導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇研究法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

3、實驗法：通過主支變革、控制研究對象來發(fā)現(xiàn)與確認事物間的因果關(guān)系。

4、文獻研究法：通過調(diào)查文獻來獲得資料，從而全面的、正確的了解掌握研究方法。

5、實證研究法：依據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)理論和實踐的需要提出設(shè)計。

6、定量分析法：通過具體的數(shù)字，使人們對研究對象的認識進一步精確化。

7、定性分析法：對研究對象進行“質(zhì)”的方面的研究，這個方法需要計算的數(shù)據(jù)較少。

篇2

憲法變遷是憲法規(guī)范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果。也就是說，當憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應(yīng)社會生活實際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學(xué)者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學(xué)的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識、有目的地對憲法規(guī)范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學(xué)意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學(xué)意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學(xué)上討論的憲法變遷主要是法解釋學(xué)意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗基礎(chǔ)上進行的，用以豐富憲法規(guī)范適應(yīng)社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質(zhì)

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質(zhì)的認定。實踐中應(yīng)在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說：一是事實說，認為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。實踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會現(xiàn)實實際上是一種對憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習(xí)慣法說，認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實際上成為一種憲法上的習(xí)慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾，成文憲法規(guī)范實效性的發(fā)揮遇到障礙時新的憲法規(guī)范以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，進一步充實了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習(xí)慣法的合理性與社會規(guī)范意識的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾，避免實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習(xí)律說，根據(jù)英國憲法理論中的習(xí)律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實效規(guī)范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習(xí)慣法的角度完全承認其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學(xué)說從不同的側(cè)面反映了學(xué)者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現(xiàn)實中符全一定條件時應(yīng)肯定憲法變遷在實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內(nèi)反復(fù)出現(xiàn)，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調(diào)了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應(yīng)在事實上給予承認，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相互矛盾時，基本的解決方法應(yīng)是通過憲法的修改程序來完成修憲任務(wù)；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規(guī)范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當?shù)?。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎(chǔ)，直接破壞秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實則應(yīng)采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關(guān)系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應(yīng)的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

多數(shù)憲法學(xué)者在談到憲法變遷的理論價值時，通常都要提出憲法變遷得以產(chǎn)生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產(chǎn)生的憲法變遷現(xiàn)象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產(chǎn)生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內(nèi)存在并反復(fù)出現(xiàn)的憲法事例；心理要件則指對憲法事例國民給予的一定認可。社會的變化、憲法與社會矛盾的加劇、國家權(quán)力運行的特殊的政治必要性等因素都可能導(dǎo)致憲法變遷事實的出現(xiàn)。但在確定了憲法的最高法規(guī)性的條件下，社會變革對憲法本身價值的沖擊是極其有限的，因為社會變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴格地限制憲法變遷的意義與適用是實現(xiàn)理念的重要內(nèi)容。

憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡與選擇。憲法的最高價值首先表現(xiàn)為規(guī)范的最高性與權(quán)威性。規(guī)范本身意味著“為共存而形成的妥協(xié)的結(jié)果”，這種結(jié)果在一個社會中被封為“最高的價值”(obersterwert).當然，規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡中所說的規(guī)范不同于傳統(tǒng)實證主義憲法學(xué)所主張的“當為的規(guī)范”(SOLLEN)理論。憲法規(guī)范適應(yīng)社會現(xiàn)實并為合法的政治權(quán)力的運行服務(wù)是憲法保持其生命力的重要條件。但現(xiàn)實的變化與現(xiàn)實政治關(guān)系的存在應(yīng)以憲法規(guī)范的價值體系為基礎(chǔ)，故不能以政治的必要性與形勢的變化簡單地否定規(guī)范的價值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規(guī)范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發(fā)展的基礎(chǔ)。憲法變遷的界限在憲法規(guī)范本身內(nèi)部是難以確定的，所以，應(yīng)從規(guī)范與現(xiàn)實的相互關(guān)系中去尋找規(guī)范所能容納的現(xiàn)實要求。過于現(xiàn)實化的規(guī)范可能失去對現(xiàn)實生活的調(diào)整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎(chǔ)。在當代的實踐中，人們更應(yīng)關(guān)注規(guī)范價值的維護問題，以避免憲法的運用陷入實用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個問題是憲法實現(xiàn)(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實現(xiàn)是基于憲法的規(guī)范性形成符合憲法規(guī)范精神的社會現(xiàn)實的過程。從某種意義上說，憲法規(guī)范的具體運用過程構(gòu)成了憲法實現(xiàn)的具體形態(tài)。憲法規(guī)范的現(xiàn)實適應(yīng)性與現(xiàn)實的憲法適應(yīng)性是相互依存的，保持其平衡是憲法學(xué)的重要課題。由于規(guī)范與現(xiàn)實經(jīng)常處于沖突和矛盾之中，故憲法實現(xiàn)概念中自然包含著兩者的不協(xié)調(diào)性。有的學(xué)者提出，憲法實現(xiàn)的概念反映了與憲法規(guī)范相互矛盾的社會現(xiàn)象。如果在實踐中不能正確地使用這一概念便可能導(dǎo)致輕視憲法權(quán)威的結(jié)果，使社會現(xiàn)實的規(guī)范效力處于憲法規(guī)范的規(guī)范效力之上，違憲現(xiàn)象得不到有效的解決。這時憲法變遷的意義所產(chǎn)生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會現(xiàn)實重新回到憲法規(guī)范約束的范圍之內(nèi)。從憲法政策學(xué)的角度講，任何違憲的社會現(xiàn)實都不能以任何借口得到正當化與合法化。對違憲現(xiàn)象的默認與認可，最終將導(dǎo)致社會生活秩序的破壞與人們意識的薄弱。

憲法變遷理論的運用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學(xué)者認為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念還沒有確定的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學(xué)所處的軟弱地位。在實踐中規(guī)范并不是以消極形式去適應(yīng)現(xiàn)實的變化，規(guī)范的調(diào)整是積極而多樣化的，合理行為的基礎(chǔ)是合憲性。由于社會發(fā)展的特定條件，當規(guī)范的內(nèi)容來不及通過正規(guī)的修憲程序得到調(diào)整時雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴格的限制，既不得擴大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調(diào)整時，輕易采用憲法變遷可能導(dǎo)致弊多于利的局面。世界各國的經(jīng)驗表明，實證主義憲法學(xué)與實質(zhì)主義憲法學(xué)都有其不可克服的矛盾，故應(yīng)綜合憲法本身的各種內(nèi)在因素，以維護其本質(zhì)的價值。憲治理想的實現(xiàn)是一個長期的過程，要經(jīng)過大量的實踐，使社會主體體驗豐富的生活，進而形成依憲法辦事的習(xí)慣。

在有關(guān)憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學(xué)家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當?shù)幕A(chǔ)，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規(guī)范與現(xiàn)實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷的內(nèi)容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實的要求。規(guī)范與現(xiàn)實的統(tǒng)一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實的規(guī)范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[5]

四、憲法變遷事例的分析

各國在憲法的運用過程中都在不斷地完善憲法得以適應(yīng)社會生活的運行機制與形式，并積累了豐富的經(jīng)驗。有關(guān)憲法變遷的理論與實踐中形成的一些事例是值得我們認真研究的。德國的在1971年的判決中對憲法現(xiàn)實的變遷作了如下說明：當一定的社會領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發(fā)展進程中具有新的意義時，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實踐意義。在美國的實踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統(tǒng)選舉制的運行過程以及有關(guān)人權(quán)條款的擴大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實現(xiàn)。在英國，通過大量的憲法習(xí)慣同樣實現(xiàn)了憲法變遷，如國王權(quán)限的演變、議院內(nèi)閣制的確立、政黨活動的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現(xiàn)為對憲法第九條的解釋與具體運用，第九條中規(guī)定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內(nèi)容卻已發(fā)生某種變化。這種變化是否意味著發(fā)生了憲法變遷，對此日本學(xué)者之間意見不同。有的學(xué)者認為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關(guān)和平主義根本問題的調(diào)整必須經(jīng)過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規(guī)定了嚴格的修憲程序；多數(shù)憲法學(xué)家認為自衛(wèi)隊的存在是違憲；最高法院對第九條與自衛(wèi)隊的問題沒有作出總體判斷。但在實際的運行中根據(jù)政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發(fā)生部分變質(zhì)，政府強調(diào)國家固有的自衛(wèi)權(quán)，并制定了《國際聯(lián)合國和平維持協(xié)力法》，從而使自衛(wèi)權(quán)的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對價值的維護是極其有害的。在其他國家的實踐中我們也可以發(fā)現(xiàn)不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會效果，有的則帶來了消極的效果。由于實踐的多樣性與社會變動的急劇性，故在憲法規(guī)范的調(diào)整中只采取正規(guī)的形式是不夠的，有必要以非正規(guī)的形式來加以補充。在實現(xiàn)理想的過程中，適當?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時機和內(nèi)容必須限定在一定的界限之內(nèi)，并及時地把非正規(guī)的形式轉(zhuǎn)化為正規(guī)的形式，以保證的價值性與操作性的統(tǒng)一。

