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篇1

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數據統計,以及對相關案件的調查分析,適用罰金刑案件主要呈現如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數額看,判處4000元以上的居多

篇2

一、網絡空間的特性

要探討網絡案件的管轄問題，首選應當了解網絡空間的特性。當然，這里所列舉的特性并未囊括了網絡所有的特性，而是側重于與網絡案件的管轄或知識產權保護有關的一些特征。

1全球性。Internet網絡是連接全球的網絡，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網絡這一特性與知識產權的地域性的特點相沖突，同時也是對傳統的管轄理論及法律適用的考驗。

2客觀性。網絡空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨立存在，應當受到現實社會的傳統價值和標準的約束。

3交互性和實時性。網絡上的行為是互動的，通過網絡，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應，也可以被動地接收信息。這與傳統的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網絡可以實時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點與書刊、報紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

4管理的非中心化。在網絡空間里，沒有中心，沒有集權，網絡上的每一臺計算機彼此相連，沒有哪一臺是其他計算機的中心樞紐，所有計算機都是平等的。

二、傳統管轄理論和網絡管轄新理論

(一)傳統管轄理論

傳統的司法管轄理論是以地域、當事人的國籍和當事人的意志為基礎的。我國民事訴訟法第29條對侵權案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

(二)網絡侵權案件的管轄新理論

網絡侵權案件與一般侵權案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網絡侵權案件要考慮網絡空間有前述特性，另一方面，網絡只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實體和程序上要與已有的審判實踐相一致。在管轄問題上，也應考慮上述思路，做到共性和個性的統一。

針對網絡的特性，在網絡案件的管轄問題上產生了一些新的理論：

1新理論。該理論認為、網絡的非中心化傾向表現在每個網絡用戶只服從他的網絡服務提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術手段，協議方式來協調和統一各自的規(guī)則。網絡成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認為在網絡空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標準和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權利，網絡之外的法院的管轄當然也被否定。

對于上述觀點，筆者認為：網絡管理的非中心化的特點確實表現為對網絡管理的困難。網絡集電視、廣播、電影、報刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網絡與其他行業(yè)結合能產生新的行業(yè)，如網絡與傳統的旅游社合辦網上旅游頻道，等等。由此產生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現加大的空隙，導致傳統的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網絡空間的客觀性的特點告訴我們，網絡是客觀真實存在的，它不能脫離于社會而獨立存在。網絡管理的非中心化不能否定傳統的價值標準和規(guī)則，網絡空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認為新理論是不切實際的，由此推出的否定法院管轄的觀點當然也不能成立。

2管轄相對論。網絡空間應該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應以此領域內建立不同于傳統規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。在網絡空間內發(fā)生糾紛的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院出庭，法院的判決也可以通過網絡手段予以執(zhí)行。

管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網絡空間的自由度，社會發(fā)展要求網絡客觀、有序，依靠技術解決網絡管轄問題，僅是少數技術領先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。

3網址作為新的管轄基礎論。此理論認為：網址存在于網絡空間中，它在網絡中的位置是可以確定的，且在一定時間內也具有相對的穩(wěn)定性。網址受制于其ISP所在

的管轄區(qū)域，是比較充分的關聯因素。因此，網址應當成為新的管轄基礎。

網址能否作為新的管轄基礎，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網址不能作為管轄基礎，但可作為認定侵權行為地的一種參考。

4取消侵權行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網絡侵權案件中侵權行為地的確定性很弱。如果就擴大一國范圍的角度來考慮，將網絡中的行為直接解釋進已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術強國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應取消侵權行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看，網絡侵權案件更應如此。

筆者不贊成此種觀點，網絡侵權案件雖然在侵權行為地的認定上比較復雜，但不能說無法確定，侵權行為地是侵權案件中侵權行為的發(fā)生地或結果地，是侵權案件的重要特征，應當作為管轄的基礎。

5技術優(yōu)先管轄論。這一觀點主要指在國內的管轄中，由于網絡發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網絡發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網絡技術比較發(fā)達，有能力處理有關的技術問題，因此應當由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網絡侵權案件。

該理論在網絡初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點，但從根本上看是不利于網絡的進一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。

綜上所述，有關網絡管轄的新理論并不能解決司法實踐中的問題，傳統的管轄理論的基礎并未動搖。

三、涉及網絡管轄問題的案件分析

從現有案件的裁決可以看出對網絡管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內外的四個案例看目前網絡管轄的確定原則：

1《大學生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研勝經》一書。其后，原告發(fā)現被告所開辦的首都在線網站已將該書大部分內容上網。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權侵權訴訟。被告以公司注冊地、網站、服務器及經營地點均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。

這是一起較簡單的網絡侵權管轄糾紛，被告侵權行為只涉及向網上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權的法院審理。

2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址，并在其網址上創(chuàng)建了一個郵遞列表3，使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。網金公司提出了管轄異議，認為密州法院無權管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為，被告網址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權管轄。

這一案例在侵權行為上明顯比案例1的情況復雜，被告的行為實質上是通過其網址侵犯原告的商標權及進行不正當競爭，因此網址交互性的認定是關鍵。在網絡中，一些網址可以通過用戶的登錄作出相應的回復，這種網址相對于那些只能被動地被訪問的網址來說，稱為交互性網址。網址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網上雜志、登記注冊等形式表現出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網址互動的條件，使該網址成為交互性網址。

