導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟程序的內在價值，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

在現代社會中,糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制,以保障個人的權利和實現社會公正。調解是指由第三者主持，對發(fā)生糾紛的當事人進行說服教育，進行調停，排解疏導，促使當事人自愿達成協(xié)議而解決糾紛的一種活動。我國的調解制度主要有訴訟內調解和訴訟外調解兩大類。訴訟外調解主要包括人民調解，行政調解，仲裁調解。訴訟內調解只有法院調解。法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解制度表現為公權力和私權力的有機結合方式:一方面,法官作為中立的第三人介入調解過程，使的調解協(xié)議具有一定的強制力;另一方面,調解協(xié)議的產生又是雙方當事人合意的結果,使的調解協(xié)議樂為雙方當事人所接受。因此,同審判相比,調解具有其獨特的司法救濟價值。

以調解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩(wěn)定有積極的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟，以及對法制的相對忽視，法院調解制度不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義的特點。當前，隨著市場經濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發(fā)揮。

一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應體現其根本的價值，調解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調解程序價值既為參與調解的主體的內在需要所給予的滿足與實現。程序價值包括兩個方面：一為內在價值，即程序本身所具有的價值——公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正,秩序等具體形態(tài)。因此，調解程序的重構首先在根本上體現其內在價值，即公正與效益。只有體現了內在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現社會秩序穩(wěn)定的外在價值。

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯(lián)系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現有如下兩個原則：

（1）平等原則，既程序對每一個人的適用應沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協(xié)的基礎上形成的，而對妥協(xié)協(xié)議的公正性的內心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調解時對于雙方的基本權利是不容侵犯的，法官作為中立人應給予雙方當事人以平等的機會提訟中的權利。

（2）差別原則，既程序在平等的基礎上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規(guī)定保障當事人的對等性安排是十分必要的。

調解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關注的重點首先應(！)當是如何適當地防止恣意。因此作為調解程序中法官的職權應該受到一定的規(guī)制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關系人從各自所擁有的手段確認調解法官提出的某個妥協(xié)點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協(xié)點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調解制度中應包括以下四個要素：

（1）平等。一個公平的調解程序要求每個當事人都應得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。

（2）準確。公正的調解程序應能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協(xié)商的基礎上達成的合意.

篇2

    一、程序正義的緣起

    學界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發(fā)展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經過正當法律程序，發(fā)展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應給予聽取雙方當事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關系的當事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規(guī)則構成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎上，英國法律思想發(fā)展出正當法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代，正當程序由麥迪在起草《權利法案》時提出，被美國聯(lián)邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當程序具有：⑴有權向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權對控告進行辯解。[6]經過考察，程序正義理論在英美法學界有很大的發(fā)展，程序本位理論不過是程序正義理念強調的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規(guī)模地出現，但作為一種理念，早在13世紀就出現在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。經過30多年的發(fā)展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優(yōu)劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內在品質，而不是它作為實現某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導致產生公正的裁判結果，法庭應將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務，因而被稱為“過程中心主義”。

    二、程序正義的內容

    程序正義的內容即構成正義程序的必備內容，學者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內在價值外化為執(zhí)行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規(guī)定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設計是正當合理的。程序正義的確切內涵在中外學者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內容或要求是確保與程序結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據的機會。同時，審判制度本身應具有公正性，判決應附理由[8].對于程序正義的內容，我國學者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學者認為，程序正義的要素包括：程序規(guī)則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監(jiān)督性[10].盡管學說不一，但其內容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據。

    三、程序正義在民事訴訟中確立的依據

    程序正義，是市場經濟體制下進行經濟活動的道德準則，同樣也是市場經濟體制下解決民事、經濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統(tǒng)觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發(fā)揮程序正義的作用。因此，在現階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現為：⑴是權利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協(xié)調市場經濟條件各種日益復雜的矛盾和調節(jié)各種社會主義市場經濟關系。⑵我國建立社會主義市場經濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經濟不但是法治經濟，而且是道德經濟。這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決不但要遵守程序法之規(guī)定，也要體現程序正義的理念內容。無論是當事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現雙方當事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導致明顯的不平等，此時，程序正義理論發(fā)揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態(tài)的要求。當事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態(tài)，構成訴訟的基本構造。但過度對抗，會使當事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。

    四、程序正義在民事訴訟中的體現和程序保障

    程序正義在民事訴訟中的體現：確保利害關系者參加程序。與程序的結果有利害關系的或者可能因該結果受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己和主張和證據以及反駁對方提出主張和證據的機會。這就是正當程序原則的最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中，是最足以表現司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現在以下方面：⑴強化當事人的舉證責任；⑵強化庭審程序；⑶強調當事人之間的辯論；⑷強調合議制和獨任制的職能；⑸實現公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規(guī)定要加以修改外，還有一些與此整合協(xié)同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。

    五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉換

    我國傳統(tǒng)的民事訴訟以職權主義著稱，法院在訴訟活動中居主導地位，當事人的作用被弱化，因而呈現出許多結構性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當事人主義模式的繁榮。因為在當事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設置，主要意義在于：⑴使當事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關于權利和事實的全部主張，使當事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛(wèi)。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當事人雙方在為維護自己利益的意識驅動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當事人在心理上形成預受狀態(tài)，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當事人對實體結果的不滿，使其實體結果為當事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發(fā)現真實，以實現實體上公正。[14]正因為當事人主義模式具有如此優(yōu)點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現程序正義的內在價值取向，那么我國訴訟模式由職權主義向當事人轉換是歷史的必然。當然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領域中的實際運用。

    作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學法學院碩士研究生。

    注釋：

    [1]李祖軍。民事訴訟目的論。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴維沃克。牛津法律大辭典?！白匀徽x”詞條[M].光明日報出版社1998.628.

    [3]陳瑞華。刑事審判原理論[M].北京大學出版社1997.55.；陳瑞華。程序正義論[J].中外法學。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].張文顯等譯。中國大百科全書出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美國法律史[M].王軍等譯。中國政法大學出版社1989.49……

    [6]龔祥瑞。西文國家司法制度[M].北京大學出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲學。 [M].齊海濱譯。讀書新知三聯(lián)書店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正義與訴訟[M].增訂本。中國政法大學出版社2002……6、11-16.

    [9]顧培東。社會沖突與訴訟機制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陳桂明。訴訟公正與程序保障[M].中國法制出版社1996.12-15.

篇3

一、《證據規(guī)定》的促進意義

第一，《證據規(guī)定》的頒布實施，統(tǒng)一了我國各級、各地人民法院在處理訴訟證據方面的混亂做法。在《證據規(guī)定》頒布實施以前，許多高級人民法院、中級人民法院，甚至一些基層人民法院都在制定自己的證據規(guī)定，導致了證據制度或證據規(guī)則在中國法院系統(tǒng)內部的不統(tǒng)一和混亂。《證據規(guī)定》的頒布實施，結束了這種混亂局面，使得各級人民法院在民事訴訟中根據《證據規(guī)定》的要求審判民事案件。

第二，《證據規(guī)定》不僅是多年民事審判經驗的總結，也是民事審判改革成果和學術理論研究成果在證據制度方面的充分體現。《證據規(guī)定》不僅僅對各級、各地人民法院評判證據和認定案件事實起到十分重要的統(tǒng)一規(guī)范作用，也是對過去民事審判方式改革實踐的經驗總結，集中體現了司法審判中證據制度改革的成果。與此同時，《證據規(guī)定》出臺經過了學者們廣泛參與、研討和論證，充分吸收了學者們在證據制度方面的研究成果，許多規(guī)定具有堅實的理論支撐。更為重要的是，《證據規(guī)定》的頒布實施，為將來我國的民事證據立法提供藍本和實踐經驗。

第三，使法院克服了超職權主義訴訟模式的弊端，為進一步進行民事審判方式改革提供了堅實的基礎。從上個世紀末起，法院系統(tǒng)就開始了以保障公正裁決為目的，以公開審判為重心，強化庭審功能、強化當事人舉證、強化合議庭職責為內容的審判方式改革。民事審判方式改革與證據制度有十分密切的關系，本身就是圍繞著證據制度改革展開的，從某種意義上來說，民事審判方式改革的實質是證據制度的改革。強調當事人對自己提出的事實主張、抗辯事實都應當提出證據予以證明，注重當事人舉證，重視法庭質證、認證既是改革的重要內容，又是改革的重點和難點，其結果必然會使民事證據的收集和審查判斷更加科學規(guī)范?！蹲C據規(guī)定》充分體現這一要求，強化了當事人的作用，從根本上改變了過去極端職權主義的證據程序功能模式?！蹲C據規(guī)定》還在其他方面為進一步推進民事審判方式改革指明了方向，提出了具體要求。如，關于公開審判的問題，《證據規(guī)定》第七十九條要求通過裁判文書公開法官心證，對于推進裁判文書改革具有重要的指導作用;關于庭審程序問題，該規(guī)定第五十條規(guī)定"當事人應當圍繞證據的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁"，這意味著傳統(tǒng)的明確劃分法庭調查和法庭辯論的格局需要進行調整;證據交換制度的規(guī)定，要求必須建立具有一定獨立性的審前準備程序，建立和完善不應訴判決或者缺席判決制度。

第四，進一步細化和完善了民事證據規(guī)則應用?！蹲C據規(guī)定》規(guī)定了舉證責任的客觀內容和主觀內容，明確了不完成舉證責任的法律后果，完善了舉證責任制度;設置舉證時限制度，初步改變了證據隨時提出主義，建立了證據適時提出主義制度;確立了法官釋明和心證公開制度，要求法官針對案件的具體情況，適當地行使釋明權，公開法官的心證，這制約審判權行使中的過分隨意性，同時也就增強了當事人進行訴訟的目的性;關于舉證妨礙推定制度，這是在借鑒其他國家或者地區(qū)相關立法的基礎上，結合我國的審判實踐而制定的，完善我國證據制度的內容，彌補了我國證據制度中的缺陷;從觀念上改變了我們過去對自由心證制度的誤解和偏見，建立了中國特色的自由心證制度，有利于準確地評判證據的證明力，從而通過對證據的運用最大限度地追求案件的客觀真實，為正義的裁判提供事實基礎;在自認制度、證明標準等許多方面的規(guī)定，不僅是對證據制度的完善，而且也促進了審判的公正性。