注釋：

[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉(zhuǎn)引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。

[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質(zhì)，載《法學(xué)家》，1985年增刊。

篇3

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強社會適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現(xiàn)代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面進行改革時依據(jù)的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質(zhì)性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

篇4

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個特點出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實證分析的角度出發(fā)，認為刑法在生態(tài)安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。

關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發(fā)，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環(huán)境權(quán)的存在。

關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策

關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環(huán)境保護的刑事政策，具體而言應(yīng)擴大刑法保護環(huán)境的范圍以及加大刑法保護環(huán)境的力度；（二）嚴格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。

關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學(xué)院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認為我國立法對環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論

關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時認為因果關(guān)系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實際發(fā)生或擴大，刑法就應(yīng)當提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運用于污染環(huán)境犯罪的認定，認為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時，推定為其行為所致。

關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構(gòu)成要件的標準。

關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當增加基于規(guī)范本位主義立場的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。

關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題

關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險犯問題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險犯，而且應(yīng)當設(shè)立過失危險犯條款。

篇5

范揚曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細討論之點,則著者不得不認為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認“準立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨?yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué),并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

參考文獻:

[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進的中國法學(xué)[M].中國法制出版社,2001.95.

[2]張文顯.二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.

[5]加達默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.

[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]張明新.純粹法學(xué)述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報,2001,(1).

篇6

法官作為法律職業(yè)中的特殊群體，其素質(zhì)的高低直接影響到公平、正義的實現(xiàn)以及社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。素質(zhì)的提高、尤其是特定的職業(yè)素質(zhì)的提高除了個體自身的努力外還需要有針對性的教育、培訓(xùn)。而教育培訓(xùn)不能采取"一刀切"的形式，必須針對培訓(xùn)對象的具體情況而具體進行。由于案多人少的矛盾突出，法院近年招收了大量的法官后備人才，這些后備人才大多直接從"校門"進"院門"，雖然法律理論知識相對扎實，但是由于對基層社會缺乏足夠的認識，對鄉(xiāng)言鄉(xiāng)語、風土人情缺乏充分的了解，不擅于在復(fù)雜的基層社會環(huán)境中處理各種糾紛，以致在辦案實踐中困惑重重。針對這樣一個較為特殊的法官群體，如果繼續(xù)采用原有的以法律知識為主要內(nèi)容的培訓(xùn)方式，將難以達到理想的效果。筆者從自身經(jīng)歷和體驗出發(fā)，采用實證分析的模式，分析得出法官適用法律是否能達到好的社會效果，很多時候離不開法律之外的理念、知識、技能等，進而提出我國法官培訓(xùn)的改革和發(fā)展除了強化和改進現(xiàn)有的、以法律為中心的培訓(xùn)之外，還應(yīng)該著眼于法律之外。

以下正文：

引 言

"徒善不足以為政，徒法不足以自行"，"制而用之存乎法，推而行之存乎人"。今天，處于和諧社會語境下集自然人、社會人、政治人、司法者諸多角色于一體的法官，作為"人"的因素，在"法"的"推行"過程中無疑起著不可替代的作用。法官不是"天生"的，其素質(zhì)的形成和提高離不開"后天"的教育和培養(yǎng)。不可否認，我國的法學(xué)教育培養(yǎng)了大批法律人才，然而或囿于根深蒂固的教學(xué)理念，抑或囿于"捉襟見肘"的教學(xué)條件 ，現(xiàn)代法學(xué)院"生產(chǎn)"的畢業(yè)生在與基層司法實踐結(jié)合過程中，出現(xiàn)了某些知識的"不對路"與"短板"現(xiàn)象。同樣，當前的法官培訓(xùn)亦存在類似的問題，其培訓(xùn)的內(nèi)容很大程度上不能滿足受訓(xùn)者的現(xiàn)實需求。法學(xué)院教育模式改革路在何方、路有多遠不是本文探討的重點，筆者意在法學(xué)院教育"濤聲依舊"的情形下，針對性更強、目標更明確、轉(zhuǎn)變更容易的法官培訓(xùn)必須"亡羊補牢"！

筆者作為一名基層一線初任法官 ，在直面紛至沓來的民事糾紛后，詫異于基層司法的特殊性和復(fù)雜性，深感自身應(yīng)對基層司法能力的薄弱，在經(jīng)歷一次又一次的打擊后，不得不承認自己已經(jīng)陷入了一個困境--所學(xué)法律理論知識與基層司法實踐存在脫節(jié)，而基層司法實踐所需大量知識竟在法律之外。作為一名基層司法實務(wù)者，筆者認為有必要從自身的親身經(jīng)歷和體驗出發(fā)，以法官培訓(xùn)的內(nèi)容為視角，進行力所能及的探索，期望能找到一條更適合我們成長的培訓(xùn)之路，以解決現(xiàn)實中存在的問題，提高人民司法滿意度，促進社會和諧發(fā)展。這正是本文寫作的初衷。

一、一種獨特的成長軌跡：法官培訓(xùn)之對象分析

"鐵打的法院，流水的法官"，在"你方唱罷我登場"的歷史舞臺上，隨著一大批經(jīng)驗豐富的老法官退休或退居二線，一批畢業(yè)于法學(xué)院的青年法官逐漸登上了審判舞臺，成為司法審判實踐中的主力軍。作為或即將作為當今審判舞臺上的主角，我們有著較為獨特的成長經(jīng)歷及背景。這樣一種與眾不同的成長軌跡，是法官培訓(xùn)中不得不加以考慮的一個重要因素。

（一）"速成"經(jīng)歷

[材料一]：筆者的自身經(jīng)歷--八零后出生，法學(xué)碩士，一次性通過國家司法資格考試，畢業(yè)后通過公務(wù)員考試，成為外省某基層法院中的一員。在進入法院工作約七個月后，參加國家法官學(xué)院組織的預(yù)備法官培訓(xùn)，培訓(xùn)期為七十天。培訓(xùn)結(jié)束后，即被任命為助理審判員，開始在人民法庭獨立辦案，獨自摸索各類民事案件的辦案思路，獨自面對形形的當事人，成為一名實實在在的"速成法官" 。無獨有偶，近年來，在筆者所在的基層法院，筆者的上述經(jīng)歷不是特例，而是慣例。

與國外法官的成長經(jīng)歷相比 ，你也許對目前的這種"速成法官"現(xiàn)象會很驚訝，抑或會對這種法官培育模式表示質(zhì)疑，甚至?xí)l責這種"揠苗助長"的方式過于殘忍。然而，在法官培育模式上"吃快餐"實屬無奈之舉！

當今中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾層出不窮，老百姓的法律意識日益增強，對公平正義越來越渴望。同時，由于人們觀念的變化，原有的糾紛解決方式不再能夠很好地發(fā)揮作用，人們更多地選擇訴訟的方式來解決糾紛，于是各種矛盾糾紛如洪水般涌向法院，法院案件急劇上升。然而，法院的法官編制并未因案件的增多而作相應(yīng)比例的增加，加之許多老法官面臨退休，有些法官鑒于案件太多又以工作已滿三十年為由選擇提前退休，有些法官基于各種原因選擇離開法院。案多人少的矛盾已然成為困擾法院發(fā)展的一個尖銳的矛盾。為了緩解案多人少的矛盾，法院只好縮短法官的成長過程，將新考入的法官后備人才盡早任命為法官，以解燃眉之急 。