這也是一個經常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網址確定了管轄權。法院認為，網絡不同于傳統的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應當據此拓寬管轄權的行使范圍。交互性網址滿足了最低限度接觸的條件，構成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權?？梢钥闯?，密州法院過于重視網絡交互的作用。

類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網絡案件的增多和研究的進一步深入，一些美國法院提出僅有交互網站，不足以判定管轄權的新觀點，并逐漸的為大多數法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3澤普網絡銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網絡銷售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網絡銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網頁，其中包含“網絡銷售”(Cybersell)的標識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標權。地區(qū)法院以管轄權不充分為由駁回此案，聯邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

法院認為，被告在亞利桑那州通過網絡并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒

有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最后總結說，“簡單地將別人的商標作為域名并放置在網絡上，就判定該人的居住地法院有管轄權，這種說法是缺乏依據的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

被告網址的構成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權。此案裁決表明，美國法院對傳統的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認為這些理論也同樣適用于網絡侵權案件。同時認為僅依靠交互性網址不能確定管轄權，而希望通過被告行為的性質、意圖來判定。

4瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務有限公司案8

原、被告均在互聯網上擁有自己的站點。1998年底，原告發(fā)現被告網站的主頁在內容結構、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認為海淀區(qū)為侵權行為地，裁定有權管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經審理認為海淀法院有管轄權，故駁回了被告的上訴。

這是國內首起網絡管轄案件。一、二審法院均認為被告涉嫌通過原告網站接觸原告主頁內容，即認為被告復制原告主頁的行為是侵權行為，故侵權行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權管轄此案。這里的侵權行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實施了侵權行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網上每一個瀏覽者都成了侵權者了。另外，被告是否通過原告網站復制了原告主頁，還不能確定(即使復制也是臨時復制)，因為網站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據此制作成新的主頁。筆者認為，本案的侵權行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時，因此被告的侵權行為實施地應當是被告網站的服務器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網站的復制行為的判斷，其理解直接關系到侵權行為地的認定。

這個案例也涉及網絡侵權結果發(fā)生地的問題，是否因為網絡的全球性，導致侵權的結果延及到全球的任何地方呢?答案當然是否定的。

四、網絡案件侵權行為地的分析及應當注意的問題

網絡侵權案件的特點，使傳統司法管轄權的基礎受到了沖擊，這是否意味著該理論在網絡侵權案件中已無法適用了?筆者認為傳統管轄理論雖囿于其產生的時代背景，但其理論精髓在網絡案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結合網絡空間的特性加以考慮。

分析我國民訴法關于侵權案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關鍵在于對侵權行為地的理解，上述幾個案件也均側重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地。下面是分析網絡案件侵權行為地的幾個需要注意的問題：

1侵權行為應當區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。

積極接觸是指把侵權信息發(fā)送到他人網址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權信息放于網站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權。對于消極接觸則認識不一。筆者認為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權內容的網址，法院不能以此認定對案件享有管轄權。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標準來受理，勢必會造成網絡上任何網址的所在地都可以作為管轄地，當事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網即可。因此，這種認定顯然是不合適的。

2僅存在交互性網址不能確定管轄。

將上述的消極接觸再進一步分類，可分為依靠被動網站的接觸和依靠交互性網站的接觸。被動網站只將信息放在網站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網址。交互性網站則更復雜，可以實現進一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網址是積極接觸和消極接觸的結合。

對于被動網站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權。

對于交互性網站，意見不太統一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點，但較主要的和較新的觀點是案例3所提出的僅有交互網址不能確定管轄的觀點。筆者也贊同這一原則，交互網址只能作為管轄的參考，因為涉及交互網址的行為各不相同，性質千差萬別，應區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權行為是在交互網站的基礎上還分別增加了實際接觸(指非網絡接觸的情況)的行為或網絡接觸的行為，使得判斷侵權行為更加困難。故不應一概而論。

3正確理解侵權行為的性質是確定管轄的基礎。

在案例4中，侵權行為是網址復制的行為還是內容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網絡侵權管轄問題上，正確理解網絡中經常出現的“復制”、“臨時復制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質，對正確掌握侵權行為地從而確定管轄權有著極其重要的意義。上述行為在認定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據案情仔細分析，公正地確定管轄地。

4對網絡案件侵權結果發(fā)生地的思考

侵權結果發(fā)生地是侵權行為直接產生的結果發(fā)生地，在網絡侵權案件中，不能將其擴大到任何互聯網能達到的地方。網絡的全球性、交互性和實時性使網絡侵權行為的影響擴大何止幾倍，侵權后果也更為嚴重。筆者認為原告住所地應當可視為侵權結果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。

從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網絡侵權案件皆可適用的原則。筆者認為，正是網絡侵權行為的復雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權行為地時，應當考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應得出使用交互性網址或實施交互行為就一定由某某法院管轄的結論。

五、原告住所地能否成為網絡侵權案件的管轄基礎

如前所述，眾多的網絡案件管轄新理論并不能真正解決實際問題，而依靠對侵權行為的分析來處理，也確實有一定的難度，難以確定統一適用的標準。那么，能否找到一種更方便、更適應網絡新形勢的管轄基礎呢?筆者認為可以考慮將原告所在地作為網絡侵權案件管轄地。其原因有三：