二、《證據規(guī)定》功能實現的局限性

民事證據制度是民事訴訟的重要組成部分。民事證據制度的具體運作環(huán)境是民事訴訟過程中，其立足點和宗旨直接在于為通過民事訴訟裁判提供事實根據。因此，民事證據規(guī)定在其宗旨和內容方面與民事訴訟法緊密相關。如果民事訴訟法本身的規(guī)定不完善，或者缺少相應的制度規(guī)定，民事訴訟證據規(guī)定的有效性必定不能夠得到保障。因此，民事訴訟或民事審判在本質上就是運用民事證據規(guī)則證明案件事實的活動，而民事訴訟必須按照民事訴訟法的規(guī)定進行運作，如果民事訴訟法存在某些欠缺或滯后，不能夠很好地為民事證據制度的運作提供程序基礎和程序保障，民事證據制度也當然就不能夠很好地發(fā)揮其作用和功效。

我們知道，舉證時限制度與證據失權相伴，設置舉證時限制度就必然存在證據失權問題。舉證時限和證據失權都必須以審前準備程序中的爭點整理和固定為前提，而爭點的整理和固定需要當事人雙方在規(guī)定的時間內提出事實主張和抗辯事由，這樣一來，就必然要求被告書面答辯狀。正因為如此，《證據規(guī)定》要求被告"應當"在答辯期間內提出書面答辯狀。然而，民事訴訟法規(guī)定被告在答辯期內向法院提交書面答辯狀屬于被告的訴訟權利，這就直接導致了舉證時限制度難以合理、公正運作，設置該項制度的內在價值也就難以體現出來。又如，審前證據交換應當在審前準備程序中完成，由于我國民事訴訟法沒有規(guī)定完整而獨立的審前準備程序，現行的規(guī)定只不過是為開庭做準備的事務性的審前準備工作，如送達狀、答辯狀副本、傳票等法律文件，這就必然導致證據交換制度不能夠有效實施。再如，自由心證制度，采用自由心證的基本前提保障是：法官資格限制，保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證。同時，在心證形成過程中和心證形成以后都有相應的保障、制約和救濟措施，但是，我國的相關制度并不完善。

在審判實踐中，法官機械地理解適用《證據規(guī)定》，也導致其預設價值功能不能夠很好的體現。任何一部法律都有其立法精神，任何一項法律制度都有其預設的價值目標。在司法審判中適用法律制度必須要理解和掌握立法精神和內在價值，適用法律的結果必須體現立法的精神和價值。任何一個國家的證據制度都是以追求客觀真實作為其根本目標，為此，實施證據制度就應當保障當事人能夠充分的獲取與案件有關的訴訟資料，給予當事人充足的舉證時間和有效的保障手段。當然，我們需要重視提高訴訟效率，但我們要認識到只有在公正裁判的基礎上才有真正的訴訟效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地發(fā)現或者接近案件的客觀真實為基礎。

舉證時限制度當然包含有防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值，但這不能夠背離證據制度追求案件客觀真實的價值目標。當事人和社會公眾期待法院的審判追求案件客觀真實，而法官則更注重訴訟效率，追求法律真實。正是由于存在把法律真實作為審判追求目標的觀念，在司法審判中，一些法官卻時常機械理解、孤立地理解《證據規(guī)定》的個別條款，背離了《證據規(guī)定》的根本價值目標，從而也就影響了《證據規(guī)定》的有效實施。許多法院給予當事人的舉證時限都是比較短的，如果適用簡易程序，一般規(guī)定舉證時限為15天，如果適用普通程序，則一般規(guī)定為30天。

法院往往以"當事人舉證須知"這種格式的形式告知當事人舉證時限，不論何種類型的案件，也不論案件是簡單還是復雜，也不論需要調查收集的證據多寡和難易，都統(tǒng)一限期15天(簡易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《證據規(guī)定》要求的是給予當事人舉證的最低時限，法院卻統(tǒng)一作為當事人舉證的最長時限，完全有悖于《證據規(guī)定》的精神。

三、《證據規(guī)定》中關于非法證據排除問題

《證據規(guī)定》提出了新的非法證據的判斷標準--以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據。與1995年的《批復》相比，新標準更為合理，非法證據的范圍也大為縮小。然而，新標準仍然只是一個相對明確的判斷標準，其中仍有或明或暗部分。關于書證評判問題，雖然規(guī)定了最佳證據規(guī)則的要求，但沒有例外的詳盡規(guī)定;對書證證明力的大小評判的規(guī)定，顯得有些含混不清，甚至存在沖突和不協(xié)調。關于鑒定制度，根據《證據規(guī)定》第二十七條的要求，當事人提出證據證明鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;鑒定程序嚴重違法的;鑒定結論明顯依據不足的等情形，才能夠申請人民法院重新鑒定。我們知道，有許多由法院委托或者指定的鑒定，其鑒定人員、鑒定規(guī)則和程序等，法官事先也是不知道的，當事人根本沒有辦法提出證據證明上述情形，這樣一來往往難以啟動重新鑒定程序，這就在一定程度上阻礙了對鑒定事項真實的發(fā)現，有悖于證據制度的目的。關于證人制度，《證據規(guī)定》第五十七條規(guī)定："出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。"這里要求證人出庭作證的內容是"親身感知的事實"，而不是"知道的事實"，事實上借鑒了排除傳聞規(guī)則。但是，一概排除轉述他人在法庭外的陳述，即排除一切傳聞證據卻不利于更多、更有效地獲取與案件事實有關的訴訟資料，最終導致有悖于對案件真實的發(fā)現，應當設置合理的例外情形。

參考文獻:

[1]楊宇冠．非法證據排除規(guī)則研究[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．論我國訴訟中的證據排除與證據禁止 [J]. 政法學刊，2001,06:16-18.

篇4

一、統(tǒng)一刑民訴訟相關制度規(guī)定

最高人民法院《法釋『199823號》司法解釋i指出權利人可以在刑事部分審結后，就民事賠償問題單獨提起民事訴訟。最高人民法院《法釋『200217號》司法解釋規(guī)定刑事案件受害人因受到精神損失而提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟，人民法院都不予以支持。這個規(guī)定難免讓人覺得是為了支持附帶民事訴訟中不受理精神損害訴請而規(guī)定不能提起附帶民事訴訟以及另行單獨提起民事訴訟，有點“削足適履”的感覺，造成附帶民事訴訟與民事訴訟程序在很多地方相形見絀。相關司法解釋規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟除了適用刑法、刑事訴訟法相關規(guī)定外，也要同時適用民法、民事訴訟法相關規(guī)定。對死亡賠償金定位的模糊和立法上相關規(guī)定的缺失，造成了死亡賠償金難于引入附帶民事訴訟的困境。

立法者為了更好地使附帶民事訴訟程序與刑事訴訟程序保持一致，讓原本屬于民事訴訟程序性質的附帶民事訴訟程序在很多規(guī)定和內容上已經與民事訴訟有很大的不同。在賠償范圍上，附帶民事訴訟僅支持因加害行為而遭受的直接物質損失的訴訟請求。此外，附帶民事訴訟受案范圍并沒有將精神損害賠償納入，這也讓一些地方人民法院基于避免“空判”現象出現的考慮將死亡賠償金界定為精神損害賠償性質尋找了空隙。因此，我們需要在立法上進行完善，擴大附帶民事訴訟受案范圍，使其與民事訴訟受案范圍一致，明確因犯罪行為遭受的直接物質損失與間接物質損失都應在受案范圍之列。再則，我們應當將精神損害賠償納入附帶民事訴訟提上立法議程。隨著公民維權意識不斷加強，立法技術和立法條件不斷完善和成熟，我們要以此為契機，盡快完善此制度。在很大程度上，可以解決司法實踐附帶民事訴訟中死亡賠償金訴訟請求不予以支持的問題。

二、賦予當事人訴訟程序選擇權

在刑事訴訟程序與民事訴訟程序產生交叉時，司法機關會遵循“先刑后民”理念來處理程序沖突。多年以來，我們司法實務一直秉承刑事程序優(yōu)先的理念來破解刑民程序交織所產生的問題，但在刑事附帶民事訴訟案件審理實務中，我們可以發(fā)現越來越多的受害人民事權利與民事救濟沒有得到保障，反而在很大程度上出現了“致傷不如致死”的輿論風氣。有一些附帶民事訴訟案件審理一拖再拖，主審法官多以民事部分審理導致刑事部分審理受到影響為理由，將附帶民事訴訟程序擱置。還有一些案件，民事部分已經啟動甚至已經進入審理階段，突如其來的刑事程序介入進來，承辦法官多半選擇裁定中止審理，待刑事部分審結后再繼續(xù)審理民事部分。這對于受害人及近親屬的民事權益以及要求得到及時公正的裁判是一種蔑視。

在確立刑事訴訟程序適用的相對優(yōu)先的基礎上，要積極探討如何更好地保障受害方的合法權利得到及時救濟和維護民事訴訟程序的正當價值，我們可以賦予當事人在附帶民事訴訟與另行民事訴訟之間的程序選擇權。程序選擇有一個前提，就是不管民事程序提前還是往后，不能影響刑事訴訟程序的正常進行，如果已經做出了程序選擇，一般情況下不能隨意更改。程序選擇的主要目的是為了讓權利人根據具體情況選擇對己方最有利的權利救濟途徑，讓附帶民事訴訟體現出民事訴訟程序的價值，還其民事訴訟的真正本質。賦予當事人程序選擇權，可以在很大程度上遏制加害人提前轉移、隱匿、變賣財產的行為，適時采取財產保全措施，也可以幫助受害方化解因犯罪行為而陷入生活困難的問題，適時采取先予執(zhí)行措施。

三、樹立“刑民并重”理念

目前造成死亡賠償金和精神損害賠償在附帶民事訴訟中適用問題的困境，在很大程度上是由于刑事審判與刑事程序優(yōu)先理念的誤導以及“先刑后民”原則的片面理解。有一種觀點認為，民事訴訟程序進入到刑事訴訟程序，其程序與步驟皆要首先服從和符合刑事程序的要求，同時，受害人及近親屬的權利救濟與利益保障皆要在刑事價值目標實現的前提下，換言之，刑事價值目標的位階與位序高于民事權利實現。當追訴犯罪行為與保障民事權利同時存在時，應當首先由國家進行懲罰犯罪。

在公正與效率的問題上，特別是在刑事附帶民事訴訟中，立法者以及司法者強調的是效率優(yōu)先，兼顧公平，因此就出現了民事訴訟程序前面戴了一個“附帶”的帽子。隨著懲罰犯罪與保障人權訴訟職能之間不斷找尋平衡，“公正與效率兼顧”、“公權與私權并重”等現代司法理念不斷深入人心，刑民程序并重的呼聲也越來越高漲。我們要以此為契機，借此東風，將“刑民并重”理念推廣開來，為解決死亡賠償金在附帶民事訴訟適用問題添磚加瓦。