（二）教育背景

目前，法官預(yù)備人才基本上均是通過公務(wù)員招考的方式，招用的各大院校的法學(xué)生。然而，從我國法律教育的實際情況來看，法學(xué)院教育灌輸給學(xué)生的是一種現(xiàn)代的西方的講規(guī)則重程序的法治理念，是一種如何運用邏輯方法分析、適用法律的技巧。在課程設(shè)置上仍然過于看重書面知識，對于法律實踐經(jīng)驗強調(diào)不夠，理論有余，實踐性不足，存在"重知識輕技能，重理論輕實務(wù)"的傾向。因此，法學(xué)生擅長于處理法律爭議，而不擅長于解決糾紛，不擅長于在復(fù)雜的熟人圈子里擺平各種關(guān)系。"在這個意義上，現(xiàn)代法學(xué)院生產(chǎn)的畢業(yè)生和知識，在’農(nóng)村’完全可能是揚短避長，大材小用。而從法律需求者和消費者來看，這種法律知識和人才是一種欺騙他們的’水貨’" 。

（三）培訓(xùn)背景

從目前的初任法官培訓(xùn)來看，同樣存在"重理論輕實踐"的問題。由于時間、師資特別是培訓(xùn)理念等各方面的原因，法官培訓(xùn)依然側(cè)重于理論知識的進一步加深，對于實務(wù)方面的知識講授較少，因此也只是在一定程度上提高受訓(xùn)者的法律分析和適用能力，對于司法實踐特別是基層司法實務(wù)亟需的知識獲得和經(jīng)驗方法、司法技能的培養(yǎng)，所起作用不大。從筆者參加的國家法官學(xué)院組織的預(yù)備法官培訓(xùn)來看，也是以高等學(xué)府的教授和知名法學(xué)理論家進行法學(xué)知識的傳授及最高法院學(xué)者型法官對新頒布的法律、法規(guī)等"司法解

釋式"的講述為主，真正涉及到司法實務(wù)中的司法技能、司法方法的課程較少。

二、來自實踐中的困惑：基層司法凸顯法律"內(nèi)""外"之"足"與"不足"

從上一部分的分析可知，我們所接受的教育及法官培訓(xùn)，再加上速成經(jīng)歷，致使我們即使"三證" 齊全，法律知識充足，法律思維敏捷，然當我們真正成為一名初任法官，置身于基層司法實踐之中，處于化解矛盾糾紛的最前沿時，在實踐的檢驗中頻現(xiàn)的各種"水土不服"現(xiàn)象，暴露出的最主要的問題即是：法律理論知識相對充足，而法律之外的知識、能力、技巧卻相當欠缺。

"水土不服"之一：工商、陌生人社會vs農(nóng)業(yè)、熟人社會

"現(xiàn)代法律在很大程度上主要適用于城市社會、工商社會、陌生人社會" 。其關(guān)注的主要是商業(yè)社會和城市生活，即使打著公民權(quán)利普遍性的口號，傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會都在一定程度上是現(xiàn)代法律的"不入之地" 。同樣，現(xiàn)代法學(xué)是附著于工商經(jīng)濟和市民生活的；現(xiàn)代法學(xué)教育所傳授的知識和技能也基本上是這一經(jīng)濟制度和社會生活的產(chǎn)物。法學(xué)院內(nèi)開設(shè)的所謂最前沿的課程，在很大程度上不是為了中國基層農(nóng)村社會的生活秩序準備的，而更多是為了大都市的生活甚至是為了即將到來的更為開放的中國發(fā)達地區(qū)的生活秩序準備的。

而中國有60%以上的人口生活在具有文化傳統(tǒng)活化石之稱的鄉(xiāng)村社會，這是一個以血緣、地緣為基礎(chǔ)形成的"低頭不見抬頭見的熟人社會"，村民生于斯，長于斯，受傳統(tǒng)文化的熏染，鄉(xiāng)村社會人們的思維方式、行為習(xí)慣與工商社會、陌生人社會、契約社會有著根本性的不同。這就決定了鄉(xiāng)村社會的司法具有其特殊的運作規(guī)律。

從法學(xué)院學(xué)成歸來的學(xué)生熟悉的是工商社會、陌生人社會的游戲規(guī)則和思維方式，對于農(nóng)業(yè)社會、熟人社會的行為習(xí)慣、內(nèi)部規(guī)則知之甚少。當其套用主要適用于陌生人社會的現(xiàn)代法律來解決與之有著顯著區(qū)別的熟人社會的糾紛時，必然出現(xiàn)"水土不服"的癥狀。正如蘇力先生所言："這種知識（指學(xué)自法學(xué)院的現(xiàn)代法律知識，筆者注）對目前中國的廣大農(nóng)村--或更準確地說對工商經(jīng)濟還不發(fā)達的地區(qū)--并不對路" 。

"水土不服"之二：格式化的規(guī)則之治vs本土化的糾紛解決機制

[材料二]：原告與被告的父親是多年的好友。20__年4月，被告父親突患疾病，在得知好友急需救命錢后，原告毫不猶豫將自己多年的積蓄10萬元借給好友治病，然被告父親仍不幸去世。后因被告不愿歸還該10萬元，原告將其告上法庭。開庭時，原告認為，父債子還，天經(jīng)地義，其為朋友慷慨解囊，重情誼，講義氣；被告則表示，該10萬元系其父親所借，其父親去世時未留下任何遺產(chǎn)，其不具償還義務(wù)。經(jīng)查，被告父親去世時確實未留下遺產(chǎn)。對于此案，承辦法官 有些不知所措，如果嚴格按照法律判決，原告好心借出的10萬元將難獲支持，然而此種判決在情理上很難說得過去 。

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本案所反映的是基層司法實踐中一個不可回避的問題，即面對當事人要求合理不合法或是合法不合理時，法官怎么辦？是嚴格實行格式化的規(guī)則之治還是尋求一種本土化的糾紛解決機制？抑或在兩者之間尋求一種平衡？

若按照我們所學(xué)的現(xiàn)代司法理念，我們應(yīng)該注重法律推理過程的邏輯整合性，以及對非理性因素的排他性，把所有的問題納入法律規(guī)則的調(diào)整范圍，嚴格按照制定法規(guī)則處理司法問題，保持中立性，做法律的忠實衛(wèi)士，不能違背或逾越法律的規(guī)定，即實行嚴格的格式化的規(guī)則之治。

然而，在中國廣大的鄉(xiāng)土社會，這種格式化的規(guī)則之治施展的現(xiàn)實條件還是匱乏的。由于經(jīng)濟文化較為落后，廣大鄉(xiāng)民訴訟能力低下，偶爾發(fā)生的沖突把他們帶到了他們所不熟悉的法律面前，現(xiàn)代司法理念所注重的司法權(quán)利、司法義務(wù)、證據(jù)規(guī)則、程序公正甚至法律規(guī)定等，都不是他們所關(guān)注的對象。他們將糾紛訴諸法律，期待獲得的既不是一紙威嚴的、冰冷的、嚴格依據(jù)法律做出的判決書，也不是法律規(guī)則之治下彰顯現(xiàn)代司法理念的單純的程序正義和效率價值，而是對糾紛本身徹底的解決以及糾紛的處理結(jié)果是否符合實質(zhì)正義，是否符合他們在生活中認定的本土化的某種"人情正義"觀。

"水土不服"表現(xiàn)之三：法言法語vs鄉(xiāng)言土語

[材料三]：原告與被告系前后鄰居，十年前在村委會的組織下簽訂協(xié)議，對界址及公共通道進行約定。然被告一直認為村委會在簽訂協(xié)議中偏袒原告，于是在公共通道上堆放雜物，進而引起糾紛。該案是筆者辦的第一個案件，為此筆者制定了詳細的庭審提綱，開庭時嚴格按照正規(guī)的庭審流程，使用標準的法言法語。在涉及到協(xié)議中諸多所謂的"術(shù)語" 時，筆者為弄清其準確含義，進行了較為詳細的詢問。然而，庭審結(jié)束后，原告即到庭長處"告狀"，說"這個法官文縐縐的，開庭規(guī)矩特別多，不是本地人，不懂本地話，她說的話我聽不懂，我說的話她聽不懂，連基本的常識都要問，我要求換人"。