1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實在我國司法實踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產權案件、網絡案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實現，反而導致原告訴權無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權利人為保護自己的權利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計地拉上侵權產品的銷售者才能達到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎應當是在方便訴訟和更好的保障當事人權利等諸方面找到一個良好的平衡點。因此在法律日新月異的今天，有必要進一步完善管轄原則。

2從網絡的特性看，由于侵權行為通過網絡來實施，使侵權行為的影響力不斷擴大，被告通過其侵權行為侵害了原告的利益，其侵權后果往往在原告所在地最為嚴重。同時，由于網絡的可交互性，被告可以比傳統的侵權行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進入原告所在地，侵害原告權利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預見被原告所在地法院管轄的結果的。這些觀點在美國一些判例中已有適用。筆者認為網絡侵權行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網絡侵權案件管轄地。

3從案件的涉外因素考慮，網絡的全球性不可避免地使侵權案件涉及國外被告，為便于國內原告的訴訟，維護國家的，更好地依法保護國家和人民的合法權益，原告住所地法院應當有權管轄。涉外網絡案件的管轄問題是比較復雜的，它與國內司法管轄權既有聯系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權，是維護我國、保護我國及我國公民合法權利的重要措施。實踐中，各國均根據國內立法和國際慣例，提出更加有利于保護的管轄權原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內居住的；(2)訴訟標的物位于國內；(3)國內原告對國外被告提起的有關身份的訴訟；(4)國內發(fā)生的損害賠償案。筆者認為，也應當將網絡侵權案件包括其中。

以上是原告住所地作為網絡侵權案件管轄地的三個原因。當然，確定原告住所地為網絡侵權案件的管轄地，還需要立法的進一步完善或是司法解釋的補充。

六、結論

網絡侵權案件的管轄仍應適用民訴法侵權案件管轄的有關規(guī)定。

在分析侵權行為中，應當結合具體案情具體分析侵權行為實施地。

僅有交互性網址并不能確定原告所在地法院享有管轄權。

最后，建議完善立法，將原告住所地作為網絡侵權案件管轄地。

(作者單位：北京市第一中級人民法院)

注釋：

1本案資料見(2000)海知初字第7號案。

2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。

4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內有沒有交易行為和民事侵權行為，法院要對案件行使管轄權，則被告和該法院間應存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當程序條款和公平原則的要求。

5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。

篇3

「關鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進行詐騙的案件，直接對應的犯罪是刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現狀與發(fā)展趨勢

（一）發(fā)案數逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國信用卡業(yè)務尚不具有普及條件，當時以信用卡為工具實施的詐騙案件屬于少數，僅局限在為數不多的能夠使用信用卡的高檔消費場所中。近年來，隨著信用卡在社會生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預計，這一增長趨勢將隨著信用卡業(yè)務的進一步發(fā)展還將持續(xù)。犯罪分子多為連續(xù)實施犯罪，針對的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數值和造成的損失也相當驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經有關國際組織鑒定，這批假卡可造成經濟損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動性大，隱蔽性強，呈現面廣、線長的趨勢

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進行詐騙，當前出現了通過發(fā)送短信、利用電子郵件、網上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實施犯罪不需要固定的窩點，打一槍換一個地方，隨著實施環(huán)節(jié)的增加，這種犯罪還呈現出面廣、線長的趨勢，犯罪分工細致，涉及的人數多。

（三）犯罪主體成分復雜，境外機構的滲透在加強，中外犯罪分子聯手勾結作案的現象有所加強

過去實施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個人，利用當時防范意識不強、防范能力有限，進行蒙蔽詐騙；近年來出現的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當的職業(yè)，出現了一些銀行機構、賓館、酒店的工作人員和計算機從業(yè)人員實施本罪的現象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業(yè)務部的工作人員，唆使其他三人，半年內通過制作假卡詐騙資金高達73.565萬元。同時，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內犯罪分子聯手、分工實施犯罪有增多的趨勢。

（四）偽卡制作技術更新快，呈現與高科技緊密結合的趨勢

科技的發(fā)展帶給信用卡制作、防偽技術的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設備、技術不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應當重點審查的問題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

規(guī)范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行卡業(yè)務管理辦法》等法律、法規(guī)，其中刑法的管轄只適用于構成犯罪的嚴重違法行為，區(qū)別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個方面：

第一，實施主體上的差異，一般違法行為的實施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構成，所以，單位實施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過上的區(qū)別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規(guī)定期限內償還透支額，應當接受有關的經濟處罰，負擔逾期罰息。

第三，客觀行為表現不同，根據刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構成一般違法行為，不能構成犯罪。

第四，違法數額不同，構成犯罪、適用刑罰處罰，應當具備詐騙的“數額較大”的要件，根據《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第46條，這一數額為5000元以上；詐騙數額未達到5000元的，可以構成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務的一項重要內容，“透支”是指在銀行設立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為，其實質上是發(fā)卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費信貸。根據刑法第196條第2款的規(guī)定，持卡人以非法只有為目的，超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為，構成惡意透支型信用卡詐騙罪。據此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實施惡意透支行為的，不構成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現有兩種：一種是超過規(guī)定的限額透支，一種是超過規(guī)定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。所謂超過規(guī)定限額透支是指違反信用卡業(yè)務管理辦法的有關章程規(guī)定，在允許透支的最高限額以外進行透支使用信用卡的行為，所謂超過規(guī)定期限透支。這是指持卡人雖然在規(guī)定限額內透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，對于“催收不還”的認定，可以參照最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，根據《經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，惡意透支“數額較大”的標準為5000元以上。

