導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇期貨交易的法律特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：F832

一、我國衍生市場發(fā)展目前面臨的主要問題

目前，我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題有以下兩個方面。

（一）場內(nèi)期貨市場一直受大宗商品中遠(yuǎn)期市場變相期貨交易的困擾

我國大宗商品交易市場發(fā)展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發(fā)市場為代表的全國性、網(wǎng)絡(luò)化、規(guī)范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質(zhì)檢總局在2002年制定了國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規(guī)范》。《大宗商品電子交易規(guī)范》采用當(dāng)日無負(fù)債的結(jié)算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準(zhǔn)期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質(zhì)，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監(jiān)管，實踐中，大宗商品電子交易中許多中遠(yuǎn)期合約交易實際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發(fā)生。

自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規(guī)范市場秩序的一個重要內(nèi)容。2006年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)2006年全國整頓和規(guī)范市場秩序工作要點的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理條例》（以下簡稱條例）提出了一個“變相期貨交易”的概念。《條例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（2）實行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理條例》關(guān)于變相期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的嚴(yán)重缺陷， 2011年的清理整頓實際上是中止了相關(guān)規(guī)定的實施，采用了38號文及配套文件規(guī)定的政策標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定變相期貨交易依據(jù)，負(fù)責(zé)清理整頓領(lǐng)導(dǎo)工作也由證監(jiān)會牽頭、各部委參加的聯(lián)席會議取代了法律上規(guī)定的監(jiān)管機構(gòu)，聯(lián)席會議一個重要職能就是對違法證券期貨交易活動性質(zhì)進行認(rèn)定。2007年4月13日商務(wù)部《關(guān)于大宗商品交易市場限期整改有關(guān)問題的通知》，規(guī)定凡未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，而采用集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化交易的機構(gòu)或市場，應(yīng)當(dāng)對照《期貨交易管理條例》第89條規(guī)定進行檢查。商務(wù)部在對大宗商品交易市場進行整頓同時，也試圖為該市場發(fā)展制定出明確行業(yè)規(guī)范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規(guī)范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務(wù)部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會和證監(jiān)會六部委下發(fā)了《中遠(yuǎn)期交易市場整頓規(guī)范意見》，六部委試圖聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法，協(xié)調(diào)處理變相期貨交易的問題，但其實效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。

《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)[2011]38號）則籠統(tǒng)地列舉了認(rèn)定各種變相金融交易的標(biāo)準(zhǔn)，如買入或賣出時間價格（買賣同一交易品種間隔不少于5個交易日）、集中競價等。

很顯然，國務(wù)院認(rèn)為，要解決變相期貨交易認(rèn)定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規(guī)定，才能夠為變相期貨交易的認(rèn)定建立一套適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關(guān)“變相期貨交易”的規(guī)定，而在續(xù)訂后《條例》第2條增加了關(guān)于期貨交易的定義。它規(guī)定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動”。《條例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！稐l例》將期權(quán)合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動?！苯Y(jié)合上述規(guī)定，可以推導(dǎo)出，盡管取消了“變相期貨交易”的規(guī)定，但修訂后《條例》實際上是擴大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關(guān)活動都屬于“變相期貨交易”。

（二）金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新

從我國場外衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀來說具有以下幾個特點：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺市場和證券公司金融衍生柜臺市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺市場目前還處于建設(shè)初期；②從上市品種和規(guī)?？?，銀行間柜臺市場還處在發(fā)育階段，交易產(chǎn)品品種少和規(guī)模相對較小；③銀行間場外衍生品市場的規(guī)范主要依靠人民銀行和銀監(jiān)會部委規(guī)章，處于無法可依的狀態(tài)；④人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、銀行間交易商協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會對于銀行間柜臺衍生市場、證券公司金融衍生柜臺市場監(jiān)管職能分工及其協(xié)調(diào)關(guān)系上還不清晰。