四、積極構建調解機制

調解程序在民事訴訟中發(fā)揮著以最小成本修復社會關系的作用。在附帶民事訴訟中，引入民事調解并積極地發(fā)揮民事調解在死亡賠償金賠付問題上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、執(zhí)行難等棘手問題，也可避免因被告人賠付能力有限而導致“不判”現象的出現。雙方基于調解所達成的協(xié)議，被告人與被害人近親屬都會積極地去履行。但是在被害人因被告人行為而死亡的附帶民事訴訟中，被害人近親屬與被告人之間的對抗情緒嚴重，讓雙方達成調解協(xié)議是非常困難的，所以必須設計出合理的激勵約束機制來促成調解。

調解在附帶民事訴訟中不僅僅發(fā)揮著促使雙方協(xié)調死亡賠償金的相關事宜，也在很大程度上對解決目前附帶民事訴訟中民事賠償部分執(zhí)行難問題有一定作用。隨著一些國家公益救助和補償制度的落后和不健全，被告人的經濟狀況不容樂觀，導致司法實踐中“法律白條”現象愈來愈嚴重，但是我們不能因此在審判程序上“做文章”，不支持死亡賠償金的訴訟請求，這是一個很大的認識誤區(qū)和實踐困境。我們要樹立“審執(zhí)分離”的理念，審判環(huán)節(jié)只管依照事實和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能執(zhí)行，怎么執(zhí)行都是執(zhí)行環(huán)節(jié)所需要考慮的問題。在審理環(huán)節(jié)，可以把訴中調解引入進來，讓被告人與被害人近親屬都愿意進行協(xié)商，減少對立沖突和抵觸情緒，設計一些促成被告人和被害人調解的激勵措施。比如有的學者提出的賠償與量刑相關聯(lián)制度?！百r償與量刑相結合即屬促成調解的有效手段之一、所謂賠償與量刑相結合，是指將被告人履行民事賠償責任的情況作為確定刑罰的酌定情節(jié)。”ii，這個制度和2012年修改后《刑事訴訟法》中新增的刑事和解制度有著類似的內在價值考量因素，通過對被害方表達真誠的悔意和道歉，盡一切努力賠償被害人近親屬的物質損失和精神損害，取得被害人近親屬的諒解，符合相關條件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事責任。在附帶民事訴訟中，可以借鑒此思路，根據被告人承諾對被害人近親屬的賠償數額的履行情況，適度地在量刑情節(jié)對被告人的刑事責任予以從輕考慮。但是在進行賠償與刑責事宜的調解過程中，我們要避免發(fā)生“花錢買刑”、“用錢抵刑”現象的發(fā)生，要堅決杜絕此類非法交易的滋生。

篇5

    民事檢察監(jiān)督是我國一項重要的司法制度,它是檢察機關依照我國民事訴訟法的規(guī)定,對人民法院已經審理終結的案件或者已經發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調解提出抗訴,法院應當進行再審的司法制度。民事檢察監(jiān)督制度是確保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事訴訟法修訂,對檢察監(jiān)督權給予了強化,增強了檢察監(jiān)督的力度和范圍。本文擬從新民訴法的角度,試論新民訴法對檢察監(jiān)督的新規(guī)定及對司法公正的影響。

    一、檢察監(jiān)督與司法公正的關系

    檢察監(jiān)督與司法公正本應是相輔相成的命題,在一定意義上也是手段與目的的關系。然而在實踐中由于缺乏一種正確理念的支持,加之操作上的失誤,兩者往往會發(fā)生矛盾,不僅使檢察監(jiān)督不能發(fā)揮應有的作用,而且還嚴重影響了司法公正,違背現代司法理念。檢察監(jiān)督應當存在與否,應當加強還是削弱,在理論界一直以來都是爭議比較大的,2012年新的民事法修改中,強化了檢察監(jiān)督的功能,可以看出,我國目前的國情下,檢察監(jiān)督的存在還是必然的、重要的,因為權利在失去監(jiān)督的情況下就會被濫用,法律監(jiān)督機關的專門監(jiān)督,能減少司法不公的現象,使公民的合法權益得到有效的保障。目前法律賦予檢察機關的權力是程序性的決定權和建議權,盡管只有啟動程序的作用,而不能直接對司法活動進行實質的處置權,但是在一定程度上,檢察監(jiān)督已經成為啟動再審程序的一個重要途徑,檢察監(jiān)督這種功效是實現完全司法公正的最可靠保障?！皺z察監(jiān)督是對不符合實體公正或程序公正的行為進行制約的權力,作為有效的外部機制促使司法的全面公正的真正實現”。 [1]

    有觀點認為檢察機關對民事訴訟的法律監(jiān)督破壞了人民法院的獨立審判,危及司法公正及社會正義,然而筆者認為“司法公正作為檢察監(jiān)督和審判獨立的共同目標,表明它們有統(tǒng)一的一面”[2]。且從實際運行情況看,民事檢察監(jiān)督制度對于保證法律的正確實施、維護法制的統(tǒng)一和尊嚴、實現司法公正確實也起到了積極的作用。

    二、新民事訴訟法修改對檢察監(jiān)督的新突破及對司法公正的影響

    2012年新民事訴訟法修訂之前,檢察機關作為專門法律監(jiān)督機關在維護司法公正中存在一些突出問題,如法律監(jiān)督范圍小,司法不公監(jiān)督機制不健全;立法規(guī)定不完善,司法不公監(jiān)督缺乏力度等。新民事訴訟法修訂,強化了檢察機關監(jiān)督權力,構建了抗訴再審程序的基本框架,實現了檢察監(jiān)督一些新的突破。

    (一)提出“法院糾錯先行、檢察抗訴斷后”的模式

    也就是說當事人只有在經過法院再審審查被駁回或經法院審判維持原判之后才可依法向檢察院申請抗訴。這一模式有利于克服多個國家機關重復勞動和資源浪費的弊端,還有利于提升法院申請再審案件的審查質量和檢察監(jiān)督的質量和效果。

    (二)有限再審原則控制再審的次數

    過去,我國法律對再審次數沒有限制,造成當事人對各級法院作出的生效裁判,包括已經再審過的案子,均可以申請再審,加之法院依職權再審和檢察機關抗訴再審的渠道,出現了反復再審的現象,造成司法資源浪費,且案件中的法律關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài),當事人訴累嚴重,以及多次再審的結果不盡相同甚至截然相反,使當事人對司法公正及司法權威產生懷疑。為了解決同一法院反復再審問題,最高人民法院于2003年下發(fā)了《關于正確適用的通知》,明確規(guī)定各級人民法院對本院已經發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,不論以何種方式啟動再審監(jiān)督程序的,只能再審一次。但是在實踐中,仍出現變通執(zhí)行一級法院再審一次的理念。2012年新的民事訴訟法修改,規(guī)定了人民法院處理一次,檢察院機關處理一次,達到有限再審的目的。

    (三)將再審檢察建議加入到檢察監(jiān)督的方式中

    對于再審檢察建議的法律定位,檢察機關把它理解為民事法律監(jiān)督的一種方式,“是人民檢察院履行法律監(jiān)督職能的一種重要形式” [3];也有觀點認為“再審檢察建議是一種事實上的檢察指導行為,不具有強制性”[4];還有人認為,再審檢察建議包含法律監(jiān)督的內容,具有法律監(jiān)督的性質,但其不具有再審的效力;還有人認為“再審檢察建議,作為民事檢察監(jiān)督的一種新途徑,是檢察機關對同級法院啟動案件復查機制的建議,是否啟動再審,由人民法院依法決定”。[5]筆者同意最后一種觀點,再審檢察建議的適用,對于構建更加完善、合理、和諧的民事檢察監(jiān)督制度有積極的作用。

    (四)加入對調解書的檢察監(jiān)督

    新民事訴訟法增加了檢察機關可以對有損害國家利益、社會公共利益的調解書提出抗訴或再審檢察建議,增加了民事檢察監(jiān)督的范圍。對于新民事訴訟法中沒有將違反自愿原則、調解協(xié)議內容違法及損害第三人利益的調解書納入可抗訴范圍,是考慮到“調解書是否違反自愿原則和法律強制性規(guī)定,一般需要進行實質性審查和聽取雙方當事人的意見后才能查明,應由法院進行審查,以避免輕易抗訴而啟動再審,使違背誠信原則的當事人止步于再審啟動之前?！盵6]

    (五)檢察機關的調查取證權

    關于檢察機關在民事案件中的調查取證權也是有多種觀點,有人認為,檢察院機關進行調查權將導致當事人之間取證手段的不對等,造成各方當事人訴訟地位失衡。但考慮到檢察機關依法取得的證據,有利于案件公正處理,有助于提高抗訴的準確率。新民事訴訟法對檢察機關的調查權也是作出限制的,如僅限于損害國家利益和社會公共利益、人民法院怠于行使調查權、違反法定程序三種情形。檢察機關調查取得證據,必須要經各方當事人進行質證,才能作為定案的依據。

    (六)將當事人申請再審作為提起抗訴的前置程序

    也就是說,當事人必須窮盡私權救濟途徑,才能向檢察機關尋求公權救濟。這樣能有效的改變多頭申訴、申請再審造成的訴訟秩序混亂。

    新民事法取得的上述突破,規(guī)范了民事檢察監(jiān)督的權限和范圍,使民事監(jiān)督具有更強的操作性,對實現我們司法公正起到了極大的促進作用。

    三、民事案件中檢察監(jiān)督的局限性

    在我國,人民檢察院對人民法院生效的裁判認為符合法定抗訴條件的,依法提請人民法院對案件重新審理,也就是檢察機關的抗訴權,抗訴是啟動再審的一種方式?！皺z察機關作為國家法律監(jiān)督機關通過行使抗訴權以實現對審判權的制約,與人民法院共同維護司法公正?！?[7]

    相較2007年民事訴訟法,2012新民事訴訟法強化了檢察機關的抗訴再審權,構建了抗訴再審程序的基本框架,但仍存在一些局限性。

    (一)檢察監(jiān)督外部監(jiān)督存在的劣勢

    抗訴再審程序相對于法院依職權再審及當事人申請再審程序屬于外部監(jiān)督程序,對生效裁判的內外監(jiān)督上呈現出一種此消彼長的關系,如果法院內部監(jiān)督不加強,錯誤的裁判沒有得到及時糾正,外部檢察監(jiān)督就有存在和加強的基礎,外部監(jiān)督的優(yōu)勢在于形式上更加獨立,更可能增加當事人的信任感,但是其劣勢也是明顯的,那就是外部監(jiān)督在于不了解生效裁判作出的過程和各種考量因素,容易陷入單方思維模式。

    (二)檢察機關“中立”地位的尷尬

    檢察機關抗訴應當平等的對待當事人,不能變相成為某方當事人的“人”或“共同訴訟人”,但抗訴意見客觀上會對各方當事人產生截然不同的影響,檢察機關的抗訴程序在程序上表現為在一方當事人申訴主張的基礎上發(fā)起再審,出庭支持申訴方,在實體上表現為努力改變生效裁判,為申訴方爭取實體利益。而檢察人員在庭審中卻要基于“中立”地位,不能與對方當事人進行論辯,造成抗訴程序本身形式和內容不一致,使得雙方當事人均不滿意。