同時具備上述主、客觀要件的，構成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費卡內資金的行為的認定

除了金融機構發(fā)行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機構發(fā)行的消費卡。消費卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費、結算功能，容易發(fā)生混淆。但二者有本質的區(qū)別，除了發(fā)行主體的區(qū)別，更主要的是，消費卡沒有專屬性，在消費卡的磁條內沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續(xù)才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉給他人使用，遺失可以掛失止付。消費卡主要有兩類：一種是儲存一定金額代替現金結算的消費卡，一般是消費者事先通過現金或者支票購買，在消費時，只要將卡插入專用機器，就可以代替現金使用，如地鐵公司發(fā)行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發(fā)行的加油卡等。另一類是有累計購物價值進行折扣計算的優(yōu)惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優(yōu)惠。

消費卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進行消費結算之外，也不具有轉帳結算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質有明顯的差異，所以，不宜適用有關信用卡犯罪的刑法規(guī)定。在實踐中，行為人盜竊消費卡進而使用的應當認定為盜竊罪，通過揀拾消費卡進行冒充使用的，構成侵占罪，以消費卡冒充信用卡詐騙他人錢財的，可根據案件的具體情節(jié)認定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發(fā)現偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實施詐騙犯罪的，偵查中應當充分利用已經發(fā)現的偽卡，認真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運用信息資料進行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實質上，是一種支付與結算的工具；從形式上，就是一張塑料質地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規(guī)格、特征上具有特定的標準和內容，這是偽造信用卡的對象所在。

（1）規(guī)格

普通信用卡的尺寸大小相當于身份證，根據國際通行標準，其標準形態(tài)為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發(fā)卡銀行自行設計的獨特標記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號碼；第三，卡的中下部有一組數字或字母用以區(qū)分不同的發(fā)卡行。如萬事達卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數字，中國建設銀行的龍卡則直接標明“CCB”（中國建設銀行）；第四，在發(fā)卡行數字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標記、注冊商標圖案。如中國建行的龍卡防偽標記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標記為飛鴿圖案，環(huán)繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲存晶片儲存卡主關鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號和授權號的組合。第三，下部是發(fā)卡銀行的簡短申明。

2、常見的偽造手法

（1）模仿信用卡的質地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發(fā)現的偽造信用卡多是由境外犯罪集團制造，近幾年在我國南方一些城市也發(fā)現有偽造信用卡的“地下窩點”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標志切割器、燙印機、絲網印刷機等現代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎上進行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經發(fā)卡銀行進行凸印或寫磁，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎上進行加工，使其貌似已經發(fā)行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變造”，由于偽造信用卡的實質和關鍵在于對卡內輸入持卡人的有關信息和資料，使其具有個人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變造”。

（3）非法復制他人信用卡。利用專門的技術設備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機等方式盜取他人信息資料進行偽卡的制造。盜碼機也叫讀碼機、貓崽機、測錄機，是從真付款卡上復制磁條資料，然后將這些資料轉移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機狀，設計有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時，盜碼機就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲在機內，一般的盜碼機可以盜取200-300組資料，最多的可以達到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運輸方便，存儲量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機裝在POS機上或是利用接近信用卡的機會刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網上消費的信息、購買小偷偷得的個人信息等。

3、在偵查中的運用

以模仿真實信用卡偽造并進行詐騙的，偵查中應當鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點人口，分析是否可以實行并案偵查。

以“真卡”基礎上進行偽造、詐騙的，這種情況一般發(fā)生在銀行或發(fā)卡機構內部，多為其內部人員所為，應當把嫌疑人摸排的范圍重點劃定在銀行或發(fā)卡機構的內部人員的范圍，尤其是有機會接觸到發(fā)行信用卡業(yè)務的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發(fā)卡程序，將掌握的信用卡序號輸入電腦，就得到了信用卡的帳號、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進行異地取現，即為從事信用卡業(yè)務部門的內部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復制的方式進行偽造、詐騙的，應當結合作案所使用的設備、實施詐騙的方式等進行綜合分析，刻畫嫌疑人應當具備的條件，收集有關信息情報，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機偽造信用卡的案件中，如果在現場或人身搜查中發(fā)現有盜碼機的，應當注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機多設定有自動清洗程序，不當操作使用，可能導致資料被自動清洗掉，從而喪失定罪證據；第二，不要按動盜碼機上的按鈕，不要當場嘗試用卡劃過盜碼機卡槽，應當保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現場相關物品都作為證據予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機等等；最后，在必要的情況下，應當制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時間、地點，請現場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據信用卡的使用流程，結合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動規(guī)律，有針對地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當于持卡人先消費后支付，這種有別于傳統交易流程的方式客觀上使得發(fā)卡銀行為持卡人墊付消費資金，為犯罪分子留下可乘之機。同時，信用卡的應用需要完備、先進的計算機聯網系統的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網絡，使遠距離的信用卡交易信息處理能在數十秒內迅速完成；由于我國信用卡業(yè)務開展時間不長，計算機聯網、通訊、管理系統不夠完備，存在一些傳遞上的“時間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實施犯罪提供了可能。實踐中常見的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費。犯罪分子利用信用卡先消費后支付的特點，使用偽造的假卡進行高檔消費，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續(xù)費等誘餌現場兌換現金，最終讓發(fā)卡機構承擔巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時間差，持他人已經作廢的信用卡進行消費的。