總的說來，我國柜臺衍生品市場和監(jiān)管都處于市場分割、多頭監(jiān)管的碎片化的狀態(tài)。這給我國衍生市場發(fā)展及監(jiān)管帶來以下幾個問題：①場內(nèi)與場外衍生品缺乏明晰區(qū)分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠(yuǎn)期合約的區(qū)分與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明晰的情況下，市場分割和多頭監(jiān)管很容易引發(fā)監(jiān)管上的沖突或監(jiān)管上重疊，同時也很容易產(chǎn)生監(jiān)管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動和非法證券交易活動滋生和泛濫創(chuàng)造了條件；③金融創(chuàng)新會不斷削弱場內(nèi)與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監(jiān)管的條件下，如果缺乏有效的協(xié)調(diào)機制，任何具有跨產(chǎn)品、跨市場特征的產(chǎn)品創(chuàng)新都可能遭遇到多頭監(jiān)管的障礙，并引起多頭監(jiān)管機構(gòu)間管轄沖突。

二、現(xiàn)行期貨交易認(rèn)定及法律規(guī)范存在的主要問題

現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中存在如下問題。

（一）現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

現(xiàn)行采納形式意義上定義無法為監(jiān)管執(zhí)法過程中對期貨交易認(rèn)定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認(rèn)定提供一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從表4可以看出，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐豐富和發(fā)展了立法上關(guān)于期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是法院提出目的測試、整個情形分析的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但其缺陷仍然十分明顯：

第一，標(biāo)準(zhǔn)化的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)含糊不清。

第二，作為目的測試一個重要要件，對沖平倉與實物交收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有闡釋清楚，缺乏明確區(qū)分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第三，集中化交易方式?jīng)]有加以定義，但現(xiàn)行立法沒有對“集中交易方式”、“國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)規(guī)定其他交易方式”做出解釋，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐也沒有對此作出明確闡釋或認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，交易場所。交易場所是區(qū)分期貨交易與其他非期貨交易，如遠(yuǎn)期交易、證券交易、柜臺衍生交易的一個重要因素。2012年《期貨交易管理條例》關(guān)于期貨交易的定義中，規(guī)定了集中交易或規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)的交易場所進行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個明確的認(rèn)定交易所或其他交易場所的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就無法為區(qū)分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第五，從當(dāng)前發(fā)展趨勢來看，遠(yuǎn)期、期貨、證券、場內(nèi)與場外市場立法和監(jiān)管的碎片化現(xiàn)象隨著我國金融市場的發(fā)展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。

三、政策建議

基于上文的分析，政策建議如下。

（一）期貨交易的定義

立法上關(guān)于期貨交易的定義實際上是兩個概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關(guān)于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個概念的定義加以明確，無需單獨對期貨交易下定義。

我國將來期貨立法可以對這三個概念加以定義,不再單獨對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應(yīng)期貨將來債務(wù)、價值性的特征、合約標(biāo)準(zhǔn)化和合約與期貨市場關(guān)系闡述清楚，更重要的應(yīng)該將區(qū)分期貨合約與遠(yuǎn)期合約之間最重要的一個特征，通常也是認(rèn)定交易目的（是投機或避險），還是真實進行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構(gòu)成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據(jù)期貨交易所或期貨交易市場統(tǒng)一規(guī)定的、規(guī)定在將來某一特定時間和地點交割一定數(shù)量商品并允許在合約到期時按照期貨市場交易規(guī)則或慣例通過對沖平倉和結(jié)算差價方式取代實際交付的標(biāo)準(zhǔn)化合約。”

對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報價并按照事先確定的程序和交易規(guī)則自動對報價進行撮合和匹配的場所或設(shè)施（包括電子交易設(shè)施）。但不包括下列設(shè)施或場所：（1）只為一個人使用的進行買賣報價或接受買賣報價；（2）當(dāng)事方能夠?qū)霞s重要條款（除價格外）進行談判，合約重要條款（除價格外）不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)交易規(guī)則或慣例擬定好的。”

對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標(biāo)的物的資產(chǎn)、比率（包括利率和匯率）、權(quán)利與權(quán)益?！?/p>

（二）立法上對期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分的解決方案

立法上對期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分有如下解決方案。

1.對于期貨交易與遠(yuǎn)期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認(rèn)定

立法上可以授權(quán)期貨監(jiān)管機構(gòu)可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規(guī)定加一個限定條款，規(guī)定：“期貨監(jiān)管機構(gòu)可以通過規(guī)定解釋性的規(guī)定，將符合上一款規(guī)定的合約排除，或?qū)⒉辉谏峡钜?guī)定范疇內(nèi)的合約認(rèn)定為本法意義上的期貨合約?！?/p>

