“無害的正義”的轉(zhuǎn)變,其在維護(hù)社會(huì)正義及保證被害人、施害人權(quán)利義務(wù)的同時(shí),最大限度地保障了社會(huì)的穩(wěn)定,更好地實(shí)現(xiàn)了刑法對社會(huì)管理的作用,是刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢。

當(dāng)前,我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展,社會(huì)大局保持穩(wěn)定,但我們同時(shí)還必須清醒地認(rèn)識到,當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重要戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會(huì)矛盾凸顯期,保持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)依然十分繁重。刑事和解制度作為一個(gè)在刑事訴訟中,緩和有效的社會(huì)創(chuàng)新管理模式,它符合我國當(dāng)前的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求,有利于司法資源的節(jié)約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經(jīng)為我國進(jìn)一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎(chǔ)。刑事和解制度應(yīng)當(dāng)在我國當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的社會(huì)形式下發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

參考文獻(xiàn):

篇3

1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點(diǎn)英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶ο笸抢﹃P(guān)系互相對立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語翻譯的原則

1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點(diǎn)。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項(xiàng)，甚至與民族共同語義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。

3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語翻譯的方法

專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

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3.金朝武，胡愛平.試論我國當(dāng)前法律翻譯中存在的問題［J］.中國翻譯，2004（3）

篇4

與《關(guān)于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》對國家經(jīng)濟(jì)的拓展主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：一是將國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容擴(kuò)展到國家對其全部財(cái)富、自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有權(quán)利；二是強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權(quán)利(in~ienablefight)”。這種強(qiáng)調(diào)有著特定的時(shí)代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀(jì)六七十年代，西方發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產(chǎn)資源，尤其是石油。“一些西方國家鼓吹，石油應(yīng)視為人類的共同遺產(chǎn)”。在聯(lián)大第六屆特別會(huì)議上，英國代表“公開揚(yáng)言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監(jiān)護(hù)人’的職責(zé)”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發(fā)達(dá)國家上述觀點(diǎn)的明確否定。

二、國家經(jīng)濟(jì)原則在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展

由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應(yīng)包括在內(nèi)，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應(yīng)適用于生物遺傳資源。但發(fā)展中國家在當(dāng)時(shí)似乎將注意力主要集中在礦產(chǎn)資源尤其是石油上。由于生物技術(shù)在當(dāng)時(shí)尚不發(fā)達(dá)，發(fā)展中國家對生物遺傳資源在國家長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略意義認(rèn)識并不充分。例如在世界糧農(nóng)組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產(chǎn)，因而應(yīng)可不受限制地獲取?！薄秶H約定》主要是在發(fā)達(dá)國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內(nèi)將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產(chǎn)”在當(dāng)時(shí)也未引起發(fā)展中國家的足夠重視。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，發(fā)展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識被大量盜用這種“生物海盜”現(xiàn)象引起發(fā)展中國家的高度關(guān)切，對遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)，成為發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對抗的新領(lǐng)域。在這一輪對抗中發(fā)達(dá)國家總體上已不再否認(rèn)各國對其境內(nèi)的遺傳資源所享有的權(quán)利以及保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的正當(dāng)性。不過，這一局面的形成仍經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程。一個(gè)最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有關(guān)條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產(chǎn)”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產(chǎn)的立場，但同時(shí)承認(rèn)了植物育種者權(quán)和農(nóng)民權(quán)(前者反映了發(fā)達(dá)國家的立場，后者反映了發(fā)展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費(fèi)獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規(guī)定應(yīng)免費(fèi)獲取。此外，1989年的修訂還承認(rèn)了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權(quán)利以及農(nóng)民，尤其是發(fā)展中國家的農(nóng)民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權(quán)利。這些變化是對“人類共同遺產(chǎn)”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認(rèn)國家對其植物遺傳資源享有，同時(shí)承認(rèn)獲取植物遺傳資源的條件需要進(jìn)一步澄清，承認(rèn)育種者和農(nóng)民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權(quán)利。而在2001年通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產(chǎn)”的觀念已被徹底拋棄，轉(zhuǎn)而承認(rèn)各國對其糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權(quán)利。

此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認(rèn)國家對其生物資源擁有權(quán)利的立場。

三、國家對遺傳資源的經(jīng)濟(jì)應(yīng)否受到限制

盡管國家對其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的權(quán)利在國家層面已得到各國承認(rèn)，但一些西方學(xué)者、國際環(huán)境主義者和一些主張保護(hù)地方權(quán)利的國際組織仍然認(rèn)為，在這一問題上承認(rèn)國家將有害于遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。在很多國家，遺傳資源豐富的地區(qū)往往也是原住民聚居的地區(qū)，掌握相關(guān)傳統(tǒng)知識的也主要是本土社區(qū)或個(gè)人，而這些地區(qū)在經(jīng)濟(jì)上大都貧窮落后，現(xiàn)有的對遺傳資源的開發(fā)和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報(bào)。因此，當(dāng)國際社會(huì)強(qiáng)調(diào)國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識時(shí)，上述學(xué)者和組織認(rèn)為，這些措施實(shí)際上起不到保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的效果。