    (三)管理體制不科學造成的弊端

    檢察機關領導體制不科學制約法律監(jiān)督。地方檢察機關對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責,也就是說“雙重領導”,由于實際運作中地方各級檢察機關的人、財、物均受制于地方,在人事方面,檢察機關也受制于地方,造成檢察機關地位“附屬化”和“地方化”,檢察機關如此“低微”的地位與國家的法律監(jiān)督機關應有的權威性不相稱。

    四、檢察監(jiān)督的重要性和必要性

篇6

在我國的民事訴訟中，法院調解制度歷來占有重要的地位，成為法院民事審判權的主導性運作方式。立法上也將其作為一項基本原則貫穿于審判程序的始終。調解作為一項重要的糾紛解決機制，在中華民族幾千年的歷史長河中不斷的發(fā)展和變遷著。被國外稱之為“東方經驗”，成為我國民事訴訟的表征。在近幾年的民事審判制度改革的浪潮中，這一古老的制度再一次成為關注的熱點。本文通過調解程序的價值探究，為調解制度的改革提供一斑之見。

一、調解制度的功能原理

（一）調解的語義分析

在現代社會中，糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制，以保障個人的權利和實現社會公正。調解是指由第三者主持，對發(fā)生糾紛的當事人進行說服教育，進行調停，排解疏導，促使當事人自愿達成協(xié)議而解決糾紛的一種活動。我國的調解制度主要有訴訟內調解和訴訟外調解兩大類。訴訟外調解主要包括人民調解，行政調解，仲裁調解。訴訟內調解只有法院調解。法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解制度表現為公權力和私權力的有機結合方式：一方面，法官作為中立的第三人介入調解過程，使的調解協(xié)議具有一定的強制力；另一方面，調解協(xié)議的產生又是雙方當事人合意的結果， 使的調解協(xié)議樂為雙方當事人所接受。因此，同審判相比，調解具有其獨特的司法救濟價值。

（二）法院調解制度存在根源

從現代世界民事訴訟制度的發(fā)展趨勢來看，為克服訴訟遲延、法律職業(yè)工作者人數跟不上實際需要、訴訟費昂貴等諸弊端，和解或調解作為解決民事糾紛的機制，無論在大陸法系還是在普通法系；無論在西方國家還是東方國家；無論在立法層面還是司法層面，都受到前所未有的重視，對和解或調解制度的完善也處于不斷成熟之中。有“訴訟王國”之稱的美國，95％的民事案件經過和解在法院內附設的強制仲裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段；日本通過調停解決的案件占總數的53％到54％，訴訟中經和解解決的案件達35％；德國的和解率最低，其案件總數的75％是通過判決解決的。雖然各國的和解、調解程序并非完全相同，但通過協(xié)商解決糾紛、降低當事人訴訟成本和減輕法院案件過多的負擔是各國法律設立調解制度的本意所在。同時，法院調解制度具有訴訟外和解與審判優(yōu)勢相結合的特點，理性的當事人可以積極的在司法公正與利益之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的需求。隨著社會生活節(jié)奏的加快，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟其價值都無法滿足社會對司法救濟制度的多樣化的需求。另由于個人自由理念的提升，希望通過在訴訟的過程中，積極參與糾紛的解決。而法院調解則是將訴訟外和解與民事訴訟中審判的制度予以調和的產物，同時滿足人們對調解與審判優(yōu)勢進行融合的需要。在這種模式下，當事人可以在程序保障與效益、公正評價與利益協(xié)調之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的要求。可以說，法院人力不足的困境及糾紛雙方對糾紛解決的多元化需求是法院調解存在的根源。

二、法院調解的本質-兼評各解決學說

以調解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩(wěn)定有積極的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟，以及對法制的相對忽視，法院調解制度不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義的特點。當前，隨著市場經濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發(fā)揮。雖然，1991年對民訴法（試行）進行修訂，針對“著重調解原則”存在的問題，立法機關修正了這一原則，但是從現實情況看，在審判實務中倚重調解的做法仍無根本的改觀。一方面，調解制度本身存在著缺陷，另一方面，法院在實務中還要以其為主要的調解糾紛的方式。使調解在司法中處于進退兩難的尷尬境地。國內學者對我們的法院調解制度及國外的“替代性糾紛解決辦法”（ADR）進行研究之后，相繼提出了一些改革建言?？偨Y其主張，可以歸結為三種，即“取消說”、“合一說”、“分離說”。

（一）取消說。目前有民訴法學者主張以訴訟和解代替法院調解，從法典中抹去法院調解的字眼，從而凸現出當事人的訴訟主題地位，充分保障當事人自由行使處分權。其認為，我國的法院調解與臺灣地區(qū)的調解程序，外國訴訟和調解制度相比，其分界嶺就是調解的職權性和審理性質。審判人員在當事人的和解中充當著主導的、主動的、必不可少的調解人兼審判人角色，并使調解成為審判活動的一部分；建議民訴法在取消法院調解后，加強對訴訟上和解制度的立法。

（二）合一說。即調審合一的主張，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿協(xié)商，達成協(xié)議，經人民法院認可后，終結司法程序的活動；如果調解不成，則由同一審判組織及時做出判決。其性質有三：第一，法院調解是在法院受理案件后的訴訟中進行；第二，審判人員在法院調解中占主導地位，并在調解中起指揮、主持、監(jiān)督作用；第三，調解協(xié)議必須經法院審查確認，否則，協(xié)議不能發(fā)生法律效力。

（三）分離說。目前學術界最流行的學說就是“分離說”，該學說主張將調審分離，即仍將調解規(guī)定在訴訟程序中，但只在進入審判程序之前由專門人員負責進行，調解不成的，案件轉入審判程序，調解人不得參加審判。

其實，法院調解一方面是在兩種意志（主持調解人員意志與當事人意志）中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具有相當的“純度”，使調解協(xié)議具有公正性；另一方面又使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，使糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。因此法院調解制度包含以下三個特征：一是法官作為中立的第三人居中調解，并富有影響。二是調解協(xié)議是當事人雙方合意的結果。三是當事人具有相當的自由。上述學說從不同的角度對調解程序進行了改革，為調解程序的最終模式的確定提供很大的指導、借鑒意義。但由于其只是對現實中調解程序表面問題的認識，而不是從程序價值的角度進行審視，使上述的各種學說都有失偏頗?！叭∠f”提出訴訟和解制度和“合一說”提出的法院調解制度在本質上沒有什么區(qū)別。（1）此兩種學說下的調解，著重體現了程序的效益。在司法資源有限的情況下，法官既是裁判者又是調解人，確實可以節(jié)省一定的司法資源。（2）審判人員在調解中占主導地位，可以促使調解協(xié)議的盡快達成，達到了節(jié)省時間和成本的目的。然效益的提高，不應以犧牲程序的公正性為代價。在法官具有調解偏好的固疾下，如何避免調解人的恣意妄為，是為體現程序公正這一根本價值取向所無法回避的問題?！胺蛛x說”在這一點有了一定的進步。首先解決了程序公正的前提，即調解人和裁判者由不同的法官擔任。但就如何在調解過程中體現程序正義，卻沒有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法資源的前提下，如何使這部分資源“內化”在調解程序中，進而達到程序效益的最大化方面，顯得束手無策。

解決調解制度面臨的困境，起著眼點是厘清市場經濟條件下法院調解制度的本質；從程序價值這一理念審視調解制度，使其能公正、高效的解決糾紛，使參與訴訟的主體需求真正的予以實現和滿足。

三、調解程序價值的再探究

一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應體現其根本的價值，調解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調解程序價值既為參與調解的主體的內在需要所給予的滿足與實現。程序價值包括兩個方面：一為內在價值，即程序本身所具有的價值-公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正，秩序等具體形態(tài)。因此，調解程序的重構首先在根本上體現其內在價值，即公正與效益。只有體現了內在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現社會秩序穩(wěn)定的外在價值。

（一）調解之程序正義價值探究

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯(lián)系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”[1] 令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現有如下兩個原則：（1）平等原則，既程序對每一個人的適用應沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協(xié)的基礎上形成的，而對妥協(xié)協(xié)議的公正性的內心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調解時對于雙方的基本權利是不容侵犯的，法官作為中立人應給予雙方當事人以平等的機會提起訴訟中的權利。（2）差別原則，既程序在平等的基礎上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規(guī)定保障當事人的對等性安排是十分必要的。

調解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關注的重點首先應當是如何適當地防止恣意。因此作為調解程序中法官的職權應該受到一定的規(guī)制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關系人從各自所擁有的手段確認調解法官提出的某個妥協(xié)點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協(xié)點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調解制度中應包括以下四個要素：（1）平等。一個公平的調解程序要求每個當事人都應得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。（2）準確。公正的調解程序應能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協(xié)商的基礎上達成的合意，（3）公開。調解程序的運行狀態(tài)應該是在當事人對席的情況下進行，并且其運行的規(guī)則和標準對當事人雙方是透明的。（4）尊嚴。在調解程序中不應使當事人的一方或雙方以一種有損尊嚴的方式進行協(xié)商。

（二）調解之程序效益價值探究

效益是成本與收益關系的范疇，是經濟學的永恒的主題。由于資源具有稀缺性，行為主體必須對有限的資源做出理性的選擇，選擇的場所在市場。波斯納認為，法律權利（義務）作為一種資源，是不同利益集團在“法律市場”上進行交易的結果；訴訟程序實際上也是一種交易清結過程。恰當的調解程序不僅應當通過糾紛的解決使資源分配達到效益極大化，而且調解程序本身必須盡可能的降低訴訟成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財產和時間等法律資源的總和。程序收益是程序主體預期利益的實現和社會秩序的穩(wěn)定。