這樣就可以為實際監(jiān)管執(zhí)法中，期貨監(jiān)管機構(gòu)可以在期貨交易的認(rèn)定上，重實質(zhì)，輕形式，在期貨交易與遠(yuǎn)期交易區(qū)分與變相期貨交易識別的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，采取功能意義上與形式意義上的相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即除審查合約是否具備標(biāo)準(zhǔn)化和場內(nèi)交易外在特征外，還可以結(jié)合當(dāng)事人的身份、地位分析當(dāng)事人交易目的，以此作出更為準(zhǔn)確的認(rèn)定。

就目的認(rèn)定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標(biāo)準(zhǔn)：①當(dāng)事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實際需要對沖的風(fēng)險；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。

2.證券與期貨交易的區(qū)分

在證券與期貨的區(qū)分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產(chǎn)品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法原則的規(guī)定”增加一款，規(guī)定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監(jiān)管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規(guī)定：“上款規(guī)定的證券衍生品，不包括期貨合約”。

3.監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的建立與健全

在監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調(diào)機制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎(chǔ)上讓期貨監(jiān)管機構(gòu)作為牽頭方，建立健全協(xié)調(diào)機制，建立和完善明晰期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)交易與場外交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立健全協(xié)調(diào)監(jiān)管機制。

（三）期貨交易的法律規(guī)范

期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外的區(qū)分本質(zhì)上要解決它們之間法律適用與監(jiān)管協(xié)調(diào)的問題，在這方面，應(yīng)堅持一個基本原則，即功能相同的產(chǎn)品也應(yīng)該在法律適用和監(jiān)管上采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能消除監(jiān)管套利。

1.明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則

在現(xiàn)有體制下，在法律適用與監(jiān)管上，明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則。①期貨交易、遠(yuǎn)期交易與證券交易發(fā)生重疊與交叉時期貨交易優(yōu)先。所謂期貨交易優(yōu)先，就是該交易應(yīng)優(yōu)先作為期貨交易來監(jiān)管。②場內(nèi)與場外發(fā)生交叉和重疊時，場內(nèi)交易優(yōu)先。場內(nèi)交易優(yōu)先是指凡適合場內(nèi)交易的適格衍生品，應(yīng)要求必須進場交易，不能在場外進行。在場外與場內(nèi)衍生品區(qū)分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內(nèi)交易的足夠標(biāo)準(zhǔn)化和具有足夠流動性（主要依據(jù)交易量、價格發(fā)現(xiàn)功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺衍生產(chǎn)品）都必須在組織化交易平臺，所有組織化交易平臺都應(yīng)納入統(tǒng)一立法和統(tǒng)一監(jiān)管的體制下。

2.明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延

明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延，逐步實現(xiàn)組織化交易平臺法律與監(jiān)管上協(xié)調(diào)統(tǒng)一，開放組織化交易平臺在產(chǎn)品上交叉上市，活躍市場競爭，推動金融創(chuàng)新。

3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管

從長遠(yuǎn)來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管，確保其協(xié)調(diào)統(tǒng)一才是最有效解決期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外交易之間因監(jiān)管差異所導(dǎo)致各種監(jiān)管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構(gòu)思、整體設(shè)計，在監(jiān)管執(zhí)法上應(yīng)該完善的運轉(zhuǎn)高效的協(xié)調(diào)機制。