3、冒領信用卡進行惡意透支的。行為人在申領信用卡時就具有通過信用卡的透支功能實施詐騙犯罪的目的，所以虛構身份或以他人的身份進行申請，獲得信用卡即實施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規(guī)定期限或規(guī)定數額消費，經銀行催繳拒不返還的行為。

根據上述犯罪表現，摸清犯罪行動規(guī)律，針對性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應當樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對落入偵查視線中的犯罪分子進行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時期內連續(xù)多次實施犯罪，這種情形中，應當內緊外松，張網布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續(xù)進行詐騙犯罪，摸清犯罪規(guī)律和犯罪分子的落腳點，再實施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據。如某地公安機關接到報案稱有人連續(xù)在高檔消費場所使用假卡詐騙財物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動規(guī)律、落腳點、人數等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實施抓捕，現場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進行張網布控時，應當注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因為犯罪分子總是很多疑，對偵查活動十分敏感，一有風吹草動，就十分緊張警覺，會更加隱蔽、警惕，加強心理防線和防范措施，而使偵查活動落空。

第二，要把握主動，營造“出擊”時機，讓整個偵查活動始終在偵查人員的控制下。“外松”的目的，主要是為了讓犯罪人實施犯罪暴露犯罪意圖，從客觀上固定犯罪證據，但應當注意同時要做到“內緊”，將犯罪的活動始終置于偵查機關的控制之下，能夠把握合適的時機，進行抓捕。

第三，布控的過程應當嚴密謹慎、周密細致，防止出現意外變故，導致偵查活動不能順利進行。

第四，要求偵查人員具備機智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會在實施中出現意想不到的情形，這就對偵查人員的素質提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動聲色，機智靈活，按照預定的計劃完成任務。

3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會進行銷贓，可以對有關場所布控，控制贓物流向，從銷售點反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數使用自己的信用卡進行惡意透支的詐騙外，大多數的信用卡詐騙犯罪都會實施不只一次，有的犯罪分子成為職業(yè)罪犯，專門從事這項犯罪。針對這一特點，在偵查案件中如果一段時間內沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實施犯罪，從而暴露蹤跡，發(fā)現線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實施犯罪活動中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實施必須借助于正常的信用卡的授權、結算程序，同其他經濟犯罪一樣，從表面上仍然體現為一種正常的經濟活動；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實施過程中必然要同結算中的各金融、社會機構發(fā)生接觸、聯系，其間有關的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應當全面收集，認真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對于信用卡內資金流向的有關信息記錄，包括資金提取的數額、地點、方式等，如上海發(fā)生的一起利用手機短信誘人上當，以檢驗資信能力為借口騙得對方帳號、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發(fā)后由于被害人連對方的面都沒見過，能提供的線索相當有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺取走、少部分是通過ATM機取走，這些通過到銀行查找有關信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動習慣、同伙情況、取款現場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當前許多金融機構、旅館都設有錄象監(jiān)控系統，犯罪分子進行取款、消費、住宿時都可能被隨時開放的監(jiān)控系統攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉折點就在于犯罪分子在廈門一處ATM機上取款時，銀行監(jiān)控的攝像頭錄下了他在取款中曾經接了兩個短時間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進行比對時，要防止因成像不夠清晰導致比對沒有結果，注意結合其他手段，如請目擊證人進行辨認比對等方式綜合認定。

3、實際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當犯罪分子到柜臺取款、消費購物、登記住宿時，都會同有關工作人員直接發(fā)生聯系，走訪有關工作人員，請他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動習慣、典型特征等對于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機短信詐騙案中，銀行柜臺的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關鍵、重要的線索。

（四）針對具體的案件情形，以針對地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環(huán)節(jié)，在信用卡詐騙案件中應當分別案件的以下三種不同情形，有針對性地開展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發(fā)后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，其真實、具體的身份也已為我偵查機關掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對這種情形中的犯罪嫌疑人實施緝捕，重點采用的措施有調閱相關資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協查通報、通緝令、實施網上追逃、對通訊工具和關系人實施監(jiān)控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發(fā)后，只查明有犯罪后果，但未查明實施案件的犯罪人，當然，其真實、具體的身份也不為偵查機關掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對這種情形的犯罪嫌疑人實施緝捕，除了可以運用傳統的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點應當采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯絡中反應出的口音等；第二，收集有關情報、資料考慮是否可以并案處理，如協查通告、對重點人口建立的一些信息庫資料進行比對；第三，充分運用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發(fā)后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實、具體的身份尚不為我偵查機關掌握，主要發(fā)生在犯罪分子使用他人身份、虛構身份騙領信用卡進行詐騙的案件。重點應當采取的緝捕措施有分析通訊聯絡信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應當建立、完善的工作機制