首先，就傳統(tǒng)知識而言，對其最好的保護(hù)方式是促進(jìn)其廣泛傳播和應(yīng)用，而不是將其固定和封存起來。對傳統(tǒng)知識加以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是無限期的保護(hù)將限制其傳播和應(yīng)用，從而實(shí)際效果可能與保護(hù)的初衷并不一致。其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段在很多場合難以適用。這可能是因?yàn)檫z傳資源和傳統(tǒng)知識很爹隋況下不符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的要求，也可能是因?yàn)樵鼗虍惖孬@得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產(chǎn)品與原來的遺傳資源已有較大的區(qū)別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識上的知識產(chǎn)權(quán)能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發(fā)和應(yīng)用并不在發(fā)展中國家境內(nèi)，因此發(fā)展中國家制訂的相關(guān)立法(如事先知情同意)事實(shí)上對這些活動(dòng)可能無法適用。第三，也是最重要的，有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家和跨國公司對發(fā)展中國家遺傳資源和傳統(tǒng)知識的剝削被夸大了，而發(fā)展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區(qū)的剝削則被忽視。例如有學(xué)者指出，有人指責(zé)跨國公司以發(fā)展中國家傳統(tǒng)醫(yī)藥為線索生產(chǎn)新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發(fā)展中國家，但卻忽視了另一個(gè)事實(shí)，即這些回饋給發(fā)展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實(shí)到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導(dǎo)的原住民手中。不僅如此，發(fā)展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環(huán)境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發(fā)達(dá)國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發(fā)展中國家國內(nèi)政治環(huán)境不穩(wěn)定，市場和公共設(shè)施落后，使得遺傳資源和傳統(tǒng)知識得不到保護(hù)，或其保護(hù)所獲利益根本到不了本土社區(qū)原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發(fā)展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護(hù)它們。發(fā)展中國家精英階層之所以主張以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識，只是為了從發(fā)達(dá)國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時(shí)也是為了將發(fā)達(dá)國家的剝削作為反駁對其生態(tài)惡化和人權(quán)狀況的指責(zé)的工具?；谏鲜鲈颍姓J(rèn)國家在很多情況實(shí)際上有害于對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。不僅承認(rèn)國家會(huì)產(chǎn)生這種結(jié)果，承認(rèn)權(quán)利持有人個(gè)人的(如在某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護(hù)。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個(gè)人都應(yīng)受到限制。由非政府組織來分發(fā)從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用中所獲惠益因而是必要的。

上述論斷的出發(fā)點(diǎn)或許是為了更有效地保護(hù)那些為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保存和保護(hù)作出了貢獻(xiàn)的原住民和本土社區(qū)。但一般性地否定國家(在上述學(xué)者的論證中主要是發(fā)展中國家)對其遺傳資源的權(quán)利，毫無根據(jù)(至少是以偏概全)地從負(fù)面理解國家要求保護(hù)其遺傳資源的動(dòng)機(jī)，顯然既無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項(xiàng)久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個(gè)國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當(dāng)然對其享有權(quán)利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等還專門規(guī)定了國家對其境內(nèi)生物資源和遺傳資源的權(quán)利。以對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用所獲惠益不能實(shí)際落實(shí)到原住民和本土社區(qū)為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據(jù)，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，這種現(xiàn)象在各國都存在。試圖以一個(gè)超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統(tǒng)知識利用中的腐敗和不公正現(xiàn)象，似乎不太現(xiàn)實(shí)。其次，對原住民和本土社區(qū)的界定也尚未統(tǒng)一，并不是每個(gè)國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(qū)(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統(tǒng)知識都與原住民和本土社區(qū)有關(guān)(如中國的中醫(yī)藥和印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥等)。因此，僅以原住民和本土社區(qū)利益的保護(hù)為著眼點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的利用中所獲取的惠益如何在有關(guān)權(quán)利主體間進(jìn)行分配，應(yīng)該是一個(gè)由國內(nèi)法解決的問題。惠益分享的法律依據(jù)和方式應(yīng)該是國家的國內(nèi)法和其接受的國際規(guī)則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規(guī)則強(qiáng)加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權(quán)利主體事先知情同意和實(shí)施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現(xiàn)象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區(qū)的利益受到損害。但是，反對否認(rèn)國家對其遺傳資源的經(jīng)濟(jì)并不意味著國家在其遺傳資源的開發(fā)利用方面可以不受任何限制。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加深，國家的經(jīng)濟(jì)會(huì)受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會(huì)受到限制。這種限制可能表現(xiàn)為以下兩種情形：