司法離不開語言，語言能力或藝術(shù)是做法官的必備素質(zhì)。法律語言具有簡潔、剛硬、冷靜、確切、嚴謹?shù)忍攸c，現(xiàn)代司法要求法官要善于使用法言法語，準確表達司法意旨。

但是基層法官所處的社會環(huán)境，其經(jīng)濟和文化背景與現(xiàn)代社會生活存在差距，許多村民聽不懂法言法語，那些高度抽象、概括的法言法語對他們來說無異于外文，他們所熟悉的是那些流行于鄉(xiāng)間、簡單、明了、生動活潑的鄉(xiāng)言土語。

在這種情況下，如果我們依然按照現(xiàn)代司法的要求，用所學(xué)的標準的法言法語與之交流，必然難以達到有效的司法效果，有時反而會造成誤解和反感。從筆者在上述案例中"費力不討好"的經(jīng)歷即可發(fā)現(xiàn)，法言法語在鄉(xiāng)土社會受到"排擠"，其空間被鄉(xiāng)言土語"占據(jù)"，"司法者"與"被司法者"之間語言的不暢是阻擋糾紛解決的一道不可忽視的障礙。

"水土不服"表現(xiàn)之四：法律理論知識的充足vs地方性知識的缺乏

[材料四]：原、被告系同村村民。清明節(jié)，原告準備好紙錢前往祖墳祭祖，為抄近路即從被告房屋滴水坡上穿過，正好被被告看見，被告上前與之理論，雙方就此發(fā)生口角，進而被告毆打原告。打斗中，原告受傷，花費不少醫(yī)療費。承辦此案后，筆者與書記員到糾紛現(xiàn)場勘查，并組織雙方調(diào)解。調(diào)解時，被告一再強調(diào)原告燒紙錢不該走其滴水坡，對此原告似乎亦感理虧，筆者不太理解，詢問書記員才知，在當?shù)氐娘L俗習(xí)慣中，燒紙錢走他人房屋滴水坡會給他人帶來晦氣，原告犯此大忌，引起此次糾紛。了解了該案的癥結(jié)后，筆者提出了當?shù)厝溯^為認可的解決方案：被告賠償原告的醫(yī)藥費，原告向被告敬酒，放鞭炮以去除晦氣。原、被告對此方案均欣然接受。

該案是一起普通的人身損害賠償案件，相關(guān)的法律規(guī)定及賠償標準，筆者都很熟悉。對于此類賠償案件，筆者甚至可以當場將賠償數(shù)額準確無誤地計算出來。

然而，在農(nóng)村鄉(xiāng)土社會中，特定人群在長期生產(chǎn)、生活中形成的習(xí)慣、習(xí)俗，禮節(jié)、儀式，輿論、禁忌，鄉(xiāng)規(guī)民約，宗教戒律等，源遠流長，生生不息，在人們心目中潛移默化 ，深深扎根。這些長期沉淀下來的"內(nèi)部規(guī)則"已經(jīng)內(nèi)化為一種地方性知識，為生活在其中的人們所了解、所認可、所遵從。相反，那些通過普法宣傳，自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的制定法，雖然在鄉(xiāng)間起到一定作用，但遠未內(nèi)化為鄉(xiāng)民的自覺行動。因此，事實上在鄉(xiāng)民心中起到維系社會秩序的主要不是制定法，而是"內(nèi)部規(guī)則"。

從實踐情況來看，在廣大農(nóng)村，深處鄉(xiāng)土社會的糾紛當事人，提交給法官的糾紛，大多是由于生活或生產(chǎn)上的瑣事形成，看似很簡單，一般不存在適用法律上的疑難問題，但由于它們大多發(fā)生在熟人甚至親人之間，展現(xiàn)給外人看得到的爭議也許只是冰山一角，冰山之下往往是復(fù)雜的、強大的、不為外人所熟知的背景。如果法官在裁判中看不到這個背景，找不到解決糾紛的關(guān)鍵所在，采取頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的法律形式主義方法，運用專業(yè)知識和專業(yè)技術(shù)將當下案件事實置于一般抽象的法律規(guī)范之下，依邏輯三段論推理推導(dǎo)出法律判斷結(jié)果，是不可能一勞永逸地解決好問題的。上述案例，筆者由于不了解當?shù)仫L俗習(xí)慣，不理解被告毆打原告的行為，也意識不到原告在此次糾紛中亦存在一定過錯，若在此基礎(chǔ)上作出判決，其判決本身都不一定正確，更談不上徹底解決該糾紛了。

因此，在基層司法中，地方性知識和經(jīng)驗方法在一定意義上比普遍性法律知識和邏輯方法更為重要，而這些恰恰正是法學(xué)院畢業(yè)的青年法官所欠缺的。

三、著眼法律之外：一種基于"短板原理" 的培訓(xùn)思路

基層司法實踐中出現(xiàn)的"水土不服"，暴露出我們自身存在的"短板"，這些"短板"的存在限制了我們司法能力的提高，司法水平的提升，因此，必須將"短板"加長，才能增長我們?yōu)槊袼痉ǖ?能量"。然而，從目前來看，加長"短板"最好、最快的方式是開展針對性的法官培訓(xùn) 。對于"短板"的具體情況，前文已有詳細的論述，不在于我們法律知識的缺乏，探其實質(zhì)，問題更多地表現(xiàn)在法律之外。古詩曰："汝果欲學(xué)詩，功夫在詩外"，面對農(nóng)村的具體情況，基層法官在處理案件、調(diào)處糾紛時，很多時候也應(yīng)是"汝果欲聽訟，功夫在法外"。因此，我們要長"短板"、補"窟窿"，功夫亦應(yīng)在法律之外 。

（一）通過培訓(xùn)讓其對所處之司法環(huán)境有所了解

中國社會的基層是鄉(xiāng)土性的 。鄉(xiāng)土社會的生活富于地方性，長期生活于此的人們之間十分熟悉，有自身特定的思維方式、行為習(xí)慣、處事規(guī)則，是一個沒有陌生人的社會。這是基層法官所處的特殊司法環(huán)境和社會背景。

作為基層法官預(yù)備人才主要來源的法學(xué)院校的學(xué)生，在中國現(xiàn)有的教育體制下，大多在小學(xué)、初中、高中、大學(xué)均處于相對封閉的環(huán)境中，對中國國情特別是基層社會的情況，在很大程度上缺乏足夠的了解；其所受的現(xiàn)代法學(xué)教育，亦因其教育和理論研究的特點，所傳授的知識和技能基本是針對工商經(jīng)濟、陌生人社會的，與現(xiàn)今基層社會司法環(huán)境存在不契合。

社會穩(wěn)定需要司法保障，司法權(quán)的行使也需要民眾的理解和支持，置身于現(xiàn)實社會進行司法的基層法官與社會的聯(lián)系最為直接、密切，若脫離社會、脫離客觀的司法環(huán)境、遠離民眾，會使基層法官失去安身立命之本。法律不能孤獨的自我存在，司法不能在自己劃定的圈內(nèi)跑，脫離現(xiàn)實看法律就會"不識廬山真面目，只緣身在此山中"。有時候需要跳出法律，回歸生活去解決法律問題，否則不但傷害了社會，反過來也傷害了法律自己。

因此，法官的培訓(xùn)制度對這些"后備"法官必須有國情、社情、民意教育的內(nèi)容，讓其靜下心來了解其所處的社會背景，進而理解處于此種社會背景下的人和事；讓其沉下氣來讀懂其所處的司法環(huán)境，進而把握基于此種司法環(huán)境而出現(xiàn)的獨特的司法規(guī)律。只有掌握了國情，才會有開放性的視野，樹立大局意識，克服辦案的狹隘性、片面性；掌握了社情，才不會眼中只有法律，一葉障目，不見泰山；掌握了民意，才知道應(yīng)當發(fā)揚什么，建設(shè)什么，改進什么。

（二）通過培訓(xùn)讓其對司法理念進行適當調(diào)整

法官，作為國家法律的忠實執(zhí)行者，必須嚴格按照法律規(guī)定辦事，即必須依規(guī)則而審案。同時，法官也是社會糾紛的裁判者，他必須依照符合社會公平正義的理念解決糾紛。