辦理信用卡詐騙案件還應當建立、完善以下工作機制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動應付，

1、協作機制

辦理信用卡詐騙案件，應當克服地方保護主義，各地公安機關協同作戰(zhàn)；要積極探索多種渠道，保障協作的有效、高效的開展。除常用的協查通報、通緝、例會外，還應當建立協作區(qū)域、組織并案會議、疑難案件“會診”等多種形式。此外，針對信用卡詐騙案件的特點，還應當注重建立、完善同金融機構、商業(yè)機構之間的協作，這種協作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發(fā)現犯罪苗頭、防患于未然、進而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發(fā)現案件線索為例，在實踐中，由公安機關主動發(fā)現案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業(yè)管理機關的移送，可以通過建立信息聯絡員、定期召開雙方聯席會議、聯合工作機構等方式增加主動性，擴大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎建設

犯罪與刑罰的聯系越緊密，刑罰的效果越好，加強信息基礎工作的建設，通過平時建立的大量的、完備的信息、情報、資料，可以使案發(fā)后的偵破工作更為主動、及時，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機短信實施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區(qū)對于信息基礎工作的重視，已經建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機關和外省市公安機關處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊，整整有一千多人，將這些資料進行比對，是偵破該案的關鍵環(huán)節(jié)。

3、同境外、國外警方合作的辦案機制

針對信用卡詐騙案件的涉外趨勢增加的特點，在這類案件的辦理中，應當積極開展同境外、國外警方聯手辦案，上述廣東省公安機關2001年在珠海成功偵破“JK1號”特大信用卡詐騙案，在國內外取得了很多贊譽，案件的偵破與港澳警方大力協作配合是分不開的.當前，對于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機制，使彼此聯系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個固定的機制和配備專門的人員，有時會出現彼此信息溝通上的空白，聯系內容銜接上的差異，造成戰(zhàn)機耽誤。差一點讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協作機制中，既要維護原則，維護國家利益，同時也要有靈活的處理方式，適當考慮國際慣例。

4、增強偵查工作的科技化、現代化

以物質和能量為主的粗放型警務模式已發(fā)展到了最大的極限，光靠物質和能量數量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應當增大科技含量，注入現代化的支持。目前，全球定位系統（GPS）、面像識別技術、警務通等科技產品已經在各地投入應用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動警務通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網上在逃人員進行比對，通過全球衛(wèi)星定位系統的運用，民警可以在兩分鐘之內趕到現場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會面的能力。1999年的“網上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實踐?！翱茖W技術是第一生產力”，提高科技含量，走“科技強警”之路，必將給案件偵查工作產生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學》1996年第9期。

案例參見王壽芝：《詐騙奇案發(fā)生在千里之外》[N]

參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網2002年4月4日

篇4

確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。

行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性

行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規(guī)應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用

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所謂云計算，是近年來新興的一種信息應用方式，是由用戶、分布式服務器和數據中心經由互聯網組成的系統。分布式服務器和數據中心由各種網絡服務商提供，被許可的用戶可以從世界任何地方經由互聯網訪問并運用儲存的信息。與傳統信息應用方式相比，云計算最大的特點在于信息的存儲與調用方式發(fā)生了根本性變化。云計算所依托的數據和信息不是基于個人電腦的存儲，而是由互聯網所連接的遠程數據庫。云計算系統根據用戶的指令按需調用信息資源，通過網絡將分布在不同位置的硬件、軟件等資源集中起來組成虛擬主機供用戶使用。

但必須注意的是，云計算在帶來信息共享極大便捷的同時，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社會危害也將被放大。同時，由于云計算的虛擬化與動態(tài)化特征，導致犯罪行為很難與某一特定的物理空間形成直接、必然的聯系，使得一旦發(fā)生嚴重侵權構成犯罪時，難以明確其犯罪地。

例如，用戶如需在線觀看電影，云計算系統根據用戶指令向若干分布于不同地域甚至不同國家的網絡設備尋找該視頻作品，然后按照某種算法或網速快慢從這些網站上分別獲得該視頻某部分或片段，加以排序或重組，再傳遞到用戶設備中。此種情況下，用戶所在線觀看的視頻并非來源于某一個網站而是若干網站，其中既可能有來源合法的，也有侵權的，或者全部片段都涉嫌侵權但分布在不同網站上。雖然目前尚未出現此類型的嚴重犯罪，但隨著云計算的大規(guī)模廣泛應用，必須重視云計算環(huán)境下知識產權的刑事保護。

云計算環(huán)境下信息的存儲與調用方式的變更雖然對侵犯知識產權案件的地域管轄提出了新挑戰(zhàn)，但并不意味著云計算環(huán)境下犯罪行為完全無跡可尋。由于云計算系統中的活動依賴于多臺連接互聯網的計算機，而每一臺計算機都有唯一的網絡空間地址，即IP地址。由此可以通過確定犯罪者進入的IP地址，找到所在服務器的地理位置，從而為云計算下侵犯知識產權犯罪行為與現實物理空間建立對應的地域聯系，并由此確定其地域管轄。同時，盡管技術新穎，形式多樣，但本質上云計算服務提供者仍然屬于網絡服務提供者的范疇。按照其服務種類，云計算服務提供者可以劃分為提供基礎設施的服務者，提供平臺的服務者和提供軟件的服務者三種類型。