一種隋形是國家在特定條件下有義務(wù)允許他人(外國國家、研究機(jī)構(gòu)或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因?yàn)?，這些遺傳資源的開發(fā)和利用可能影響全人類的生存質(zhì)量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務(wù)，《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有詳細(xì)規(guī)定?！渡锒鄻有怨s》在承認(rèn)國家對其遺傳資源的權(quán)利后，也明確規(guī)定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標(biāo)的限制的義務(wù)?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》就有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的方便獲取問題規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機(jī)會(huì)。上述規(guī)定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當(dāng)然，根據(jù)上述兩個(gè)法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時(shí)才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務(wù)。

另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發(fā)利用必須考慮環(huán)境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環(huán)境的重大破壞。由于人類面臨的環(huán)境問題日益嚴(yán)重，對國家經(jīng)濟(jì)的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關(guān)于公害問題的國際座談會(huì)所發(fā)表的《東京宣言》就呼吁“把每個(gè)人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)和當(dāng)代人傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確認(rèn)下來”。1972年6月聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會(huì)議通過的《人類環(huán)境宣言》指出，保護(hù)和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責(zé)任。1982年10月聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界環(huán)境宣言》也規(guī)定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應(yīng)該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”?！妒澜缱匀弧凡⒁髮⑺懈黜?xiàng)原則列入每個(gè)國家以及國際一級的法律中，并予以實(shí)行。

上述兩個(gè)法律文件的相關(guān)內(nèi)容雖然都是籠統(tǒng)地針對自然環(huán)境做出的規(guī)定，但由于生物遺傳資源是自然環(huán)境的重要構(gòu)成要素，因此生物遺傳資源的開發(fā)和利用當(dāng)然也屬于上述規(guī)范的調(diào)整對象。事實(shí)上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發(fā)和利用而規(guī)定的。除上述兩個(gè)法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規(guī)范了生物遺傳資源的獲取和利用。

由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)是可以而且應(yīng)當(dāng)有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據(jù)其自身及全人類的長遠(yuǎn)利益而自覺作出，而不是外部強(qiáng)加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現(xiàn)是國家接受有關(guān)的國際規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)的喪失或消亡，相反，它實(shí)際上是國家行使其經(jīng)濟(jì)的一種體現(xiàn)。因此，有關(guān)遺傳資源保護(hù)的任何國際安排如果要得到大多數(shù)國家的接受，都必須建立在承認(rèn)和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎(chǔ)之上。

論文關(guān)鍵詞：遺傳資源傳統(tǒng)知識國家經(jīng)濟(jì)

論文摘要：遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識對人類社會(huì)的生存和延續(xù)起著至關(guān)重要的作用，而“生物海盜”現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了遺傳資源豐富的發(fā)展中國家的利益。國家經(jīng)濟(jì)是對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)的國際法依據(jù)之一。對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)也是承認(rèn)國家經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)論。在遺傳資源的保護(hù)問題上否認(rèn)或不當(dāng)限制國家經(jīng)濟(jì)會(huì)加重“生物海盜”現(xiàn)象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會(huì)損害原住民和本土社區(qū)的利益。

參考文獻(xiàn)：

[l]曾華群．國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論[M]．北京：法律出版社，1997．

[2]陳安．國際經(jīng)濟(jì)法J論[M]．北京：法律出版社，1991．

篇5

說到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂”一語冠之。的確建筑的形式語言和音樂十分的相似，他們在時(shí)空上都強(qiáng)調(diào)對稱性。建筑立面上的門和窗是音樂的節(jié)奏和音符，建筑的形式語言和音樂的語言一樣，在表意上都強(qiáng)調(diào)一種朦朧的狀態(tài)，而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài)，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現(xiàn)出一種四維空間復(fù)變的態(tài)勢，一種拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)。建筑藝術(shù)隨著人類認(rèn)識水平的提高，不斷地獲得新的生命。在人類對藝術(shù)的鑒賞和詮釋下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提農(nóng)神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時(shí)代的意義和價(jià)值。這種凝固中的運(yùn)動(dòng)價(jià)值與法律的價(jià)值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學(xué)教育和研究中我們依然對于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳?！斗▏穹ǖ洹奉C布已有200年，但是其基本的原則和精神并沒有因?yàn)槟痰姆ǖ湮淖侄唤d，而是隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，在法律的實(shí)踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價(jià)值之維。

二、在開放與閉塞之間

篇6

1.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益遭受侵害的突出問題

1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業(yè)，盡管《勞動(dòng)法》明確規(guī)定“勞動(dòng)者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時(shí)特別注明“限本地戶口”。所以進(jìn)城務(wù)工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位，那就是苦、臟、累、險(xiǎn)的職業(yè)和崗位。

1.2亂收費(fèi)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人身自由時(shí)遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國強(qiáng)制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個(gè)新制度的最大受益者是廣大的進(jìn)城務(wù)工人員，他們再也不會(huì)為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了，但還要交各種不合理的規(guī)費(fèi)。進(jìn)城務(wù)工人員要找工作，由于處于劣勢地位，其身份證件常常作為個(gè)條件被扣押，沒有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。