"基層社會、特別是廣大農(nóng)村社會是具有豐富個性的、尚未格式化的并因此難以以規(guī)則化方式處理的現(xiàn)實世界。面對這樣一個世界，法官或法院必須實際地解決問題，否則他/她或它就喪失了作為糾紛解決者或機構(gòu)而存在的理由。" 作為基層法官我們應(yīng)當充分認識到，在目前，要在深處于鄉(xiāng)土社會之中的基層社會，實行現(xiàn)代嚴格意義上的規(guī)則之治，顯然是脫離中國農(nóng)村現(xiàn)實的美好幻想。如果僅僅熟悉法律，機械教條地"嚴格"依法辦事，不僅不能定紛止爭，而且還會激化矛盾，甚至出現(xiàn)十分嚴重的不利后果。在構(gòu)建社會主義和諧社會的語境下，民事糾紛的裁判最重要的在于"案結(jié)事了"，人民法院的主要職能應(yīng)當是"化解社會矛盾和糾紛"。正如卡多佐所言，"法律的最終目的是社會福利" 。通過判決來強化法治的權(quán)威固然重要，但能夠?qū)⒓m紛和沖突的隱患予以消除，使得人與人之間的相處更加和睦、友愛，社會秩序穩(wěn)定和諧才是更重要的。

法學(xué)院出身的法官，崇尚現(xiàn)代司法理念，信仰格式化的規(guī)則之治，認為"法官是法律世界的國王，除了法律沒有別的上司"。要讓其重識并調(diào)整司法理念，在法官培訓(xùn)中，必須讓其充分了解并理解在基層社會中，法律不是萬能的，一個看上去嚴格依法簡單容易的判決，往往只是起了一種止痛片的作用，一個依據(jù)規(guī)則推理做出的判決有時候只是表面上排除了沖突的社會障礙，卻很難消除當事人之間的心理對抗。只有認識到格式化的規(guī)則之治存在的局限性，其才不至于糾結(jié)于是應(yīng)當堅持規(guī)則之治還是應(yīng)當屈服于糾紛解決機制這一問題本身，而是積極地在各種利益沖突中尋找一個平衡點，在司法救濟的廣度和深度之間尋求一個和諧點，在發(fā)揮法官主觀性和當事人能動性之間尋找互動點，從而在解決糾紛與嚴格規(guī)則之治的不協(xié)調(diào)之間艱難的進行平衡與突破，尋求表面上的合法與實質(zhì)上的合情合理，以達到解紛止爭，息事寧人的效果。

在法官培訓(xùn)中，除了要讓法官認識到法律效果與社會效果統(tǒng)一的重要性外，亦應(yīng)當讓其了解并學(xué)習(xí)如何在規(guī)則之治與糾紛解決間達成一種平衡。不可否認，這種極具智慧的"平衡術(shù)"離不開實踐的摸索與總結(jié)，然而，如果能夠通過培訓(xùn)這一方式，讓初任法官"站在前人的肩膀上"，學(xué)習(xí)他人來自實踐中的經(jīng)驗，縮短自我摸索的時間，從而以更清晰的思路、更積極的狀態(tài)投入基層司法實踐，何樂而不為？

（三）通過培訓(xùn)讓其司法語言能力逐步提升

司法語言包括司法口語和司法書面語。司法語言可能是法官最自信、也是培訓(xùn)中最容易忽視的一個方面，但是其重要性不言而喻，從現(xiàn)狀來看也有開展的必要。

司法口語貫穿于法官整個審判活動之中。作為基層法官，其所處的司法環(huán)境決定其在司法過程中語言模式必須遷就當事人。因為我們不能強求常年生活在鄉(xiāng)村中的糾紛當事人短時間內(nèi)熟知并適應(yīng)現(xiàn)代司法中的法言法語，唯一能做的是作為基層司法者的我們改變自己的語言模式，用基層民眾最熟悉的鄉(xiāng)言土語來詮釋法言法語的準確內(nèi)涵。只有這樣，我們才能開始真正的有效交流，進而拉近彼此的距離，朝著有利糾紛解決的方向邁進。然而，由于各種原因 ，老百姓最熟悉的鄉(xiāng)言土語，我們也許并不熟知，要想盡快掌握，培訓(xùn)是最好的方式。

司法書面語主要體現(xiàn)在裁判文書的制作上。法官的很大一部分工作最終都以文書的形式表現(xiàn)出來，只有表達準確、說理透徹的文書才可能達到服判息訟的效果。一份精彩的裁判文書可能只解決一個案件，但是一份矛盾的或是說理不清的裁判文書則會極大地損害司法的權(quán)威和公信力。因此，裁判文書的書寫能力的培養(yǎng)應(yīng)該引起足夠重視。

（四）通過培訓(xùn)讓其司法相關(guān)知識有所充實

司法所需的知識是一種綜 合性的知識，它不僅僅是法條和程序，至少還應(yīng)包括地方性知識和與案件相關(guān)領(lǐng)域的知識。

在農(nóng)村基層社會，由于各地地理、人文環(huán)境的不同，經(jīng)濟交往的缺乏，"十里不同風，百里不同俗"的情況很普遍。大量農(nóng)村村民并不知道國家制定法的真實內(nèi)涵，也"懶得去了解"，從而導(dǎo)致在內(nèi)心上仍接受和喜歡用土辦法、老辦法、老習(xí)慣來解決問題。因此，基層法官在案件審理中，除了要具備扎實的法律知識功底外，還應(yīng)熟知在當?shù)乇秽l(xiāng)民普遍接受的、一定程度上起著規(guī)范社會秩序作用的"內(nèi)部規(guī)則"、風俗習(xí)慣、"生活邏輯"等地方性知識。法官如果不了解當?shù)氐娘L土人情，縱然有"鋒利"的法律武器，也可能四處碰壁，寸步難行。地方性知識的培訓(xùn)可以讓法官及時認識到地方特點的客觀存在，并盡快了解當?shù)氐娘L俗習(xí)慣、人情世故，進而主動去思考國家統(tǒng)一的法律如何與地方特色銜接起來，達到徹底化解糾紛的目的。

篇7

以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。

二、人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范和評判是非的準繩

禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規(guī)范。先生說：“中國的鄉(xiāng)土社會就是一個禮治社會。在這種社會中，禮是社會公認合式的行為規(guī)范。合于禮的就是說這些行為是做得對的?！笨鬃訛榱耸谷藗兡軌蜃杂X遵守禮的規(guī)范，就要求人們在日常生活中，真正做到“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”，孔子還指出了不懂禮的規(guī)范性的危害。

三、確認王權(quán)的特殊地位與權(quán)力的合法性

禮對王權(quán)的維護，一是通過郊祭、封禪等祭祀之禮，使當位之君的權(quán)力合法性一再得到天地等超社會權(quán)威的認可，從而確立王權(quán)的神圣性；二是強化社會政治的等級規(guī)范，確立君主的特權(quán)地位。禮制本身就是政治等級的產(chǎn)物。君主及其統(tǒng)治集團的等級秩序就是依賴各種禮制來維系的君主的特殊地位和權(quán)威也是通過禮制的規(guī)范予以保障的。

在古代中國，禮被視為“國家施政的標準，有禮則國家政治有軌可循，為治可期；無禮則施政無準，勢將導(dǎo)致昏亂?！倍Y既足以節(jié)制人欲，杜絕爭亂，又能促使貴賤、尊卑、長幼、親屬有別，建立儒家理想的社會秩序。因而，中國古代的思想家和政治家都非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。

四、納禮入律，禮法融合，法律倫理化

“禮樂不興，則刑罰不中”，善良的人情，高尚的道德是治理社會的前提。在家天下的條件下，家是國的基礎(chǔ)，國是家的擴大。儒家的“在家行孝，出門盡忠”，“忠孝一體，忠為大義，孝為小義”，以及“尊尊”、“親親”的倫理觀，便是封建統(tǒng)治階級治理國家的最好精神武器，儒家的道德觀融入到立法、司法活動中，納禮入律，使古代法律倫理化并表現(xiàn)為天人合一，崇尚自然、圓通、和諧的特征。綜上所述，禮由氏族社會一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征。