波斯納認為提高程序效益的根本方式是使經濟成本最小化，并且其認為一個錯誤的裁判結果也是一種對司法資源的浪費。因此程序效益的最大化可以描述為：錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯納提出錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的基礎之上，美國哲學家貝勒斯將效益的實現表述為實現經濟和道德錯誤成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在調解制度中效益的最大化的重要因素是使調解成本最小化。調解在本質上是一種以“合意”為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是當事人主義。由于充分體現作為理性的當事人的意思自治。在此意義上調解的道德成本和錯誤成本是不存在的，因此決定調解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、時間等因素。調解程序的特點之一是由中立的第三人來促使當事人雙方進行協(xié)商、談判，然后達成“合意”的過程。托馬斯？霍布斯認為即使談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有充分的理性，在合作剩余的分割上達成協(xié)議，所以，應有一個第三者迫使他們同意合作，這就是法律的目標之一，即建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損失達到最小，所以法律設計應該能防止脅迫和消除意見分歧的損害，這就是所謂規(guī)范的“霍布斯定理”。因此在調解程序中中立的法官發(fā)揮相宜的作用，參與合意的達成，以行使釋明權的方式對當事人雙方的請求進行評價，彌補雙方的分歧，以此來消除私人談判的障礙，促進合作，減少調解耗費的直接成本。從程序效益的角度，調解制度中應包括的措施有：法官應對雙方當事人列舉出案件所適用的法律，因為就當事人和法官而言，法官比當事人能少時省力了解法律的適用。當事人可根據法官提出的法律適用問題，以免無理取鬧，減少訴訟中耗費的時間成本。其次，合意達成的過程也就是雙方進行博弈的過程，“囚徒困境”的事實告訴我們，信息的獲得是理性的當事人有效達成合作博弈的前提。調解程序應使就糾紛的所涉及的信息為雙方所共知。以避免一方利用信息的優(yōu)勢，阻礙合意的達成。再次，無故增加他人成本的一方（例如對調解協(xié)議的反悔），應承擔相應的訴訟費用，以免訴訟成本的增加和他人程序收益的減少。通過上述幾個方面來使法院多耗費一定司法資源的問題“內化”在調解程序里，以達到效益的最大化。

四、調解程序的重構

對調解程序的價值探究為其重新建構指引了方向，筆者認為在調、審適當分離的基礎上，把調解程序規(guī)定在訴訟中，由調解法官進行負責，調解不成的，案件轉入審判程序。其具體的設計思路如下：

1.調解程序的啟動和終止

在庭審準備階段，調解法官，在基本了解案件之后，對于屬于調解范圍的案件應告知訴訟雙方當事人，可轉入調解階段。為避免法官的調解偏好，維護程序的公正，應由當事人提出申請進入調解程序。調解程序由雙方當事人通過合意，達成調解協(xié)議；或經過調解規(guī)定的時間期限，或在期限內當事人申請撤回調解，轉入審判程序。

2.調解案件的范圍：

對調解適用范圍加以嚴格的限制，以保證糾紛的解決公正和效率?？蛇m用的案件包括：離婚維持或終止收養(yǎng)關系的人身權的案件；適用簡易程序的案件。此類案件的事實清晰，案件簡單，法律的適用明了。當事人的雙方在博弈的過程中可以減少信息的收集，以利于合意的達成。不包括調解的案件：非訴案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行為無效應給予民事制裁的案件；受害人未參與的案件。此類有些是不符合調解的特征，如受害人未參加的案件。

3.調解適用的階段

明確法院調解應適用于一審程序。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。

4.調解進行的狀態(tài)

調解應該在和諧的狀態(tài)下進行。首先，法官應保持中立且調解法官不作為審判法官，以保障程序正義。其次，調解應當公開進行，不應進行背對背調解，保障當事人的合法權利和利益。再次，法官在調解開始應簡單說明一下爭議所涉及的實體法的適用。對當事人的請求進行簡單的評價，促使調解協(xié)議的合理達成，提高程序效益。另，對調解的時限加以規(guī)定，可以30天為限，以減少時間成本。

5.對當事人的反悔權進行嚴格的限制

調解協(xié)議一經簽字即具有法律效力。任何一方當事人不得隨意反悔，但為防止可能發(fā)生的錯誤調解所造成的不公正后果，法院調解無效適用標準如下：（1）一方當事人欺詐、脅迫影響另一當事人意思真實表達；（2）調解程序違法或法官違反審判紀律；（3）當事人惡意串通，非法行使處分權，直接損害國家集體或第三人的合法利益；且無法補救第三人損失的；（4）調解協(xié)議違反法律原則或禁止性規(guī)定。在社會主義市場經濟迅猛發(fā)展的今天，我國的民事權益之爭日趨復雜化、多樣化，以調解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會矛盾、快速調節(jié)經濟關系，預防和減少訴訟，增強人民內部團結，維護社會穩(wěn)定具有判決結案方式所不可替代的優(yōu)越性。法院調解雖然在及時解決糾紛，保障社會安定，提高法院辦案效率，減輕當事人的訴累，提高當事人的法制觀點等方面具有特殊的司法救濟價值。但是仍然無法掩蓋在現實生活中的種種弊端。

參考文獻：

[1][美]博登海默：《法理學-法律哲學與法律方法》[M] 鄧正來譯 中國政法大學出版社 2000年版 第251頁。

篇7

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規(guī)則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。

其結果，監(jiān)督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發(fā)展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢?，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，

也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序審理的協(xié)議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普摚V訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。小改，意思是說，職權主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導理念

和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律;法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻

〔1〕公丕祥.法制現代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學出版社， 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎〔J〕.法律科學， 2004， (4).

〔3〕唐力.當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理〔J〕.現代法學， 2003， (5).

篇8

【關  鍵  詞】再審程序啟動主體……

設立再審程序的目的在于使錯誤的確定裁判得到糾正，以實現司法公正。我國《民事訴訟法》關于再審程序的規(guī)定，一定程度上雖起到了糾錯與保護當事人合法權益的作用，但是，由于再審程序的立法規(guī)定不完善，缺乏可操作性，同時也因為歷史的原因而致使已有規(guī)范所體現的理念與司法獨立和程序正義的觀念相沖突，故再審程序的實際運作結果遠未達到令人滿意的程度，對再審程序的改造已成為我國司法改革研討中的一個熱門話題。筆者認為，在當事人主義訴訟觀念下，再審程序必須著重進行三項制度改革：提起再審主體的單一化改革和建立再審之訴制度的改革以及再審事由的確定化改革。這三個問題，對改造我國的民事再審制度有著決定性的意義。

一、提起再審程序的主體多元化之缺陷與主體單一化之改革

（一）提起再審程序的主體多元化之缺陷

根據提起的主體不同，我國《民事訴訟法》規(guī)定了三種情形下的再審發(fā)動程序，即：(1)各級人民法院院長和審判委員會對本院已生效的裁判，最高人民法院對地方各級人民法院已生效的裁判，上級人民法院對下級人民法院已生效的裁判所提起之再審。(2)當事人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，向原審人民法院或者上一級人民法院申請而引起再審。(3)最高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，按照審判監(jiān)督程序提出抗訴而引起的再審。當然，法院、檢察院和當事人雖然都具有再審程序的發(fā)動權，都是再審程序的提起主體，但是，這三者的主體地位并不是平等的：法院可以主動地發(fā)動再審程序，對其認為確有錯誤的生效裁判加以撤銷、變更，而且這種權力不僅上級法院享有，原審法院自己也享有；檢察院提出抗訴的案件，法院均應當再審。所以，法院和檢察院的再審提起權是實在的，不打折扣的，只要自己認為有必要，客觀的法權在執(zhí)法者那里就可以轉換成主觀的法權，他們提起再審既不用征得當事人的同意，又不受時限的規(guī)制和次數的限制，可以來回反復數次。然考慮到中國的國情，當事人打官司以“打關系”為突破口的“本土意識”，以及檢察院介入再審程序給法院帶來的心理壓力，再加上人大監(jiān)督等外在權力的存在，再審提起權便成為不同形式的權力共同作用的一個“場”，這樣不僅不能保證司法公正，而且影響了司法的正常運作；在一定意義上，再審程序中的各種權力或利益（正當地或不正當地）相互較量，因而很難用獨立程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權衡社會各種力量大小的檢測器，從而致使正義的天平常常傾斜。

另一方面，從當事人的角度看，其再審申請權只不過是表達不服判決的一種“投訴”，并不能直接變成主觀的法權。雖然規(guī)定申請再審符合法定條件的，人民法院應當再審，但卻沒有為其配套相應的運行程序。實踐中，當事人向原審法院申請再審，一些原審法院要么長時間不作答復，要么簡單通知駁回，很少能得到再審；向上級法院申請再審，上級法院往往將案件批轉到原審法院，轉到原審法院后，便石沉大海。（注：李浩：《民事再審程序改造論》，載《法學研究》2000年第5期。）當事人的再審申請變得與申訴一樣，沒有程序上的切實保障，僅成了為法院發(fā)現錯案提供線索，而并非發(fā)動再審程序的方式，所以，在司法實踐中，申請再審很少能直接引起再審程序。大多數再審案件均是因為法院內部監(jiān)督和檢察院抗訴而引起的，而且這兩條途徑，僅憑當事人申訴也難以走得通，而是人大、黨政機關、政協(xié)等在其中起了很大的作用，因此，啟動再審程序或者影響再審程序啟動的，往往是當事人以外的主體，而且途徑眾多。所有這些，使再審程序的運行實踐出現了很多問題，集中表現在兩方面：一方面，老百姓普遍感到申請再審難，權利得不到實現，進而對司法公正失去了信心；另一方面，法院生效裁判的穩(wěn)定性與權威性卻被肆意地踐踏，大量的訴訟資源被浪費，而且，由于法院內部監(jiān)督和檢察院抗訴這兩條途徑與人大、政協(xié)、黨政機關等的“過問”存在著密切的聯(lián)系，這就促使當事人更愿意用非法律途徑來啟動再審程序，故而容易導致司法腐敗的發(fā)生，影響司法獨立與公正。因此，改造再審制度，首先應當改造再審的提起方式，其中主體制度的改造應當先行。

（二）提起再審程序的主體單一化之改革

筆者建議提起再審的主體只保留當事人（申請再審制度），并加以完善，同時應取消法院的再審監(jiān)督和檢察院的抗訴監(jiān)督。

1.法院不能提起再審程序

法院作為再審程序的啟動主體是十分不合理的。

首先，法院啟動再審程序有違處分權原則。處分權原則的基本含義有兩個層面：一是當事人有權自主處分其程序性權利與實體權利，在一定范圍內選擇解決糾紛的途徑和方式，避免因解決糾紛的途徑、方式的不同而導致不必要的成本支出，減少系爭實體利益的不必要減損與消耗。為此，當事人有權發(fā)動訴訟、確定訴訟對象和選擇訴訟行為。當事人處分權的另一層含義就是，只要當事人的處分行為符合法定條件，法院就不應干涉，而應當悉聽當事人自便。處分權的享有和自主行使，是當事人在民事訴訟中的程序主體地位的體現。