提供基礎設施和提供平臺類型的云計算服務提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是為用戶提供信息存儲、服務器、操作系統、搜索、鏈接、傳輸等中間服務，一般不承擔直接侵權責任。但如果知道用戶利用其服務侵害他人知識產權，未采取必要措施的，與該用戶承擔連帶責任，情節(jié)嚴重可能構成犯罪。其中，“知道”的主觀狀態(tài)包括“明知”和“應知”，即云計算服務提供者自行知道或經通知知道用戶利用其服務侵害他人知識產權的事實。

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正 文………………………………………………第二頁

一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁

四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關于彩禮與婚約問題的關系

(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定

(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍

(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題

(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題

關鍵詞：婚約財產

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時效

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚約財產糾紛”?；榍敖o付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件?！贝藯l件的規(guī)定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區(qū)還普遍存在的現象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。

一、關于彩禮與婚約問題的關系

婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚?；榧s成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定

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一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現在或過去有無患膽、腸等消化系統病癥的被保險人？g技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內容，特別是保險條款及相關合同中關于免除保險人責任，投保人及被保險人義務部分的內容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費19300元，保險公司出具以g技校為抬頭的保險業(yè)專用發(fā)票及保險單正本一份，一并交付g技校。根據保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，本公司不負給付保險金責任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學生，為被保險人之一。2010年4月5日該學生因膽囊結石進入南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發(fā)現膽囊結石，2010年4月5日發(fā)作入院手術治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結石，當時未進行手術的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調取了南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結石，并建議其住院手術治療。 

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫(yī)療費用并承擔訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務；2、保險公司就保險條款中的責任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責條款不具法律效力；3、本案保險事故發(fā)生于保險期限之內，保險公司應當按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據現行法律規(guī)定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務；2、保險公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務，保險條款對合同相關當事人均有約束力，應是保險理賠及法院裁判的依據；3、該事故屬雙方保險合同約定的責任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔本起事故的賠償責任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務”拒賠，但應當明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務。

三、一審判決

一審法院認為，g技校作為投保人，為其386名在校學生投保學生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應當依照約定嚴格履行其合同義務。

關于被告應否履行保險義務，第一，本案g技校作為投保人為其學生向保險公司投保，學生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務即可；第二，依據附加學生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責任免除部分規(guī)定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責任，且g技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務，免責條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結石，并建議其住院手術治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應當承擔賠償責任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務，保險合同免責條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號會議紀要，該紀要第七條規(guī)定：學生平安險不屬團體險，保險人應當逐一向投保人履行明確說明義務。保險人僅對學校履行明確說明義務的，或者保險人提供了履行免責條款說明義務的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監(jiān)護人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對于保險人已經履行了明確說明義務的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀要雖然不能在判決書中作為法律依據援引，但紀要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態(tài)度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協，本案最終在中院主持下，雙方達成調解協議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀要中對學生平安險承保模式的判定，對本案二審產生逆轉性影響，該會議紀要認為學生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學生平安險的承保保險人應當就免責條款逐一向學生或者其監(jiān)護人履行明確說明義務，學生平安險的投保人以及履行如實告知義務的主體是學生或者其監(jiān)護人。而本案系學校自籌費用為學生投保，被保險人清單中學生均已成年，投保行為經得學生同意，保險公司以團體形式承保，學校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務，鑒于現行保險法規(guī)定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務，雖然保險公司在展業(yè)時就保險條款內容通過發(fā)放文字資料的方式向學生進行了宣傳，但并未要求學生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀要認定學平險為個險，無論是從法律規(guī)定還是從保險經營實務進行分析，均值得商榷。

一、現行法律并未絕對禁止學生平安保險以團險形式承保。認為學生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校和被保險人學生之間不存在法定保險利益；（2）另根據保險法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，學生為未成年人，因此學校不能作為投保人；（3） 學平險的交費主體是學生家長或監(jiān)護人，所以學生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會下發(fā)了《關于規(guī)范學生平安保險業(yè)務經營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學校將不能再以投保人的身份為學生統一辦理學生在校保險，這表明行政監(jiān)管機構認為學生平安保險應該為個人保險。

學平險作為團險承保還是個險承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校對學生不具有法定保險利益是否定學平險團體性的重要理由。關于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關系或者其他私人相互間的利害關系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學校和被保險人學生之間雖不存在法定保險利益，但學生本人或其監(jiān)護人若同意學校為其投保，學校則因同意原則而取得了對學生的保險利益。

保險法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制?！痹摋l屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學平險中被保險人范圍為各類大、中、小學及中等專業(yè)學校全日制在冊學生，根據我國的教育體系設置，排除極端個例，初、高級中學及大專院校的學生不屬于無民事行為能力人，這部分學生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應看到，保險合同由于其帶有射幸性質而容易誘發(fā)道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當事人及關系人的正當利益，對于他人之生命保險合同中可能出現的各種弊端，應以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應當公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風險。然而，學平險不論投保人是誰，被保險人為在校學生，受益人為被保險學生或其家長，如教育管理機構為學生投保學平險，將受益人指定為被保險學生或其家長，應該講道德風險是基本可控的。教育機構自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學生投保團體學生平安保險，既不違反現行法律規(guī)定，同時也是教書育人、關愛學生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應當干預。

隨著時代的發(fā)展，特別是近幾年的保險展業(yè)實務中，大量辦學條件較好的教育機構（特別是民營私立學校）為保障學生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責任，順利解決可能與學生或學生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學生投保學平險，甚至，一些地區(qū)的教育管理機構統一撥付費用，要求轄區(qū)內的教育機構必須為在校學生投保。此類投保意愿的教育機構大量涌現，禁止這類愿意為學生承擔交費義務的教育機構成為投保人顯然不恰當，司法機構對教育機構的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發(fā)揮。