五、以國家強制力為后盾，維護“家國天下”統(tǒng)治秩序

首先，古代中國國家的形成，原始的氏族結(jié)構(gòu)沒有瓦解，親屬血緣關(guān)系沒有削弱反而以國家統(tǒng)治的新形式得到加強。所以，古代中國國家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當時社會的主要規(guī)范——“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。所以，為了使宗法制國家的統(tǒng)治得以鞏固，“禮”就必須尋求維護其所體現(xiàn)的宗法倫理精神的手段。其次，既然“禮”在未然之時對社會所需要的秩序進行了預(yù)設(shè)，那么在已然之后，對實然的狀態(tài)進行干預(yù)，以回歸其應(yīng)然的秩序，即所謂維護預(yù)設(shè)的秩序，這也是“禮”的預(yù)設(shè)功能的自然、合理的延伸?；谝陨蟽牲c，“禮”就需要尋求維護其所預(yù)設(shè)的秩序(在宗法國家來說，是維護宗法等級統(tǒng)治秩序)的方法。這時，“禮”就需要外在化，從其自身以外的世界尋求強制執(zhí)行力。刑罰，這種曾被原始部族戰(zhàn)爭所利用的暴力手段，就被“禮”所吸收了。

古代中國國家的形成，原始的氏族結(jié)構(gòu)沒有瓦解，親屬血緣關(guān)系沒有削弱反而以國家統(tǒng)治的新形式得到加強。所以，古代中國國家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當時社會的主要規(guī)范——“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。以禮為主，禮法結(jié)合是中國古代剛?cè)嵯酀墓芾砟Ｊ?。在實踐中，中國古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀嗟靡嬲?，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。刑體現(xiàn)禮的基本精神原則，受禮制約，禮指導(dǎo)刑的運用，是刑的統(tǒng)率，禮是積極的規(guī)矩，禁惡于未然，刑是消極的處罰，懲惡于已然。凡禮所許，刑之不禁，禮所不容，刑必禁之。禮與法同時為人的行為規(guī)范，其實質(zhì)迥然，禮表現(xiàn)為治“內(nèi)”的規(guī)范，法表現(xiàn)為于“外”的規(guī)范。禮法結(jié)合是中國古代管理社會的基本模式。社會安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩(wěn)定時偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。

參考文獻：

[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.

[2]張晉藩.中國法制史.中國政法大學(xué)出版社，2002.

[3]徐忠明.神話思維與中國古代法律起源若干問題釋證.比較法研究，1994，2.

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學(xué)習(xí)鋼琴需要一個漫長的過程。在這個過程中學(xué)習(xí)者要進行大量的練習(xí)，逐漸掌握鋼琴彈奏的一些技能技巧。如何運用科學(xué)的方法練習(xí)，是每位鋼琴學(xué)習(xí)者最應(yīng)該重視的事情之一。這里僅對鋼琴練習(xí)中存在的一些現(xiàn)象淺談幾點個人認識。

一、認真讀譜

這是很多學(xué)生最容易忽視的一個問題，趙曉生先生曾說過：“樂譜是作曲家留給人類的公開信。樂譜上記載著作曲家希望傳遞給他人的全部信息?！边@里的全部信息包含的要點很多，其中幾個要點在練習(xí)中必須要做到。

1.音高

音高包括：譜表、調(diào)號、每個音符在五線譜上的準確位置。這三點對于每位學(xué)習(xí)鋼琴的學(xué)生來說似乎是不需要進行著重強調(diào)的，但是一些學(xué)生卻經(jīng)常在上述三點中出現(xiàn)這樣的錯誤：

第一，錯譜表。通常學(xué)生認為，右手彈奏的是高音譜號，左手彈奏的是低音譜號。所以當曲子中出現(xiàn)臨時改變譜號的標記時，容易忽略它，結(jié)果出現(xiàn)錯誤。

第二，錯或記不清調(diào)號。調(diào)號在一首曲子中的作用非常重要。彈奏中調(diào)號出現(xiàn)錯誤，使該升的音沒有升，該降的音沒有降，音高出現(xiàn)錯誤。

第三，在有大量加線時，看錯音高的位置。

音高是音樂作品的基礎(chǔ)，保證每個音符都讀準確了，是對每位學(xué)習(xí)鋼琴學(xué)生的最基本要求。想要在彈奏中音高不出現(xiàn)錯誤，就要細心。

2.節(jié)奏、節(jié)拍要正確

在練習(xí)中，節(jié)拍要準確，速度要統(tǒng)一，這是最基本的要求。而在練習(xí)時，一定要注意一些影響節(jié)拍準確的情況。

第一，個音符的時值彈奏要正確。避免出現(xiàn)有的音符時值彈奏不足，有的音符卻彈奏時值過長的現(xiàn)象。如果這樣彈奏會影響全曲的節(jié)奏統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

第二，注意休止符。休止符是無聲音樂，在音樂作品中起到“此時無聲勝有聲”的藝術(shù)效果?？墒且恍W(xué)生在練琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停頓時值。從節(jié)奏、節(jié)拍角度來說，休止符都是占拍子的。因此絕不能忽視它。

如：在莫扎特《幻想曲》（鋼琴基礎(chǔ)教程第四冊）中，第16小節(jié)最后一拍半的休止；第17小節(jié)附點八分休止和第19小節(jié)最后一拍半的休止，不少學(xué)生在彈奏中沒有把這些休止符的時值停頓準確，破壞了這首樂曲幻想與浪漫的意境和節(jié)奏的統(tǒng)一性。

第三，遇到較難的節(jié)奏時，需要根據(jù)曲子的單位拍或拍子計算一下準確的時值。如：《車爾尼740》12條。這首練習(xí)曲的拍號是2/4拍，每小節(jié)有兩拍，但是在第1、3、5小節(jié)中，右手出現(xiàn)了一個節(jié)奏難點，即第2拍中的后1/8拍。如果只憑感覺去練，不少學(xué)生感到很難彈準這個節(jié)奏。為了能讓學(xué)生準確彈奏第2拍中后1/8的節(jié)奏，可以讓學(xué)生按每拍8個三十二分音符來計算時值，那么這個節(jié)奏難點就較容易克服。

3.注意指法

正確的指法可以提高練琴質(zhì)量，克服技術(shù)困難，更好地掌握音樂風格。在練習(xí)中要明確的是：練習(xí)曲的指法不容改動。練習(xí)曲都是為了訓(xùn)練某一手指技巧，所標記的指法是專門為這一特定課題服務(wù)的。所以必須嚴格遵照，否則達不到訓(xùn)練要求。如：《車爾尼299》第23條，這條練習(xí)曲是以強化訓(xùn)練右手的4、5指為目的。有些學(xué)生因為覺得4、5指的靈活性與獨立性不如其他手指，就隨意地將這些指法改動，結(jié)果失去了這首練習(xí)曲訓(xùn)練的目的和意義。

對各類樂曲的指法，是以方便表現(xiàn)音樂和演奏為前提，故可以合理地有所改動，但絕不是所有的指法都能改動。同時還要遵循，指法一旦設(shè)定，練習(xí)中就不能隨意改動的原則。

對于樂譜中沒有標記指法的地方，不能隨心所欲地亂用指法。尤其是在每一樂句的開始處，旋律線的轉(zhuǎn)折處等，千萬不能不加思索地使用自己認為最易彈奏的指法。因為，有時候自己認為最易彈奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然會有潛伏在彈奏中的不合理因素，容易造成“隱患”。

總之，讀譜是練習(xí)中的重要環(huán)節(jié)，從一開始讀譜時，就必須非常認真仔細。第一步讀譜做到位，就為以后的練習(xí)打好了基礎(chǔ)。

二、分手練習(xí)

一般情況下，人的注意力不能同時注意到兩件或兩件以上的事情，而鋼琴的彈奏，恰好是兩只手做兩件事。所以一開始練習(xí)我們就雙手合奏（視奏練外），難免會產(chǎn)生很多錯誤，這些錯誤產(chǎn)生后學(xué)生一般都不易及時發(fā)現(xiàn)，結(jié)果成為日后彈奏中的一個障礙。

分手練習(xí)的好處，是將注意力集中在一只手上。這樣就可以把一只手的音高、節(jié)奏、指法、觸鍵等都做到符合要求，尤其是在較難的段落，就更要運用分手練習(xí)的優(yōu)勢，仔細分析困難所在，各個擊破，為雙手練習(xí)準備必要條件。分手練習(xí)的另一個好處，是在練習(xí)過程中會把音樂中的各種因素聽得更清楚、仔細。