1.3進(jìn)城務(wù)工人員的工資經(jīng)常被無故拖欠和惡意克扣。進(jìn)城務(wù)工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時(shí)、足額地拿到自己應(yīng)得的工資報(bào)酬，并且工資水平普遍很低，增長緩慢，而且被強(qiáng)迫加班加點(diǎn)，且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢地位的進(jìn)城務(wù)工人員無奈被迫超負(fù)荷工作，用人單位卻不按國家規(guī)定支付加班工資。因?yàn)槌瑫r(shí)超負(fù)荷加班造成進(jìn)城務(wù)工人員工傷，甚至死亡的事件已經(jīng)不是個(gè)案，某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件，令人觸目驚心。

1.4社會(huì)保險(xiǎn)沒有著落，用人單位不為進(jìn)城務(wù)工人員參保繳費(fèi)。用人單位很少能按國家規(guī)定，為進(jìn)城務(wù)工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險(xiǎn)。

1.5進(jìn)城務(wù)工人員缺乏必要的勞動(dòng)保護(hù),工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生，卻享受不了工傷保險(xiǎn)待遇。進(jìn)城務(wù)工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識薄弱，缺少安全保護(hù)設(shè)施，工傷事故時(shí)常發(fā)生。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)人透露，我國每年因工致殘人員有70萬，其中進(jìn)城務(wù)工人員占絕大多數(shù)。

1.6進(jìn)城務(wù)工人員子女入學(xué)問題。不少進(jìn)城務(wù)工人員是舉家進(jìn)城打工的，作為進(jìn)城務(wù)工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來有一個(gè)好的前程.然而進(jìn)城務(wù)工人員子女不能就近上學(xué)，本來應(yīng)該人人享有的平等受教育權(quán)，無形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。

2.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益受到侵害的原因分析

2.1進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益得不到保護(hù)有著深刻的社會(huì)歷史原因

幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離；進(jìn)城務(wù)工人員文化水平相對比較低，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的進(jìn)城務(wù)工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護(hù)自身利益，也不愿意拿起法律武器維護(hù)自己的權(quán)益。

2.2落后的戶籍管理制度，使進(jìn)城務(wù)工人員遭受不平等的待遇

1958年，為了控制農(nóng)村人口向城市遷移，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個(gè)條例以法律的形式對農(nóng)村人口流入城市進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。這種戶籍制度本身強(qiáng)化了城市和農(nóng)村的隔離。

2.3勞動(dòng)保障法制建設(shè)滯后,執(zhí)法力度不足

2.3.1勞動(dòng)保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動(dòng)保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對勞動(dòng)者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對性地對進(jìn)城務(wù)工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護(hù),為他們提供便捷有效的保護(hù)措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進(jìn)城務(wù)工人員無所適從，發(fā)生爭議后不知應(yīng)當(dāng)先找勞動(dòng)部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因?yàn)槌^仲裁申請時(shí)效而被駁回。

2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對違法行為處罰力度不夠。在勞動(dòng)關(guān)系的建立上,對用人單位不與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同的處罰只是責(zé)令改正,對仍未改正行為沒有進(jìn)一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設(shè)定了50%到一倍的賠償金;對企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強(qiáng)制手段。在勞動(dòng)保護(hù)方面,對恣意延長勞動(dòng)時(shí)間、不依法提供勞動(dòng)保護(hù)措施的行為缺乏強(qiáng)硬的處罰措施,等等。由于缺乏強(qiáng)有力的法律支持,導(dǎo)致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。

2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國各地勞動(dòng)保障監(jiān)察專職人員合計(jì)為1.7萬人，而全國用人單位約2700萬戶，涉及勞動(dòng)者近3億人，平均到每名監(jiān)察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動(dòng)者，責(zé)任之大、力量之少，就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外，勞動(dòng)爭議仲裁缺乏獨(dú)立的辦案機(jī)構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費(fèi)保障等一系列問題沒有解決,也嚴(yán)重影響了勞動(dòng)爭議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。

2.4法律救濟(jì)的不經(jīng)濟(jì)

從勞動(dòng)爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當(dāng)途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個(gè)月。而進(jìn)城務(wù)工人員涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動(dòng)仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動(dòng)力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動(dòng)力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽(yù)度不高、工作辛苦甚至高危險(xiǎn)的就業(yè)崗位仍可招到進(jìn)城務(wù)工人員。同時(shí)，法律救濟(jì)的高成本使進(jìn)城務(wù)工人員理性地回避事后法律救濟(jì)，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下。

3.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)路在何方

3.1從立法角度來看,應(yīng)當(dāng)逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護(hù)體系，并有針對性地制定傾斜保護(hù)政策