其次，法院主動提起再審，與其自身作為裁判者的角色形成沖突。裁判者的形像必須是公正的，公正的基礎在于中立，中立不僅應表現為在裁判過程中的超脫，也體現在裁判權的被動性，這也是“不告不理”原則、“訴審分離”原則所要求的。這些原則是訴訟制度最基本的特點所決定的?！胺ㄔ喝绻月殭嘀鲃訂釉賹彸绦?，勢必將自己推到再審結果有利的一方，而無法保持與雙方當事人之間的等距，也難以吸收不利一方當事人的不滿，有損法院的中立形象?！保ㄗⅲ簭埿l(wèi)平：《民事再審事由研究》，載《法學研究》2000年第5期。）所以，賦予法院再審程序啟動權與法院自身作為裁判者的形像是相悖的。

法院主動提起再審有損生效判決的既判力。對于法院來講，生效民事判決的既判力體現在，“民事判決一經發(fā)生效力，便不得任意變更或者撤銷。”（注：江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，276頁。）其效力不僅對作出原判決的法院發(fā)生，而且對同一法域內的其它法院也發(fā)生效力。從我國現行立法規(guī)定看，生效判決的既判力顯然并未受到保護，因為不僅上級法院對下級法院的生效判決有幾乎不受限制的監(jiān)督否定權，而且原審法院也幾乎可以不受限制地對自己做出的判決加以撤銷與變更。這樣不僅使生效判決的既判力無從體現，而且為上下級法院關系的行政化提供了制度性依據。

基于以上理由，筆者認為，應取消法院主動提起再審的權力，避免使法院承擔太多的社會干預職能。

2.限制檢察院提起再審程序的范圍

筆者認為，應保留檢察院作為再審程序發(fā)動者的主體地位，但應從范圍上加以限制，即取消檢察院對一般民事案件通過抗訴提起再審的權力，加強其對侵害國家利益、公共利益的案件抗訴監(jiān)督的權力；同時，從整體上對檢察院的法律監(jiān)督權介入民事訴訟領域的方式和程度作出調整。

上述主張的理由是：首先，檢察院針對一般民事案件提起再審違背了民事訴訟中的處分權原則，這個道理和法院提起再審將侵害當事人的處分權一樣。有學者認為，檢察院提起再審并不與（當事人）處分原則相沖突，因為幾乎百分之百的檢察院抗訴案件都是因當事人的申請而引起的。筆者認為這種觀點是不正確的。當事人之所以紛紛申請抗訴，一方面是因為現有的再審制度不合理，當事人直接申請再審的途徑很難走通，當事人積極行使自己的處分權而得不到實現；而檢察院代表國家行使監(jiān)督權，與當事人申請再審相比，其抗訴監(jiān)督居于一種強勢地位，所以當事人更愿意通過檢察院“曲徑通幽”。如果當事人申請再審的制度得以完善，當事人的處分權得以順利行使，那么再保留檢察院對一般民事案件的提起再審權，也就沒什么意義了。

其次，檢察院對一般民事案件發(fā)動再審容易打破雙方當事人平等對抗的格局。從民事訴訟的結構看，原、被告之間是完全平等的，法院居中裁判，法院與原、被告之間形成一個等腰三角形的結構模式；在法院和原、被告之間的等腰三角形構架中，如果再加入一個檢察院，雖然希望檢察院也扮演一個中立的監(jiān)督者角色，但在檢察院主動提起再審的情況下，這樣的要求是不可能實現的。因為檢察院既然抗訴，也就是對既定裁判提出否定，希望原定裁判的“錯誤”能在再審程序中被“糾正”，故其必然利用監(jiān)督權，甚至擴大監(jiān)督權的范圍，對裁判結果施加影響，如取證和質問等權力。（注：在審判實務中，一些抗訴案件審理時出庭的檢察人員，除當庭宣讀抗訴書外，還要參與庭審質證和法庭辯論，并發(fā)表自己的意見。）再審的另一方當事人面對的將不是普通的當事人，而是強大的檢察機關，這樣一來，訴訟主體的地位失衡，也就打破了平等對抗的格局。所以，從某種意義上說，程序的啟動者和程序實施的監(jiān)督者的角色是有沖突的——程序的啟動者本身已暗含對某種訴訟結果的追求。我們完全有理由相信，為了這種訴訟結果的實現，監(jiān)督者對監(jiān)督權的行使當然會帶有傾向性，如對某種違法程序，可能會積極地或怠于提出抗訴。

基于以上理由，筆者認為應取消檢察院對一般民事案件通過抗訴提起再審的權力。當然，在取消法院主動再審和檢察院抗訴再審的職權后，某些需要公權力介入的情況，如錯誤裁判損害國家利益、公共利益，便可由檢察機關代表公益來提出抗訴。

3.加強檢察院對涉及國家利益、公共利益的民事案件的抗訴監(jiān)督權

市場經濟承認不同社會團體、單位和個人存在各自的利益。如果民事訴訟中平等主體間的民事糾紛涉及到國家利益、公共利益（如涉及國有資產處置、與環(huán)境污染有關的公害問題、假借維護私權之名肆意侵吞國家利益或公共利益的糾紛），就需要國家權力的干預。所以筆者認為應保留檢察機關對此類民事案件提出抗訴以發(fā)動再審的權力。

其實，就維護國家利益、公共利益的需要來講，對此類案件僅賦予檢察機關抗訴監(jiān)督的權力是遠遠不夠的，根本的解決途徑應該是完善我國的當事人制度，賦予檢察機關作為代表國家利益、公共利益提起訴訟參加訴訟的當事人的主體地位，使其享有完整的訴權——起訴權、上訴階段的抗訴權、再審階段的提起抗訴權。這些權力產生的基礎是檢察機關的當事人訴權，而并非狹義的訴訟監(jiān)督權（即對法院的民事審判活動是否合法進行監(jiān)督的權力）派生的權力，這也從宏觀上擴充了檢察機關民事檢察監(jiān)督權的內涵。

對狹義的訴訟監(jiān)督權，在《民事訴訟法》中應加以明確和細化，但應以尊重當事人的私權為前提，限于本文的篇幅和主題的限制，這一問題在此不作探討。

二、再審程序中強職權主義因素帶來的失范與規(guī)范重建

（一）再審程序中強職權主義因素帶來的失范

“現代民事訴訟的基本法理要求，服務于市場經濟的法律體系應以權利為本位，使權利成為構筑一切法律關系的起點、核心和主導，只有權利到位，市場經濟才能到位?！保ㄗⅲ赫挛渖骸段覈袷略賹彸绦蛑畽z討與重構》，載《湘江法律評論》2001年第四卷。）在權利與權力的關系中，權利是基礎和前提，權力的行使應服務于權利的實現。我國《民事訴訟法》雖然確認了再審程序中當事人的再審申請權，但是，由于再審程序不是必經程序，加上再審申請權行使的次數之頻繁和數量之龐大，法院根本無法應付應接不暇的申請再審（檢察機關提起抗訴必定引起再審程序，也說明當事人再審申請權的虛置），所以，再審申請權在相當程度上是無法落實的。

當事人申請再審的權利被淡化了的同時，法院對再審申請進行審查的權力卻強化了。再審程序中無可避免的“權力——權利”的邏輯結構表現為：權力的擴張與權利的萎縮。再審程序中，當事人的再審申請權沒有得到尊重，作為一種訴權的形式，當事人的處分權和平等抗辯權得不到審判權或監(jiān)督權的尊重，其深層次的原因仍然是強勢職權主義的立法觀念所致?！霸V權以及作為其具體表現形態(tài)的各種訴訟權利所涉及的事項，均屬當事人自身意志自主支配的自治領域，審判權不僅不能侵犯這一領域，而且應當充分保護這一領域的獨立性和完整性”，（注：江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第38頁。）我國民事訴訟機制應當充分保障當事人再審申請權的有效性和實益性，并通過立法予以明確，改變當前這種模糊不清的狀態(tài)。

職權主義的主體結構會導致國家權力過多地和不恰當地干預民事訴訟，造成國家權力對公民私人利益的侵害。同時，由于公益訴訟制度沒有建立（如賦予檢察機關提起公益訴訟），司法上并沒有真正建立公共利益保護制度，國家利益和公共利益并沒有因為檢察院有權進行抗訴監(jiān)督和法院有權提起民事再審而得到保障，因為損害國家利益和公共利益的大量訴訟根本無人可以提起。

（二）再審程序的規(guī)范重建：確立再審之訴制度

為適應市場經濟的發(fā)展，我國民事訴訟應適時完成從職權主義向當事人主義的轉變，實現這一轉變的根本手段是在我國民事訴訟中引進“再審之訴”制度，加強當事人在再審程序中的主體地位。

訴訟活動的主體是當事人，在程序的設置上，就應充分體現當事人的主體地位，積極發(fā)揮當事人在程序運行中的主導作用，這不僅應反映在第一審和第二審程序中，再審程序中亦應如此，況且再審程序的啟動直接關系到當事人之間既定權利義務的變更，自然當事人最有資格發(fā)動再審程序。

現行《民事訴訟法》已明確賦予了當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以得到實現，這一點前文已有提及。這里面既有法律規(guī)定上的直接原因，又有觀念上的原因。

申請再審難的直接原因有兩個，其一是法律對申請再審的規(guī)定過于簡單，使申請再審沒有形成規(guī)范意義上的訴；其二是法定再審事由的模糊不清與不合理，具體表現為法律既未明確當事人申請再審的方式及申請再審時應寫明哪些內容，又未規(guī)定法院在收到再審申請后的處理方式，未說明法院應以何種方式、在什么時間內給當事人以答復，使得“當事人在申請再審時，猶如進入了一個沒有法定程序的‘霧區(qū)’，完全感覺不到自己訴權的存在”。（注：章武生：《我國民事再審程序之檢討與重構》，載《湘江法律評論》2001年第四卷。）

申請再審難的深層次原因是我國再審程序的性質決定的。各國對再審程序的規(guī)定各不相同，相比于其他的大陸法系國家，我國的再審程序還不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審程序之后的一種非獨立的糾錯程序。這種非獨立的糾錯程序的性質，不但決定了再審程序的發(fā)起主體可以是享有“糾錯權”（審判監(jiān)督權和檢察監(jiān)督權）的法院、檢察院（它們發(fā)起再審程序也不需以當事人的申請或申訴為前提條件，因為監(jiān)督權是一種可以主動行使的權力），更決定了作為再審程序發(fā)起途徑之一的當事人申請再審不可能發(fā)展成為一種獨立的訴訟程序，立法上也并不將當事人的再審申請權作為訴訟權利來對待，申請再審看起來更像是對申訴從時間、理由方面的具體化，而且從最高法院的司法解釋來看，對當事人的再審申請用通知書而非裁定駁回，亦表明法院系統(tǒng)內部顯然并未將申請再審作為一種訴訟程序來對待，所以，因我國再審程序的性質所限，當事人向法院所提出的只是“申請”而不會是“訴”。由于僅僅是申請，不能像訴那樣適用類似起訴與受理的程序，故當事人申請再審的權利就不能像起訴權那樣得到充分的保障，申請再審難的狀況普遍存在并得不到解決也就不難理解了。