有不少學(xué)生不愿意分手練習(xí)，覺得耽誤時間，實際分手練習(xí)才是盡快學(xué)會曲子的捷徑。分手練習(xí)到什么程度可以雙手合練呢？一般分手練習(xí)到已經(jīng)不需要集中全部注意力就可以順暢地彈奏下來時，便可進行雙手合奏了。如果練習(xí)內(nèi)容是復(fù)調(diào)音樂，那么分手練習(xí)的熟練程度應(yīng)該比主調(diào)音樂的熟練程度還要更高，然后再雙手合練，效果會更好。

三、慢速練習(xí)

進行慢速練習(xí)千萬不要陷于“為慢而慢”的思維中去，如果抱著這種漫無目標的思想去慢練那是等于浪費時間。慢速練習(xí)就像“放大鏡”一樣，可以看清楚和想清楚在練習(xí)中出現(xiàn)的問題，幫助我們能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢練中彈奏者一定要保持清醒的頭腦，即思維和注意力要高度集中。只有在這種狀態(tài)下進行的慢練，彈奏者才能彈得清楚和準確。因此，多靜下心來做一些慢速練習(xí)是非常有益的。

四、動腦練琴

在練琴的過程中，每個動作的完成都是在大腦的監(jiān)控下進行的。如果在練習(xí)中，大腦沒有進行監(jiān)控，那么這種練習(xí)是無用甚至是有害的。因此動腦練琴這種方法要始終貫穿在練習(xí)之中。因為這在鋼琴練習(xí)中，是最基本、最不可缺失的一條練習(xí)方法。老師常告誡學(xué)生“一百次不動腦子的練習(xí)，不如一次動腦子的練習(xí)”?？梢妱幽X練琴非常重要，往往能起到事半功倍的學(xué)習(xí)效果。

總之，在練習(xí)中關(guān)鍵還是要養(yǎng)成一個正確的習(xí)慣，因為正確的練習(xí)習(xí)慣比練習(xí)本身更重要。同時，作為一個練習(xí)者在練習(xí)中還必須要有持之以恒的精神。

參考文獻：

篇9

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正義：形式路徑

法律效果體現(xiàn)形式正義，社會效果表現(xiàn)實質(zhì)正義，如何協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協(xié)作，就成為實現(xiàn)司法公正的重要因素。近年來，在法學(xué)界，程序正義理論的提出，對于實現(xiàn)裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一的路徑選擇呢？

（一）程序正義觀念的淵源及相關(guān)理論

程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發(fā)展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應(yīng)聽取雙方當事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發(fā)展，根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。

到了1971年，美國學(xué)者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現(xiàn)形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設(shè)計一個社會的基本結(jié)構(gòu)，從而對基本權(quán)利和義務(wù)作出合理的分配，對社會和經(jīng)濟的不平等以及以此為基礎(chǔ)的合法期望進行合理的調(diào)節(jié)，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設(shè)計社會系統(tǒng)，“以便它無論是什么結(jié)果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態(tài)相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關(guān)公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設(shè)計一種保證達到這一預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設(shè)計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結(jié)果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當?shù)匾龑?dǎo)，還是有可能達到錯誤的結(jié)果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設(shè)計出一種總是能夠達成正確結(jié)果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關(guān)結(jié)果正當性的獨立標準，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當?shù)某绦虻玫饺藗兦‘數(shù)刈袷睾蛯嶋H執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當?shù)?，無論它們可能會是什么樣的結(jié)果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關(guān)于結(jié)果正當性的標準，只要遵循正當?shù)馁€博程序，任何一種分配參加賭博者現(xiàn)金的結(jié)果都被視為公正的［2］85-97。

（二）程序正義的價值

羅爾斯關(guān)于程序正義的分析，使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關(guān)系的重要性，引發(fā)人們對于程序正義的價值的思考。關(guān)于程序正義的價值，學(xué)界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結(jié)果就是公正的，程序是為結(jié)果服務(wù)的；一種是程序本位主義，強調(diào)法律程序具有獨立于實體結(jié)果的內(nèi)在價值，具有保障人的尊嚴與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協(xié)調(diào)法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。

我們把羅爾斯提出的程序正義理論應(yīng)用于司法領(lǐng)域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現(xiàn)什么樣的結(jié)果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調(diào)的是只要結(jié)果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結(jié)果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應(yīng)當說，這兩種觀點都從某一個側(cè)面抓住了司法公正的實質(zhì)，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調(diào)了程序之于司法正義的重要性，強調(diào)程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據(jù)。公正的程序活動是公正的裁判結(jié)果得以產(chǎn)生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產(chǎn)生一個公正的判決結(jié)果，而判決結(jié)果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結(jié)果，才稱得上實現(xiàn)了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標準，社會效果是司法裁判的實質(zhì)標準，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當?shù)牟门校梢哉f兩者是司法裁判正當性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現(xiàn)了司法效果就是實現(xiàn)司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規(guī)則（形式標準），也不能完全拋棄個別化處理規(guī)則（實質(zhì)標準），可以發(fā)現(xiàn)真正公正的判決既需要尊重規(guī)則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應(yīng)變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導(dǎo)致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據(jù)規(guī)則來進行的，體現(xiàn)的是裁判的法律效果；當依據(jù)規(guī)則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當中，體現(xiàn)裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎(chǔ)，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現(xiàn)，并為實現(xiàn)社會效果提供了形式保障。

（三）程序正義的局限

程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現(xiàn)代法治的形成產(chǎn)生了積極影響，并在一定程度上協(xié)調(diào)了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產(chǎn)生了消極和負面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現(xiàn)在以下幾方面：

1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產(chǎn)生新的形式性。現(xiàn)代社會變遷非常之快，產(chǎn)生了大量、新生的利益沖突，依據(jù)既定的司法程序辦事，個人及集體的權(quán)利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導(dǎo)致的結(jié)果就是不關(guān)注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務(wù)的，而漸漸懷疑法律的權(quán)威性，進一步影響到司法權(quán)威，使司法失去公信力。

2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復(fù)雜細密的程序保障，立法者不得不設(shè)計出精致的技術(shù)性規(guī)則。如對貧困者提供法律援助服務(wù)，為保障現(xiàn)實雙方當事人的程序權(quán)利，涉及貧困者得以利用程序規(guī)則。隨著人們權(quán)利意識的興起，訴訟案件呈現(xiàn)一種快速增長的態(tài)勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關(guān)系。程序規(guī)則越是復(fù)雜化、技術(shù)化，就越可能導(dǎo)致訴訟的遲延，而不利于當事人利用［4］?！斑t來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現(xiàn)實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質(zhì)正義的情況［5］5。可以說，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。

3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發(fā)揮。公開、透明、平等對話基礎(chǔ)上的法律程序能得到有效的執(zhí)行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當下仍有人利用手中的權(quán)力牟取非法利益，嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發(fā)揮其正當作用，它的流弊就已經(jīng)很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術(shù)操作，司法效果的實現(xiàn)又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質(zhì)正義，這應(yīng)是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)（檢察院、人大監(jiān)督、群眾、新聞媒體旁聽等），當法院缺乏上述制度和技術(shù)支撐的時候，想實現(xiàn)法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發(fā)現(xiàn)自己離當初的理想越來越遠，其裁判越來越不公開和公正。

綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現(xiàn)司法效果的任務(wù)。可見，形式路徑不是唯一的價值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術(shù)來適應(yīng)社會和價值觀的變化、對付不斷產(chǎn)生的新事物，從而體現(xiàn)社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。

二、實質(zhì)路徑：司法技術(shù)