3.1.1修改勞動(dòng)法。由于勞動(dòng)法涉及廣大勞動(dòng)群眾的切身利益，因此在修訂過程中，不但要補(bǔ)充具體的實(shí)施規(guī)范，以便于實(shí)際操作，更應(yīng)注重提高勞動(dòng)法的立法層次，提升勞動(dòng)法在人們心目中的地位，勞動(dòng)法中的一些重要概念，如用人單位、勞動(dòng)者、勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同、同工同酬等需要加以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?在勞動(dòng)法的適用范圍上，更應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的需求繼續(xù)擴(kuò)大，順應(yīng)勞動(dòng)、人事、工資制度的改革，在內(nèi)容上不斷更新與完善，豐富和充實(shí)集體合同制度，建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機(jī)制;要明確對侵犯職工權(quán)益的懲罰措施，對于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營業(yè)執(zhí)照，直至永遠(yuǎn)取消責(zé)任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格。

3.1.2加快民工社會(huì)保障的立法。改革開放以來，進(jìn)城務(wù)工人員逐漸成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍和城市社會(huì)中的“納稅大戶”，但是民工社會(huì)保障制度的缺位,嚴(yán)重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國家對其建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進(jìn)城務(wù)工人員職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效分散機(jī)制。進(jìn)城務(wù)工人員社會(huì)保障制度在現(xiàn)階段應(yīng)以社會(huì)保險(xiǎn)為主，其他保障措施為輔。而社會(huì)保險(xiǎn)則可以分類分層分階段逐步實(shí)施，首要選擇是推行工傷保險(xiǎn)制度，問題在于全面實(shí)施，特別是針對進(jìn)城務(wù)工人員的工傷保險(xiǎn)問題，不論是哪一類型的進(jìn)城務(wù)工人員都應(yīng)成為當(dāng)務(wù)之急。其他保險(xiǎn)包括基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)也應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況循序漸進(jìn)，逐步推行。

3.1.3提高進(jìn)城務(wù)工人員組織化程度，推進(jìn)集體協(xié)商制度建設(shè)。進(jìn)一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》，通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度，并安排進(jìn)城務(wù)工人員參與其中，使進(jìn)城務(wù)工人員獲得平等的對話權(quán)利，從制度上保證進(jìn)城務(wù)工人員工資增長，進(jìn)而維護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。

3.1.4完善教育法規(guī)，促進(jìn)教育平等的實(shí)現(xiàn)。在一部分進(jìn)城務(wù)工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來的情況下，進(jìn)城務(wù)工人員子女的義務(wù)教育問題逐漸浮出水面。這個(gè)問題不僅關(guān)系到下一代的教育，而且影響到進(jìn)城務(wù)工人員家庭的發(fā)展。進(jìn)城務(wù)工人員子女應(yīng)當(dāng)和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此，從根本上講，應(yīng)打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務(wù)教育的入學(xué)政策，實(shí)行適齡兒童按居住地原則接受義務(wù)教育的制度，使公立學(xué)校成為吸收城市進(jìn)城務(wù)工人員子女就學(xué)的主渠道。

3.2從執(zhí)法角度來看,應(yīng)從解決當(dāng)前最突出的矛盾和問題入手，狠抓各項(xiàng)法律制度的貫徹落實(shí)

3.2.1進(jìn)一步加大勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上，進(jìn)城務(wù)工人員工資和勞動(dòng)保護(hù)問題應(yīng)作為當(dāng)前及今后勞動(dòng)保障監(jiān)察的重點(diǎn)，對工資拖欠問題定期進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)察，防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上，要以使用進(jìn)城務(wù)工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點(diǎn)，對用人單位與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同和支付工資、提供勞動(dòng)保護(hù)等情況加強(qiáng)日常巡視檢查和專項(xiàng)檢查；在監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè)上，除大規(guī)模增加監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員編制，還要抓好專項(xiàng)培訓(xùn)。

3.2.2及時(shí)處理涉及進(jìn)城務(wù)工人員的勞動(dòng)爭議案件。對于進(jìn)城務(wù)工人員申訴的勞動(dòng)爭議案件，要本著依法、公正的原則，及時(shí)立案、快速處理。要推進(jìn)仲裁機(jī)構(gòu)的實(shí)體化和仲裁員隊(duì)伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)，完善仲裁程序和各項(xiàng)制度。

3.2.3進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度和勞動(dòng)保護(hù)制度。全面推行勞動(dòng)合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動(dòng)合同示范文本,指導(dǎo)推動(dòng)用人單位制訂本單位勞動(dòng)合同管理制度;建立勞動(dòng)合同管理臺賬,并將其與勞動(dòng)報(bào)酬支付、勞動(dòng)保護(hù)用品的發(fā)放、社保繳費(fèi)等有機(jī)結(jié)合起來,形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機(jī)制。在勞動(dòng)保護(hù)制度方面,用人單位應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實(shí)際情況制訂本單位勞動(dòng)保護(hù)制度,建立勞動(dòng)保護(hù)用品發(fā)放臺賬和勞動(dòng)保護(hù)設(shè)備管理臺賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動(dòng)保護(hù)情況并及時(shí)整改的機(jī)制;明確勞保資金來源,引導(dǎo)用人單位加大對勞動(dòng)保護(hù)和預(yù)防事故的投入,切實(shí)保障農(nóng)民工的生命安全。