在大陸法系的其他國家，如德國、日本等，再審程序的啟動都是由當事人的再審之訴而引起的，既然是再審之“訴”，就決定了再審程序發(fā)動者只能是享有訴權的當事人，而不會是法院或檢察院（在檢察院代表國家利益、公共利益發(fā)動再審的時候，也是基于當事人的地位而享有訴權）；另外，相對于原來的訴訟程序而言，再審之訴是一級新的獨立的訴訟程序，其有自己的獨立的訴訟標的，原來的訴訟程序已因裁判發(fā)生效力而終結。當事人啟動再審程序，也是以訴訟而非“申請”的方式進行的，法院在收到訴訟狀后，對訴是否合法予以審查（主要是訴的理由、提出訴的期限、方式等），并依法受理或者駁回，從而將再審作為一種訴訟程序來設置。

在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運行，改變現在發(fā)起再審的主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。

三、再審事由的確定化改革

“實事求是，有錯必糾”，是我國《民事訴訟法》設立再審制度的指導思想。其宗旨是：保護當事人的實體權利，充分體現實體公正，尤其強調個案的實體公正，意在使每一個案件都得到正確處理，使每一個錯案都得到糾正。這一觀點有其積極的意義，它反映了我國民事訴訟對客觀真實的追求及對實現當事人實體權利的重視。但是，長期以來，為了糾錯，立法者不惜犧牲程序的正當性要求，犧牲程序正義的某些基本要素，將“有錯必糾”中的“錯”主要界定為實體上的錯誤（包括事實認定與適用法律的錯誤），（注：我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定，當事人申請再審，人民法院應當再審的事由有五種：1、有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；4、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為的。我國《民事訴訟法》第179條關于再審事由的規(guī)定大多是涉及實體方面的，就是關于程序違法的第四項中“可能影響案件正確判決、裁定的……”，也表現出對程序規(guī)則的漠視。）這是偏頗的?！坝绣e必糾”把嚴格的程序過程拋開，允許一個案件經過反復再審，使糾正錯誤裁判與維護生效裁判的穩(wěn)定性、權威性之間產生矛盾，裁判的既判力也因此落空。因為要想通過個案的指示作用使社會大眾對自己的行為作出預期，將顯得特別困難，且必然會減弱民眾對法律的信心。過分追求“有錯必糾”，就如同追求絕對的客觀真實一樣，是不切合實際的。

篇9

關鍵詞：ADR；源流；機理；價值

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我國學者所稱的替代性糾紛解決方式發(fā)端于美國。它是對應糾紛的司法（訴訟）解決方法而言存在于法學語境中的。對ADR的界定，學界是仁智互見，但被普遍接受的說法是指并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟、程序或機制的總稱。ADR的興起有其社會背景、司法環(huán)境、自身價值和實踐鼓勵的。這種糾紛解決方式因其具有靈活、自主、高效等作用而被廣泛地運用于各國及國際民事、商事爭議的解決之中。因此，我們很有必要回視源流，發(fā)掘內在機理，認真審視其價值，以期為ADR的本土化尋找出理論支撐。

一、ADR的源流回視

美國是ADR概念的起源國，也被公認為是ADR制度最發(fā)達的國家。從ADR的歷史起源角度來考察，把“對抗―判定”模式作為民事訴訟基本結構的英美法系國家之美國，面對20世紀初民事訴訟的爆炸，逐漸產生了一項致力于發(fā)展其他糾紛解決方法并將其與正式的訴訟一起運用的運動。這場運動關注的焦點就是民事訴訟的成本和低效率問題。1925年，美國《聯(lián)邦仲裁法案》開始接受ADR。1983年，聯(lián)邦最高法院決定：若當事人對是否由仲裁解決存在爭議，則法院應判決由仲裁解決爭議。到了1990年，美國通過了《民事司法改革法》（CJRA），要求擴展并增加ADR的使用成為CJRA的一項基本原則，使得ADR在聯(lián)邦地區(qū)法院獲得認可，并獲得了蓬勃發(fā)展。1998年，《替代性糾紛解決法》的通過成為目前為止有關ADR立法最重要的成果。由此，美國成為ADR的起源國和發(fā)展國，其影響已經波及世界各國。美國ADR制度的基本類型主要有：一是采取向訴訟人提供由專家而非陪審團或法官作出的早期案件評估的方法，比如小型審判等；二是向訴訟人提供一系列幫助，通過協(xié)調以便解決糾紛，典型的便是調解；三是訴訟中的當事人同意將案件提交給替代決策人，并遵從這個替代的決策人所作出的決定，比如有約束力的仲裁等。

英國在20世紀90年代以前，一直都以ADR違反法治原則為由固守司法權的統(tǒng)治地位，而忽視甚至排斥ADR的生存和發(fā)展。但隨著法制的全球化浪潮的推進以及對司法困境的思考，尤其是在民事訴訟改革中，英國也逐漸開始關注并接受ADR。在中期報告中英國肯定了ADR的價值但并不愿意把ADR納入司法過程中，僅僅建議在案件管理會議及審前評估中可以考慮ADR的使用。但最終報告當中，卻開始建議法院使用ADR，并鼓勵法院在當事人不合理拒絕使用ADR而對其采取具體的懲罰措施。

世界上ADR發(fā)展的先進國也應該包括日本在內。其傳統(tǒng)型的調停和現代型ADR同時并存，互相融合，相得益彰。眾所周知，日本是仿照歐洲大陸法建立起自己的民法典的，但是卻帶來了民法基本制度并不適合當時日本社會的實際需要。根據民法典通過訴訟程序解決特定的糾紛結果往往不盡如人意。因此，日本就適時地建立起有自己特色的調停制度，如1922年的《借地借家調停法》、1926年的《商事調停法》、《勞動爭議調停法》、1939年的《人事調停法》等。戰(zhàn)后，日本于1951年制定了《民事調停法》，將家事和勞動爭議以外的各種調停制度統(tǒng)一，形成較為完整和成熟的調停制度?？梢哉f，日本調停制度的建立和發(fā)展過程，實是一個ADR本土化的過程。

二、ADR存續(xù)原因及內在機理的法哲學分析

ADR作為一項糾紛解決機制，其產生和發(fā)展一定是有其社會背景和現實動力的。一個無法回避的現實就是，現代性社會中社會矛盾糾紛發(fā)生率和激化率在急劇上升，范圍擴大帶有了明顯的多元和發(fā)散性。因此，糾紛解決的方式需要多元以相適應。另外，很重要的一方面是，在上世紀，隨著社會的變革和科技的進步，全球范圍內人們之間的交流廣泛開展，交易數量急增，矛盾和糾紛也迅速增多且變得更加復雜。糾紛產生后，當事人第一步驟就是訴至法院，這樣單一的手段使得法院受理案件數量不斷攀升，而法院本身數量有限，并且審理案件的法官數量也是非常缺乏，工作不堪重負，難以應對訴訟的“爆炸”。而且訴訟本身也讓當事人感覺到了有成本高昂、程序復雜、訴訟遲延和并不適合所有糾紛的弊病。面對訴訟積壓近乎爆炸，法官秉持訴訟過程的精細，帶來的只能是“遲到的正義”，法官追求訴訟的迅速卻又只好提供“粗糙的正義”。矛盾的爆發(fā)，使得當事人意識到訴訟解決手段對自己來說是不利的，因此糾紛解決方式自然地就發(fā)生了轉向。ADR便應運而生。

ADR的生存和發(fā)展并不僅僅是宏觀環(huán)境的原因，也應當有其突出的內在適合性機理以滿足解決宏觀環(huán)境帶來的困境。我們不妨從法哲學角度認真厘清一下該項制度運行中的制度原理和實踐功能。從對域外和國內學術理論成果和實踐探索中考察看來，ADR的內涵和外延尚無定論。但細究之下，我們不難發(fā)現，主要存在形式有調解、仲裁、談判、小型審判等。而且該項機制一般都具有以下幾個顯著特征：一是非司法（訴訟）性。因為是在司法危機背景下起源并發(fā)展起來的，所以ADR是在一定程度上與訴訟是相對的。訴訟是有公共權力參與并以權力影響的。但ADR程序的組織是避開法院而由當事人自由選擇的。同時在糾紛解決過程中，當事人可以自己在法定范圍內簡便靈活地自由選擇，所產生的結果也不一定像訴訟那樣具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于費用低廉、適用簡便，而且最終解決方案以雙方當事人的合意為前提達成，當事人易于接受和履行，所以從整體上看,ADR較之訴訟更能快捷有效地解決糾紛。三是自由靈活性。當事人享有以ADR解決爭議的自由，選擇解決過程任何事項的自由，包括自由選擇自己各項的權利的自由。這樣就給了當事人以充分的靈活，不但保證糾紛的解決而且為以后更好地合作奠定了基礎。

很顯然，ADR最突出的是關注了社會主體的自主自治精神，賦予了其一定的自主處分權。作為私法基礎的意志自治在糾紛解決中被ADR很到位地實現了。作為私力救濟的手段，ADR在糾紛解決中更為尊重當事人的訴訟權利。畢竟民事糾紛中的權是可以由當事人自由處分的，當然當事人也就可以放棄對方的權利，即便沒有任何理由并且使自己的損失無法獲得補償。從權的權利行使主體來說，民事糾紛中的當事人青睞ADR進而放棄權的行使是完全正當的。同時，在ADR之下糾紛解決過程中，當事人的實體權利任意由當事人自由協(xié)商，在權衡好以后，當事人可以選擇部分放棄甚至全部放棄自己的權利而沒有內心意志的悖反。ADR的內在法理基礎還表現在是法律面前人人平等精神的彰顯。平等要求在主體遇到爭議時有平等的救濟的權利。但在實際的實體和形式權利的保障上，訴訟并不能真正做到這一點?，F實的差異往往導致了當事人法律地位的傾斜，從而使法律無法在實踐中得以真正實現。ADR卻減少了人們之間由于現實產生的精力、金錢等困難和障礙，使得所有人都有平等接近的機會和放棄較少利益獲得更多權利保障的空間。ADR又似乎與契約有部分的一致性，都關注到了當事人之間的價值是否相當，只要對于當事人之間可以接受的行為，都予以承認和保護。通過當事人自由選擇適當地自由分配了利益，使得當事人之間在主觀上是具有等值性的。而判決往往更多地是法官的等值選擇而并不真正能實現當事人主觀的等值性。

三、法哲學視閾ADR的價值鼓勵

一項機制理論和實踐的進步都是需要其內在絕對超越指向的價值作為指引和動力源泉的。尤其在各國充分利用ADR效用的過程中，中國的本土化的要求也很緊迫，而ADR的價值鼓勵顯然是不可以被忽視的。