注釋：

①筆者找到上海一個法院2010年審結(jié)有關(guān)非法黃金期貨交易的案件。在這個案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理條例》89條關(guān)于變相期貨交易的規(guī)定，認(rèn)定被告從相期貨交易，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案歷時兩年，在2009年經(jīng)過兩審后，發(fā)揮重審，重審經(jīng)理兩審終結(jié)。在認(rèn)定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術(shù)特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價格波動中獲得風(fēng)險利潤，還是為了獲得黃金實物所有權(quán)。在本案審理過程中，也有人認(rèn)為，《期貨交易管理條例》89條規(guī)定變相期貨的認(rèn)定權(quán)屬于監(jiān)管機構(gòu)，而上海法院認(rèn)為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉，案件定性是一個法律適用的過程，是審判權(quán)的重要內(nèi)容，要求行政主管部門對個別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認(rèn)定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據(jù)及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風(fēng)險利潤。如果交易的合約到期應(yīng)當(dāng)被依法、全面、適當(dāng)履行，當(dāng)事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認(rèn)定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個案，并不能反映大多數(shù)法院的立場。實際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理條例》有關(guān)變相期貨交易的規(guī)定時，就堅持認(rèn)為，對于是否屬于變相期貨交易的認(rèn)定，只有證監(jiān)會才有此權(quán)力，法院無權(quán)或也無能力作出認(rèn)定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結(jié)算有限責(zé)任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價格等行為侵占客戶保證金。在相關(guān)爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認(rèn)定，理由是“認(rèn)定變相期貨須經(jīng)中國證監(jiān)會調(diào)查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經(jīng)結(jié)算公司撮合，與某會員協(xié)議平倉200手，之后原告實際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關(guān)規(guī)則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個別會員無交易保證金下達成交指令并成交合約，被告突然多次違規(guī)變更交易規(guī)則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據(jù)此將原告的在手合約全部強行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導(dǎo)致原告巨額經(jīng)濟損失。原告經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，被告結(jié)算公司只有對企業(yè)間現(xiàn)貨交易進行結(jié)算和擔(dān)保的經(jīng)營資格，沒有期貨交易結(jié)算資格。被告違反了我國《期貨交易管理條例》的禁止性規(guī)定和現(xiàn)行的《大宗商品電子交易規(guī)范》，已造成對原告的民事侵權(quán)。

②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實質(zhì)獲得批準(zhǔn)的從事期貨市場運營的交易所?！逼谪浭袌?，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個地方或設(shè)施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經(jīng)常性的發(fā)出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預(yù)見到，無論是直接或間接，被接受，或會收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設(shè)施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個人使用的（i）經(jīng)常性發(fā)出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經(jīng)常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實質(zhì)性談判條款（除價格外）進行談判，并達成交易的場所或設(shè)施，期貨合約重大條款（除價格外）是任意性，不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)規(guī)則或慣例擬定好的。

參考文獻:

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[7]William L. Stein，The Exchange-Trading Requirement of the Commodity Exchange Act, 41 Vand. L. Rev. 492.

篇2

一、既有理論的困惑

一位美國經(jīng)濟學(xué)家曾說 ，期貨市場 ，對于那些很少研究它的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個

反常的東西 ；對于研究它稍多一些的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個落伍的東西 ；對于研究它最多的經(jīng)濟學(xué)家來說 ，是一個討厭的東西。法學(xué)研究者在研究期貨市場和期貨交易1 時 ，可能會有同樣的感覺。

關(guān)于期貨交易的概念 ，從經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)等不同的角度 ，有不同的定義和理解。僅從法學(xué)角度來看 ，在筆者查閱的國內(nèi)外有關(guān)期貨的法律文獻中 ，學(xué)者認(rèn)識也不盡相同。歸納起來 ，主要有三種觀點 ，即買賣期貨說、買賣期貨合約說和折衷說。

（一）買賣期貨說

買賣期貨說認(rèn)為 ，期貨交易是交易者在期貨交易所內(nèi)通過訂立標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約進行商品期貨買賣的行為。期貨合約是高度標(biāo)準(zhǔn)化的遠(yuǎn)期雙務(wù)合同 ，合同的標(biāo)的是給付行為 ，標(biāo)的物是實物與金錢。交易各方競價的行為可以看作是要約與承諾的過程 （即便是電子交易也如此 ） ，而對價格條款的確定 ，相當(dāng)于期貨交易者就整個期貨合同達成雙方一致的意思表示。期貨結(jié)算機構(gòu)是期貨交易的保證人 ，它為合同雙方的債務(wù)提供擔(dān)保。

〔1〕 （P5— 8）我國的《期貨交易法》草案第二稿采納了這一觀點1 .經(jīng)濟學(xué)史告訴我們 ，期貨交易作為一種現(xiàn)代高級交易方式 ，是由商品即期和遠(yuǎn)期交易發(fā)展而來的。經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為 ，在不確定性普遍存在的經(jīng)濟生活中 ，風(fēng)險是與收益相伴的“敵人”。當(dāng)現(xiàn)貨市場日趨成熟和發(fā)達的時候 ，交易者們?yōu)榱藢で箢A(yù)期價格 ，回避市場風(fēng)險 ，期貨交易便應(yīng)運而生 ，從而期貨市場成為并行于現(xiàn)貨市場的一種市場組織形式。