3.2.4加強(qiáng)法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進(jìn)城務(wù)工人員依法維權(quán)的意識。大力拓寬勞動(dòng)保障普法宣傳教育渠道,擴(kuò)大宣傳教育覆蓋面,靈活運(yùn)用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關(guān)法制宣傳活動(dòng),提高用人單位執(zhí)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的自覺性,增強(qiáng)農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識。

3.3司法角度來看,應(yīng)當(dāng)建立和健全針對進(jìn)城務(wù)工人員的法律援助體制

為切實(shí)保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員應(yīng)有的權(quán)益，盡快建立和落實(shí)進(jìn)城務(wù)工人員法律援助制度。各部門應(yīng)充分運(yùn)用法律手段，通過積極開辟進(jìn)城務(wù)工人員“綠色通道”，為進(jìn)城務(wù)工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進(jìn)城務(wù)工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。

人民法院在受理拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的案件受理時(shí)，對經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人訴訟費(fèi)應(yīng)作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時(shí)間，多適用簡易程序，依法快立案、快審判、快執(zhí)行；對符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施；在判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)將進(jìn)城務(wù)工人員訴訟的誤工費(fèi)，請律師費(fèi)，旅差費(fèi)，證人出庭費(fèi)用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務(wù)的，執(zhí)行中應(yīng)按銀行同期貸款利率的二倍標(biāo)準(zhǔn)支付遲延履行金。

公證機(jī)關(guān)應(yīng)積極為進(jìn)城務(wù)工人員提供法律服務(wù)，可以會(huì)同建設(shè)行政部門推行進(jìn)城務(wù)工人員勞動(dòng)合同公證制度。對拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的單位，由欠款單位和進(jìn)城務(wù)工人員簽訂具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，在欠款到期后，可由進(jìn)城務(wù)工人員直接申請法院強(qiáng)制從工程款中劃撥。

總而言之，要切實(shí)解決侵犯進(jìn)城務(wù)工人員合法權(quán)益的突出問題，政府和相關(guān)部門必須明確責(zé)任、形成合力，把進(jìn)城務(wù)工人員對就業(yè)服務(wù)、社會(huì)保障等需求納入城市公共服務(wù)的范疇，積極探索適用于進(jìn)城務(wù)工人員的各項(xiàng)制度，為進(jìn)城務(wù)工人員建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度。只有全社會(huì)都來關(guān)愛進(jìn)城務(wù)工人員，善待進(jìn)城務(wù)工人員，著力改善進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工的就業(yè)環(huán)境，保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工之路才會(huì)變?yōu)橥ㄍ尽?/p>

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篇7

一、概念和特點(diǎn)

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！痹摗锻ㄖ芬?guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；

（三）向社會(huì)不特定對象即社會(huì)公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定

實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)?？傊瑢ι鐣?huì)公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會(huì)不特定對象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來認(rèn)定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會(huì)散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。

（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報(bào)投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實(shí)際投資或者沒有實(shí)體經(jīng)營項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)?，犯罪?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。

篇8

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運(yùn)營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來評價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

篇9

（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級就開設(shè)了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學(xué)生的實(shí)際結(jié)合起來。而且，對大學(xué)生進(jìn)行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動(dòng)的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴(yán)重，例如馬加爵案，當(dāng)然是高校法制教育的不足，但如果事前加強(qiáng)了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會(huì)發(fā)生。

（二）部分學(xué)生法律知識缺乏，法律意識淡薄

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學(xué)生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習(xí)上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓(xùn)上，而對于不能短期見到成效的高?！皟烧n”來說，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對于學(xué)習(xí)這門課的積極性。而對于大多數(shù)學(xué)生來說，法律基礎(chǔ)知識也并非完全沒有，但比較嚴(yán)重的問題是沒有將法律知識轉(zhuǎn)化為法律意識，用意識來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡單，手段單一

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個(gè)特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機(jī)會(huì)或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會(huì)比較認(rèn)同的法制宣傳教育活動(dòng)對他們來說收益甚小。當(dāng)前我院的法制教育，受課時(shí)等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點(diǎn)，例如什么叫法律，社會(huì)主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠(yuǎn)，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會(huì)從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實(shí)際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

（四）教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔(dān)的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會(huì)上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當(dāng)中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊(duì)伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時(shí)，也指導(dǎo)大家對當(dāng)下社會(huì)上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認(rèn)識。但現(xiàn)實(shí)中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實(shí)踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應(yīng)對策