1.秩序和效率――ADR的形式價值。與法律相伴的基本價值便是秩序。從柏拉圖的國家組織形式、亞里士多德法治論中“法律獲得普遍的服從”到羅爾斯作為社會體系基礎的“公平的正義”，人類一直都在追求著法治與自然秩序的暗合。法律建立良好社會秩序的目的歸根到底是要創(chuàng)造一種安居樂業(yè)的環(huán)境。在“對抗-判定”結構下正常的訴訟能夠實現秩序，但訴訟發(fā)生偏差后會有負效應。ADR似乎就是為訴訟的負效應而生存。ADR把社會糾紛的解決放在當事人之間，而不通過國家的權力參與和決定，讓爭議的范圍限制在合適的范圍內，并讓當事人自由作出爭議解決的內心表達和合意，完成了對法治框架內的秩序合理和有序。這樣的合理秩序，是爭議主體內心意識的外化，一般不易再次出現，因此使得秩序更加穩(wěn)定、和諧。當然，在積極穩(wěn)定秩序的同時，ADR絕對沒有忽略作為糾紛解決法則的效率價值。ADR效益的價值邏輯是ADR相信糾紛主體作為理性的“經濟人”，使其能作出最有效益的價值判斷和選擇是符合自身和社會的利益訴求的。ADR充分尊重了當事人要求迅速、簡潔處理完爭議的需求，讓主體用最少的解決成本獲取爭議利益的最大化。當然，從社會意義來說，ADR使得糾紛解決的社會資源也得到了很合理的配置，有利于社會的可持續(xù)發(fā)展，尤其是法治的可持續(xù)發(fā)展。

2.平等和正義――ADR的核心價值。平等和正義作為法的價值，是法治的重要價值期盼和目標。ADR也始終把這個當作自己核心的價值，并貫徹到理論和實踐中。ADR體現了對糾紛當事人的平等對待。各方當事人得到了平等的機會，他們的主張和請求受到平等的尊重和關注，爭議主體受到公正對待的感覺便會油然而生。ADR通過賦予和保障當事人各方的平等地位，確保主體的人格尊嚴。ADR具有的中介功能，以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長期維系的商業(yè)關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定，能夠讓當事人有更多的機會和可能參加糾紛的解決，允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，當事人的地位和意思得到充分的尊重，體現了平等協(xié)商的精神，具有正當性。民事糾紛得以徹底解決，還不僅取決于解決的結果，也取決于糾紛各方主體從心理上接受并實施該解決結果。這個意義上來說，公平就是指一種內心滿足程度。ADR恰就能讓當事人內心感受到解決結果是公平的。正如前美國大法官沃倫•伯格所說：我們能提供一種機制，使爭議雙方在爭議少，精神壓力小，比較短的時間內獲得一個可以接受的解決結果，這就是正義。ADR制度通常是建立在雙方自愿合意的基礎上，其結果往往與社會通行的正義的觀念相符合，容易被當事人接受，其履行率往往比判決高。

西方各國ADR理論的發(fā)展和實踐的成功表明，具有現代性的ADR有助于我們向法治目標的邁進，是保證法治可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一。我們并非沒有ADR內容的制度存在，比如人民調解制度這樣的爭議解決機制還是深深扎根于我們法律文化之中的。但我們的非訴訟糾紛解決機制還不全面和完善，遠遠跟不上我國社會主義市場經濟的發(fā)展和法治現代化的要求。在從傳統(tǒng)走向現代的過程中，我們必須合理審視ADR，讓其為社會創(chuàng)造一般而長期的福祉。

參考文獻：

［1］范愉.非訴訟程序(ADR)教程［M］.中國人民大學出版社, 2002.

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一、正當程序概述

1、正當程序與公正審判的關系

英美法系有一句眾人皆知的法諺，“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”。這句話道出了程序公正對于公正審判的重要性，不僅在英美法系國家成為一種自然權利，而且被其他法系廣泛引用。我國在建國初實行國家主導的強權主義訴訟模式，強調實體公正優(yōu)先，即所謂的“程序工具價值主義”，這樣的理念其實是與當時的基本國情相適應的，能夠保障糾紛的快速解決，維護社會秩序穩(wěn)定，與剛建國時期需要一個強有力的政府是相呼應的。而到了今天，法學界對于程序公正的重要性已經達成了共識，基本將程序公正與實體公正置于同等的地位。

2、程序公正與實體公正

程序公正即指過程的公正，實體即指結果的公正。司法公正是審判工作的靈魂和生命，司法公正要求做到實體公正和程序公正，缺一不可。司法過程本身是在一定的沖突和矛盾存在的情況下，將各種矛盾和糾紛轉化為一定的技術問題，通過一定的程序加以解決。這樣的裁判結果，要得到當事人的遵守，國家的強制力不可或缺，但更重要的在于審判本身所具有的權威性，這種權威性來源于當事人對裁判結果的“內心確信”，同時包含了結果公正和程序公正兩方面的內容。結果的公正與否在于裁判結果是否符合法律的相關規(guī)定，而如果某個裁判結果即使當事人不服，但是以正當、合法、透明的方式做出的，當事人也有理由去服從，因為公民不可能知道所有法律?；诖?，傳統(tǒng)理論認為程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結果和最終目的。而本文提出了程序公正理念的新定義，將在下面予以闡述。

二、民事程序公正的新定位

1、民事程序公正的價值觀綜述

對于當前的程序價值觀，在此做一簡略總結。一是“工具主義程序價值觀”，即對于實體法而言，程序只是作為其達到目的的工具，程序法只是附屬法，它本身不具有任何獨立的內在價值。二是“經濟效益價值觀”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解決糾紛，化解社會矛盾，進而節(jié)省司法資源，實現訴訟經濟的目標。三是“程序保障主義價值觀”，即程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結果和最終目的。與“工具主義程序價值觀”相比，承認程序公正的相對獨立性，但仍視程序公正為實現實體公正的工具或保障，這種理論現已成為大陸法系國家的主流。[1]

2、新程序主義價值觀

針對種種程序價值觀的缺陷和不足，在此我們提出了“新程序主義價值觀”，這種觀點與傳統(tǒng)理論的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考慮實體公正，認為程序公正決定實體公正。這樣的說法，對于傳統(tǒng)的各種理論認識是一個顛覆性的否定，不僅強調程序公正的獨立價值，而且將實體公正置于公正體系的末端。對于當前我國的民事訴訟模式而言，暫時難以被接受，但這種提法應認為是我國民事訴訟改革的方向之一。

（1）新程序主義價值觀的確立有利于審判原則的實現。審判原則是在審判活動中具有主導性的基本準則，一旦違反，即可認為裁判結果是違法的。新程序主義價值觀的確立，對于實現參與原則、公開原則、中立原則和平等原則具有重要意義。

所謂參與性原則，有時被稱為“獲得法庭審判機會的原則”，它要求訴訟雙方當事人都有機會獲得法庭的審判，都實際參與法庭的審判過程，而法官應當保證他們獲得這樣的機會。依照傳統(tǒng)的理論分析，程序公正只是作為實體公正的工具或保障，因此如果法院違反了參與性原則，比如未經當事人申請調取本不需要法院依職權調取的證據，很難認為結果是錯誤的，因此會導致法院權利過大，同時也侵犯了當事人的處分權。同樣，對于公開原則、中立原則和平等原則而言，將程序作為審判公正的首要判斷標準，方能確保法院堅持公開審判，法官裁判應是中立的，不偏袒任何一方，否則結果的公正將成為法院及其他司法機關違反程序公正的正當借口。

（2）新程序主義價值觀的確立有助于遏制司法人員。法官的自由裁量權是不可少的，但自由裁量權過大又容易導致裁判權的濫用，因此為保障裁判公正，就必須通過程序制度對法官的自由裁量權做出適當的限制。程序制度的設計，如關于審級、審限、回避、公正審判、審判監(jiān)督等都有旨在對法官的自由裁量權進行適當的限制，而對法官的自由裁量權的限制越適當，則程序將表現出其更大的合理性。所以，嚴格地遵循法定的程序，是防止濫用裁量權和自由裁量權、公正司法的重要條件。相反，在審判活動中如果允許法官不依循程序，完全自由裁量，極易導致司法腐敗和不公。就當前中國的司法實踐而言，拋開刑事訴訟中的刑訊逼供不談，僅民事訴訟中法官的現象也比比皆是。如法官隨意縮短或延遲舉證期限、不聽取當事人的辯論、介入一些經濟糾紛中獲利等等，不僅沒有嚴格的程序來加以約束，而且如此以來，司法腐敗成了惡性循環(huán)，司法公正得不到有效保障。新程序主義價值觀首先對于立法提出了要求，即應有嚴格的程序規(guī)定，法官的自由裁量權的范圍應嚴格限制在一定范圍之內，首先要做到有法可依，其次對于司法人員違反程序的后果應做出明確規(guī)定，包括裁判的效力及司法人員的相應責任。

（3）新程序主義價值觀的確立有助于保障裁判的權威性。裁判的權威性一方面在于國家強制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于當事人及社會公眾、媒體等對裁判的自覺遵守。本文著重分析后者。

西方國家在判決做出后，不會顧及各方反映，能夠如此自信，除了法官們言出法隨的穩(wěn)固地位外，也因為判決書說理充分，以致許多判決書本身就是優(yōu)秀的法學著作或論文，從而長久地作為法學院的經典教義。他們所以能夠遠離媒體的關注，是因為他們已經將自己的法律理念和判決理由完整而清晰地表達在判決書中了。人們有什么不明白，就去看判決書吧！ 因為人民確信這樣的判決是絕對符合實體公正的，因為程序的絕對公正本身即蘊含于判決的結果當中。相比之下，我國的法院判決往往在做出后受到各方的質疑，以至于法官或法院不得不面對媒體做出說明，我們不僅要問，為什么有如此大的反差？答案是，我國的判決所決定的實體公正沒有建立在程序公正之上，根本原因在于司法實踐僅僅將程序視為實體公正的一種工具而已！

當事人確信判決是公正的，自然會自覺遵守，那么執(zhí)行難的問題便會迎刃而解。然而，實體公正對于司法或訴訟這一功能有限的社會糾紛解決機制來講，顯得有些虛無飄渺、無法追尋，這正是實體公正內涵不確定的弊端之所在。而相比之下，程序公正與否是看得見的，法官是否有意偏袒一方？是否給與當事人充分的辯論機會？等等問題的答案都是確定的，這也是我們一直要堅持的公開審判原則所要求做到的。因此，在民事實體公正與民事程序公正發(fā)生沖突而難以兼顧的情形下，堅持民事程序優(yōu)先，是惟一現實、可行的價值選擇方案。