（一）法律技術(shù)的概念與范圍

依法裁判是司法過程的核心，法治的內(nèi)涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據(jù)。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據(jù)法律規(guī)范，當然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標準，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規(guī)范作為最終依據(jù)呢？有這樣一個案例，南方某地導(dǎo)致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權(quán)，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關(guān)于本案，梁慧星教授認為，片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。在這里“法官”的作用，我們認為應(yīng)該是法官運用法律技術(shù)解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復(fù)雜、疑難的案件，沒有合適的法律規(guī)范可以適用，或依據(jù)一定的法律規(guī)范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應(yīng)對這一難題，法官在不斷試錯的經(jīng)驗下總結(jié)出了作出正當判決所遵循的法律技術(shù)，司法過程的技術(shù)運用就成為裁判的正當性淵源。“法律技術(shù)”一詞在學(xué)界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生就有“法律技術(shù)”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權(quán)責任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權(quán)行為法的發(fā)展”作為技術(shù)之一。美國著名法學(xué)家龐德則認為，“發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)”，與法令本身“都是同樣具有權(quán)威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區(qū)別，也可在技術(shù)中得以說明。同樣為我國學(xué)者所廣為引用的美國法學(xué)家博登海默的《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術(shù)”，第18章的“司法過程中的技術(shù)”包括“憲法之解釋”、“法規(guī)之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造”5種技術(shù)的闡述［6］。那么，什么是法律技術(shù)？胡玉鴻教授認為，法律技術(shù)指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術(shù)說明了法律技術(shù)問題，因為我們知道法律，它需要經(jīng)過生成、實施、實現(xiàn)，即通常所說的立法、執(zhí)法、守法、司法活動。也就是說，法律技術(shù)還應(yīng)包括立法技術(shù)。立法技術(shù)是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術(shù)應(yīng)當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應(yīng)具備的技術(shù)性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規(guī)范法運作的規(guī)程中所應(yīng)該具備的技術(shù)要求包括文本分析技術(shù)、事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)以及法律適用技術(shù)三個方面的內(nèi)容［6］50。我們可以認為法律技術(shù)與司法技術(shù)是種屬關(guān)系。

（二）司法技術(shù)的價值

司法技術(shù)是法律技術(shù)的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術(shù)可表述為法律適用技術(shù)。胡玉鴻教授把法律適用技術(shù)分為7個方面，其中利益衡量技術(shù)對協(xié)調(diào)法律效果與社會效果的統(tǒng)一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標，當兩者沖突時，如何調(diào)試相互利益之間的關(guān)系，就成為司法面臨的重要任務(wù)。對沖突的利益確定其輕重而進行權(quán)衡與取舍涉及既有利益衡量的依據(jù)和正當性問題，同時也有利益衡量的技術(shù)規(guī)則問題。我們知道司法活動展現(xiàn)的是當事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現(xiàn)零和博弈的結(jié)果。司法裁判的結(jié)果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當事人之間的關(guān)系。而如何促使當事人相互溝通和妥協(xié)，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結(jié)果都滿意，達到非零和博弈的結(jié)局呢？在司法技術(shù)中運用調(diào)解不失為一種有益的方式?！罢{(diào)解本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式。”［7］合意實質(zhì)上就是雙方利益的妥協(xié)，在一定程度上妥協(xié)即正義?！霸诘谌叩膮⑴c下，雙方當事人在協(xié)商對話的基礎(chǔ)上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權(quán)衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現(xiàn)他們的要求?！保?］在刑事領(lǐng)域，刑事和解制度也引起學(xué)界的關(guān)注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領(lǐng)域提出了刑事和解的政策，在實踐領(lǐng)域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負事故的全部責任。案發(fā)后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經(jīng)竹山縣檢察院到實地復(fù)核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失，情節(jié)輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經(jīng)過認真考慮，并進行了復(fù)核，經(jīng)過了科內(nèi)討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權(quán)的合理、正確使用，從而確保了案件質(zhì)量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協(xié)商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認。此制度為實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，并最終在刑事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)司法正義具有重要的意義。可見，司法中利益衡量技術(shù)的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾，消除不穩(wěn)定因素，尋求社會和諧具有重要價值。

（三）司法技術(shù)的局限

司法技術(shù)的運用可以在一定程度上協(xié)調(diào)規(guī)則與價值之間的沖突，起到了實現(xiàn)司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預(yù)期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)“重實體、輕程序”，當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關(guān)注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數(shù)當事人看好的是法官裁判的結(jié)果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規(guī)范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權(quán)，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術(shù)來滿足民眾與當事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術(shù)的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發(fā)展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設(shè)事業(yè)的難題。

三、法律效果與社會效果統(tǒng)一的路徑：程序正義與司法技術(shù)的互助

如前所述，程序正義的形式性與司法技術(shù)的實質(zhì)性對于實現(xiàn)司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一都具有不可避免的缺陷，我們認為只有將兩者建立協(xié)作關(guān)系，才能達到實現(xiàn)司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規(guī)則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎(chǔ)。但裁判并非完全由程序左右，當程序可能導(dǎo)致不公正的裁判時，司法技術(shù)的應(yīng)用就變得不可或缺，可以說，司法技術(shù)彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，需要將程序正義和司法技術(shù)結(jié)合起來，共同互助促進司法公正。

總之，法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現(xiàn)的目的，這是法律的本質(zhì)和內(nèi)涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應(yīng)有節(jié)制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。

［參考文獻］

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［1］陳瑞華.程序正義論綱［M］//訴訟法論叢:第1卷.北京：法律出版社，1998.

［2］羅爾斯.正義論［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2003：85-87.

［3］刑事司法正義論［EB/OL］./lw/yzcs/lw_68402_2.html.

［4］張其山.接近程序正義［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報,2004,(6):3.

［5］孫笑俠.法的形式正義與實質(zhì)正義［J］.浙江大學(xué)學(xué)報,1999,(5).

［6］胡玉鴻.法律技術(shù)的內(nèi)涵與范圍［J］.現(xiàn)代法學(xué),2006,(5):50.

篇10

學(xué)法指導(dǎo)貴在揭示學(xué)習(xí)全過程的規(guī)律性（因為學(xué)習(xí)本身是有規(guī)律的），只有體現(xiàn)規(guī)律性，才有指導(dǎo)的高效性。如語文學(xué)習(xí)，其規(guī)律包括兩方面：

一是學(xué)生的認識規(guī)律。一般說學(xué)生認識的發(fā)展可分為動機、感知、理解、鞏固、運用、反饋六個階段。在這個學(xué)習(xí)的過程中，制約學(xué)生學(xué)習(xí)的規(guī)律有“內(nèi)在動力規(guī)律、有序整體規(guī)律、獲取信息規(guī)律、記憶規(guī)律、知識與智能促進規(guī)律、情感制約規(guī)律”等。

二是學(xué)語文的規(guī)律。學(xué)語文規(guī)律很多，無論字、詞，還是句、篇，都有各自不同的規(guī)律可循，掌握了這些規(guī)律，學(xué)生便可以自能讀書，自求知識。

2、學(xué)法指導(dǎo)的藝術(shù)性

（1）導(dǎo)言中指導(dǎo)學(xué)法的藝術(shù)。①引舊成新，遷移學(xué)法。即教師在研究新舊知識聯(lián)系的基礎(chǔ)上，通過有目的的復(fù)習(xí)檢查，指導(dǎo)學(xué)生運用已掌握的知識解決新問題。②審題激趣，提示學(xué)法。即教師根據(jù)教材特點或教學(xué)需要，審題在前、中、后皆可。教師要根據(jù)學(xué)生的閱讀心理，借助審題（題目是文眼），激發(fā)學(xué)生興趣，提示學(xué)法。（2）提問中滲透學(xué)法的藝術(shù)。好的提問，可激發(fā)學(xué)生思維，滲透學(xué)法。如以小語《白楊》為例，教師可依次提問：①課文中描寫白楊樹外表有什么特點？②白楊內(nèi)在有哪些特點？③作者贊揚的是邊疆建設(shè)者的崇高思想境界，可為什么先要描寫白楊樹呢？這三個層次的提問寓含著借物喻人一類閱讀文章的學(xué)習(xí)方法：①初讀，重點找出物的外在特點；②再讀，重點找出物的內(nèi)在特點；③精讀，重點理解物與人的聯(lián)系。（3）引導(dǎo)中提示學(xué)法的藝術(shù)。即教師在教學(xué)中不單純引導(dǎo)學(xué)生領(lǐng)會知識、糾正錯誤答案，還要指導(dǎo)讀書方法。（4）示范時把握時機的藝術(shù)。示范的最佳時機需視教材、課堂教學(xué)的實際情況而定，可在指導(dǎo)前，也可在教學(xué)過程中，還可在教學(xué)結(jié)束時回顧總結(jié)。

3、學(xué)法指導(dǎo)的示范性