（一）建立獨(dú)立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當(dāng)前的法制教育摻雜在道德教育當(dāng)中的“觀念教育”并沒有達(dá)到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認(rèn)為，學(xué)院法制教育要切實(shí)發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨(dú)立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會(huì)進(jìn)步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會(huì)都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強(qiáng)大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分?jǐn)?shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強(qiáng)對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報(bào)刊和廣播等媒介，加強(qiáng)法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實(shí)際和社會(huì)的熱點(diǎn)問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會(huì)、報(bào)告會(huì)等活動(dòng)，更多地將教育從“進(jìn)耳”向“進(jìn)腦”“進(jìn)心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強(qiáng)大學(xué)生的法制意識。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師

應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實(shí)際的案件，組織學(xué)生進(jìn)行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會(huì)現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個(gè)案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達(dá)能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

篇10

雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，是勞動(dòng)者能夠享受工傷待遇的前提條件。實(shí)踐中，不少工傷爭議的爭議焦點(diǎn)就集中在雙方當(dāng)事人是否存在勞動(dòng)關(guān)系（下文所稱“勞動(dòng)關(guān)系”，均是指勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系）這一問題上。平時(shí)，雙方當(dāng)事人對雙方之間屬于何種關(guān)系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發(fā)生傷害事故，由于影響到法律責(zé)任的承擔(dān)問題，雙方當(dāng)事人便會(huì)圍繞雙方是否屬于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)，這在雙方未簽訂勞動(dòng)合同的情況下時(shí)有發(fā)生。

在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的問題上，區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，是一個(gè)難點(diǎn)。尤其是當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位，另一方是自然人時(shí)，與勞動(dòng)關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動(dòng)力，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力提供者（即勞動(dòng)者）與勞動(dòng)力使用者（即用人單位）之間在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中產(chǎn)生的關(guān)系，具有隸屬性；勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的一種關(guān)系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并非易事?？梢耘e一個(gè)典型的案例加以說明：某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準(zhǔn)備，完工后由企業(yè)支付給民工報(bào)酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動(dòng)鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認(rèn)為與李某雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請仲裁。本案在勞動(dòng)仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點(diǎn)問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

關(guān)于這一問題，英國法院關(guān)于雇員與獨(dú)立承包人的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨(dú)立承包人則是自我雇用的人。在19世紀(jì)，英國法院認(rèn)為，如果某人不僅可以指使他人應(yīng)該做什么而且可以命令應(yīng)該怎么做時(shí)，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨(dú)立承包人工作時(shí)，則無權(quán)過問其行事方式。這時(shí)的法院是用“控制標(biāo)準(zhǔn)”來區(qū)別雇員和獨(dú)立承包人的。隨著科技進(jìn)步和社會(huì)日趨專門化，許多雇主實(shí)際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標(biāo)準(zhǔn)顯然已不能進(jìn)行正確判斷。20世紀(jì)中葉，英國大法官丹寧（LordDenning）提出了另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為，雇員所從事的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分，而獨(dú)立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務(wù)做的，但只不過是其附屬部分。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在法律上被稱為“組織標(biāo)準(zhǔn)”。例如，醫(yī)院如沒有護(hù)士便不能稱為醫(yī)院，因此護(hù)士是醫(yī)院的組成部分；而出租車司機(jī)相對于乘客而言則只能是獨(dú)立承包人?！敖M織標(biāo)準(zhǔn)”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個(gè)明確的可操作的定義，因此僅以該標(biāo)準(zhǔn)仍很難進(jìn)行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是考慮各個(gè)相關(guān)因素，包括控制和組織的因素，進(jìn)行綜合評判。

我們認(rèn)為，在勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題上，應(yīng)重點(diǎn)把握兩個(gè)方面：

其一，在理論上應(yīng)采取綜合評判的標(biāo)準(zhǔn)。綜合評判，應(yīng)著重考慮以下因素：一是控制因素?？措p方當(dāng)事人是否有隸屬關(guān)系；二是組織因素?？磩趧?dòng)者一方所從事的工作是否屬于另一方作為某一組織生存所必須的業(yè)務(wù)；三是工具因素?？磩趧?dòng)者一方從事工作所使用的生產(chǎn)工具的歸屬，如工具屬勞動(dòng)者，往往屬勞務(wù)關(guān)系；四是工時(shí)因素?？磩趧?dòng)者一方是否有固定的工作時(shí)間，如勞動(dòng)者的工作時(shí)間是固定的，往往屬勞動(dòng)關(guān)系；五是報(bào)酬因素。如報(bào)酬是按月或按周等支付給勞動(dòng)者，往往是勞動(dòng)關(guān)系；六是假期因素。如勞動(dòng)者可以享受休假，往往為勞動(dòng)關(guān)系；七是福利因素。如勞動(dòng)者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動(dòng)關(guān)系。

其二，在法律上應(yīng)采取法律相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這里所謂的法律的相關(guān)規(guī)定，主要是指勞動(dòng)法關(guān)于適用范圍的有關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》適用于企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)法》執(zhí)行。可見，對于一般的民事雇用關(guān)系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動(dòng)法調(diào)整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經(jīng)依法登記而從事個(gè)體經(jīng)營的人員），其與被雇用的勞動(dòng)者之間的關(guān)系，也不屬于勞動(dòng)法。這兩種情況中，如勞動(dòng)者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定和享受工傷待遇。