有了期貨交易市場 ，生產(chǎn)者或投資者就可以專心致力于自己擅長的業(yè)務(wù)領(lǐng)域 ，而將不可預(yù)見、自己不欲承擔(dān)的風(fēng)險通過一定的市場價格轉(zhuǎn)移給風(fēng)險專家。這些投資者或生產(chǎn)者就是期貨交易的套期保值者 ，而風(fēng)險專家則是以承擔(dān)風(fēng)險為趣的投機獲利者。真正意義上的期貨市場 ，無論是商品期貨 ，抑或是金融期貨 ，都必須以現(xiàn)貨市場為基礎(chǔ) ，否則 ，期貨交易就會淪變?yōu)榉柦灰?nbsp;，期貨市場將成為投機充斥的賭博性市場 ，期貨市場的經(jīng)濟功能 （發(fā)現(xiàn)價格、套期保值、投機獲利 ）將無法實現(xiàn) ，從而失去其存在的經(jīng)濟價值和社會價值 2 .買賣期貨說把期貨交易的客體界定為“商品期貨”，反映出了期貨交易與傳統(tǒng)商品交易的歷史淵源和內(nèi)在聯(lián)系 ，有效地把握住了期貨交易的經(jīng)濟本質(zhì) ，應(yīng)當(dāng)說較為妥當(dāng)。但此說也面臨不少問題 ：首先 ，在中外期貨交易實務(wù)中 ，實物交割量僅占交易總量的 1— 5%左右 ，且交易保證金也只有合約面值的 3— 1 0 %.如期貨合約都實際履行 ，其交割量和價款將大大超出期貨交易者所有。由此推斷 ，絕大多數(shù)期貨合約是自始客觀履行不能的。其次 ，從交易者的主觀目的來看 ，交易雙方進行“買空賣空”操作 ，并非想真正進行商品買賣 ，他們對實物交收通常也沒有興趣和能力 ，而是希望通過價格波動帶來的基差來轉(zhuǎn)嫁價格風(fēng)險或獲取風(fēng)險收益 ，從而達到套期保值或投機獲利的目的。再者 ，在期貨交易中 ，交易者基本都是通過對沖平倉行為來終止其權(quán)利義務(wù) ，從而結(jié)束交易的。

關(guān)于對沖平倉的法律性質(zhì) ，買賣期貨說未能給出令人滿意的解釋。最后 ，對于傳統(tǒng)上的實物商品期貨交易來說 ，期貨作為一種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，比較容易理解 ；

可是 ，對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說 ，并無實物商品存在 ，那么期貨又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？

買賣期貨說的理論缺陷為買賣期貨合約說的盛行提供了空間。

（二 ）買賣期貨合約說

買賣期貨合約說則認(rèn)為 ，期貨交易就是在專門的場所對期貨合約的競價買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對的對象 ，是期貨交易的客體 ，也是期貨的外在表現(xiàn)形式。

〔2〕 （P3 ）期貨交易的典型特征是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，即對沖平倉行為。這種轉(zhuǎn)讓“由于是期貨合同任何一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，所以通俗地說成買賣合同”。

〔3〕 （P52 ）這一學(xué)說在我國甚為流行 ，成為當(dāng)今學(xué)界通說。我國新近頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的就是這種觀點 1 ，我國臺灣的期貨交易立法對此觀點也給予了支持 2 .此說把著眼點放在期貨合約上 ，具有一定的啟發(fā)性。的確 ，從外觀看 ，期貨交易的過程就是期貨合約被不同的交易者買來買去一樣。被買賣的期貨合約代表著一種權(quán)利或機會 ，使得每個持有期貨合約的人都有可能利用所持的期貨合約實現(xiàn)套期保值或投機獲利的主觀目的。正是在此意義上 ，買賣期貨合約說認(rèn)為 ，期貨交易的客體實質(zhì)就是期貨合約 ，期貨交易就是買賣期貨合約的交易。