關于2003年保監(jiān)會下發(fā)的《關于規(guī)范學生平安保險業(yè)務經營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當時社會非議的教育機構亂收費問題，防止學校以集體名義強制學生購買學生意外保險，改善保險公司在爭奪學平險業(yè)務中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監(jiān)管機構審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學平險條款即以團體保險冠名，如《學生團體意外傷害保險條款》、《附加學生團體意外傷害醫(yī)療保險條款》、《附加學生團體住院醫(yī)療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學平險以團險方式承保。

二、限制學平險以團體保險形式承保，使學生平安保險業(yè)務日益萎縮。學平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學生及教職員工設置，其內容主要包括：學生平安意外傷害保險、附加學生意外傷害醫(yī)療保險及學生住院醫(yī)療保險。低保費、高保障是學生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風險保障，因此，學生平安保險曾是諸多保險產品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫(yī)療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質。從社會公益的角度出發(fā)，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學生的情況下，該險種對學生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學校的負擔而言，更是不容忽視的。學平險的開辦，保障了學生的人身安全，對穩(wěn)定社會、促進國家發(fā)展都有巨大的推動力。

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(一)國家開放大學法學本科畢業(yè)論文考核機制的現狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學生專業(yè)素質，達到專業(yè)培養(yǎng)目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點”法學專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業(yè)論文正文字數必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。

2．指導教師資格與職責。本科畢業(yè)論文指導教師必須由政治素質好、業(yè)務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業(yè)論文成績的認定除了要看畢業(yè)論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。

(二)開放教育法學本科畢業(yè)論文考核機制中存在的問題

1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規(guī)范和要求，并非學術論文技能的訓練。

2．畢業(yè)論文表現形式單一。畢業(yè)論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學員的經驗優(yōu)勢。

3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。

二、開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化的機遇和挑戰(zhàn)

(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨立發(fā)放畢業(yè)證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業(yè)。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業(yè)論文的形式。可以說國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學人才培養(yǎng)目標也需要開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養(yǎng)應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。

(三)開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化有利于法學教師自身素質的提升

電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業(yè)務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業(yè)，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業(yè)務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。

三、普通高校法學本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經大學法學院

如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業(yè)論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學東湖分校法學院

武漢大學東湖分校法學院實行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學專業(yè)114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學威海分校

法學本科生科研立項、“挑戰(zhàn)杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優(yōu)秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業(yè)論文。

(四)中國政法大學

中國政法大學本科畢業(yè)論文除了學術型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設計和調研報告三種形式。［7］

(五)西南財經大學法學院

2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學法學院

法學院要求畢業(yè)生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業(yè)生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］

四、開放教育法學本科畢業(yè)論文多元化制度設計

國家開放大學可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學專業(yè)范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規(guī)范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規(guī)定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經驗豐富，動手能力強的優(yōu)勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質量論文。［10］

(二)調研報告

在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業(yè)課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規(guī)范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。

(四)

鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學專業(yè)范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規(guī)范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發(fā)表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發(fā)表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。

篇9

 

當前我國高校法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環(huán)節(jié)，據此認定被考核的學生是否符合法學專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業(yè)素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業(yè)學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創(chuàng)新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業(yè)本科生的評價標準，也影響著法學專業(yè)畢業(yè)生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業(yè)考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發(fā)展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標的考核方式。法學專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導學生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業(yè)必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來?！澳M法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業(yè)訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

篇10

按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運用法學專業(yè)知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養(yǎng)過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協調，并融入其中。我院開展的本科畢業(yè)論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰(zhàn)，教師需要協助學生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創(chuàng)造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設計及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。第三，如何使學生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養(yǎng)法學本科生撰寫論文的能力。

在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環(huán)節(jié)，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。

第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規(guī)定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業(yè)的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業(yè)生涯中。選擇模擬案例社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環(huán)節(jié)是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業(yè)課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發(fā)學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創(chuàng)新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規(guī)定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。

組織模擬審判模擬法庭作為一個教學環(huán)節(jié)，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個階段：（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節(jié)交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發(fā)揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發(fā)學生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規(guī)范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結束后的總結模擬法庭審判的完成，并不意味著教學工作的結束。指導教師應組織學生進行庭審后的總結，讓參加模擬法庭的學生對自己的表現發(fā)表意見，特別是案件事實的認定、證據的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學生發(fā)言的基礎上，指導教師可結合模擬法庭的表現進行全方位點評，如案件的事實是否調查清楚、證據是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據、運用法律是否準確得當等等。通過肯定教學成果、解決疑問以及指出不足，啟發(fā)學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人才素質。以上是筆者針對日常教學中承擔的模擬法庭實踐課程的教學情況進行的總結，希望能將模擬法庭這一實踐教學方式規(guī)范化、制度化，成為法學專業(yè)教學環(huán)節(jié)中一種常態(tài)教學方式，注入法學本學專業(yè)的四年教學日程中，最終實現對法學本科畢業(yè)生完成畢業(yè)論文所需能力的“前伸性”培養(yǎng)。

作者：李棠潔 單位：武漢東湖學院