關(guān)于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，李某不能按照勞動(dòng)法的規(guī)定享受因工致殘的待遇，而應(yīng)按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?jì)。

二、關(guān)于工傷認(rèn)定問題

在用人單位與勞動(dòng)者對雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系沒有異議的情況下，勞動(dòng)者所遭受的傷害能否認(rèn)定為工傷，將成為勞動(dòng)者能否享受工傷待遇的關(guān)鍵。工傷認(rèn)定，首先要明確認(rèn)定主體的問題。根據(jù)我國《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，勞動(dòng)者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定。很明顯，在一般情況下，認(rèn)定工傷的權(quán)限在勞動(dòng)保障行政部門，對此，從理論到實(shí)踐都無異議。然而，當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者因工傷待遇問題發(fā)生爭議，勞動(dòng)者直接申請勞動(dòng)仲裁的情況下，究竟由誰進(jìn)行工傷認(rèn)定以及對認(rèn)定結(jié)論不服如何尋求法律救濟(jì)的問題，卻值得探討。從現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定看（具體而言，是根據(jù)勞動(dòng)保障部的有關(guān)函復(fù)），在當(dāng)事人已申請勞動(dòng)仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應(yīng)由勞動(dòng)仲裁委員會(huì)委托勞動(dòng)保障部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，并根據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論作出仲裁裁決；同時(shí)，如當(dāng)事人對勞動(dòng)保障部門所作的委托認(rèn)定結(jié)論不服，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。這一規(guī)定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個(gè)問題是：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)是否無權(quán)作出工傷認(rèn)定，而必須委托勞動(dòng)保障行政部門進(jìn)行認(rèn)定？我們認(rèn)為，答案應(yīng)該是否定的。理由是：1、我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)法律以及即將生效的《工傷保險(xiǎn)條例》之所以規(guī)定由勞動(dòng)保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，與工傷保險(xiǎn)的實(shí)行不無關(guān)系。假如不實(shí)行工傷保險(xiǎn)，那么就不必由工傷保險(xiǎn)基金支付勞動(dòng)者因工傷殘的相關(guān)待遇，而完全由用人單位支付，勞動(dòng)保障行政部門顯然無須把住工傷保險(xiǎn)基金支付的關(guān)口，如雙方當(dāng)事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議，直接申請勞動(dòng)爭議仲裁即可，是否有必要由勞動(dòng)保障行政部門來進(jìn)行工傷認(rèn)定，就很值得推敲；2、工傷認(rèn)定不像勞動(dòng)能力鑒定那樣具有很強(qiáng)的技術(shù)性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認(rèn)定的職能專屬于勞動(dòng)保障行政部門所有；3、工傷認(rèn)定屬于對勞動(dòng)者傷殘性質(zhì)的認(rèn)定，是在查證的基礎(chǔ)上所作的一種事實(shí)認(rèn)定，包括雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動(dòng)仲裁就其性質(zhì)而言，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，本身就擔(dān)負(fù)著在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出裁決的任務(wù)，如果在仲裁程序中，將上述事實(shí)的認(rèn)定權(quán)完全交由勞動(dòng)保障行政部門，勞動(dòng)仲裁顯然將失去應(yīng)有的意義。

第二個(gè)問題是：按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)委托勞動(dòng)保障行政部門作出工傷認(rèn)定結(jié)論，如當(dāng)事人對委托認(rèn)定結(jié)論不服，究竟能否提起行政復(fù)議或行政訴訟？我們認(rèn)為，答案也應(yīng)是否定的。理由是：1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)法律以及即將生效的《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，應(yīng)由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。因此，一般情況下的工傷認(rèn)定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動(dòng)保障行政部門受勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)委托進(jìn)行的工傷認(rèn)定，不屬于依行政管理相對人聲請而實(shí)施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認(rèn)定不同。2、勞動(dòng)保障行政部門接受勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的委托作出工傷認(rèn)定的行為，就其性質(zhì)而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。這種受托行為，應(yīng)為仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為所吸收，兩者不應(yīng)是并列的關(guān)系。因此，勞動(dòng)者或用人單位對勞動(dòng)保障行政部門受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，不應(yīng)另生獨(dú)立的法律救濟(jì)途徑而允許當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟。3、有關(guān)允許當(dāng)事人對受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服提起行政復(fù)議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定，已經(jīng)在實(shí)踐中造成了混亂，且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復(fù)議或行政訴訟，僅僅是賦予了當(dāng)事人一種權(quán)利，不僅當(dāng)事人是否提起行政復(fù)議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài)，而且何時(shí)提起也是個(gè)未知數(shù)。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會(huì)依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會(huì)依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時(shí)又就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時(shí)審理基于同一事實(shí)的工傷案件的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關(guān)于傷殘等級鑒定問題