作為一種法律的解釋 ，買賣期貨合約說中的“買賣”實際是指合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。依此 ，對沖平倉就可用合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓來作法律定性。由于把期貨合約作為一個完整獨立的客體 ，而實物交割、交易目的和期貨交易商品等具體問題均被囊括于合約內(nèi)容之中 ，這樣 ，我們看到的最小單位就是一個個被“買賣”的期貨合約 ，故而避免了在期貨等具體概念上的討論不清。雖然這樣的處理擺脫了買賣期貨說的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：

其一 ，按照傳統(tǒng)民法理論 ，作為雙務(wù)合同 ，合同一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得合同相對人的同意 ，這在我國《合同法》中已有明確的規(guī)定3 .可在期貨交易中 ，似乎完全忽略了合同相對人的存在 ，合同的移轉(zhuǎn)只是合同一方當(dāng)事人與第三人之間的事情 ，而無需征求合同相對人的同意。那么 ，這種未經(jīng)合同相對方同意的轉(zhuǎn)讓 ，不就使得每一筆期貨交易都成了無效的民事行為了嗎 ？這樣 ，有序和安全的期貨交易又何從談起 ？也許可以解釋說 ，根據(jù)期貨交易的規(guī)則 ，可以推定合同一方當(dāng)然同意另一方的轉(zhuǎn)讓行為。我們姑且承認(rèn)這種推定。退一步來看 ，權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與受讓方 （第三人 ）是否有轉(zhuǎn)讓和受讓的意思表示或合意呢 ？

在實際交易中 ，交易者進行對沖平倉操作時 ，都是旨在訂立一份與自己已有倉位方向相反 （原為賣出 ，現(xiàn)為買入 ；原為買入 ，現(xiàn)為賣出 ）的合約 ，交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）具有訂立 （與轉(zhuǎn)讓方已有倉位方向相反的 ）合約的意思表示 （這在雙方要約與承諾過程中得到了完全的體現(xiàn) ） ，而并無概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的意思表示或合意 （這在具體交易中無任何體現(xiàn) ）。因此 ，既然權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方并無轉(zhuǎn)讓和受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓的意思表示 ，那么轉(zhuǎn)讓自然無從談起 ，更不用考慮合同相對人是否同意了。如果我們無視交易者 （轉(zhuǎn)讓方與受讓方 ）要約與承諾的意思表示過程 ，仍固執(zhí)地推定雙方當(dāng)然具有概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的合意 ，這樣的理論未免與實際行為偏差太遠(yuǎn) ，從而缺乏客觀性和操作性 ，難以應(yīng)用到實踐中去。可見 ，“期貨合約移轉(zhuǎn)”的觀點忽視了交易者的意思表示行為 ，歪曲了實際的交易過程 ，與現(xiàn)實生活不符。因此 ，這種觀點難為佳選。

其二 ，移轉(zhuǎn)期貨合同的前提是擁有期貨合同。溯其本源 ，我們就會發(fā)現(xiàn)一個邏輯問題 ：第一張被移轉(zhuǎn)的期貨合同是從何處移轉(zhuǎn)而來 ？買賣期貨合約說對此難以解釋。第一筆交易當(dāng)然無從轉(zhuǎn)讓或繼受。對此 ，有學(xué)者解釋說 ，“盡管任何品種的期貨交易都有第一筆 ，但更多的卻是這第一筆之后的第二筆、第三筆 ，以致千萬筆。正是這第一筆之后的所有交易 ，才是期貨交易性質(zhì)的最主要方面 ，從科學(xué)研究的需要出發(fā) ，可以將其省略 ，視為所有交易都是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓?！薄?〕 （P50 ）筆者認(rèn)為 ，這種觀點的產(chǎn)生是因為對期貨交易缺乏深入了解 ，并受了期貨業(yè)和經(jīng)濟界人士非法律話語的影響所致 1 .實際上 ，在期貨交易中 ，交易者進行的每一筆交易都是一個開倉的行為。這種開倉可能與已有倉位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，則持倉量增加 ；如果方向相反 ，則可能發(fā)生對沖平倉的效果 ，使持倉量減少。因此 ，若按買賣期貨合約說的解釋進行推演 ，則每一筆交易都因是開倉交易而被省略不計 ，那還留下什么供我們進行“科學(xué)研究”？另外 ，這種“忽視”本身也是缺乏理論依據(jù)的 ，極易導(dǎo)致法律的真空和混亂。

（三 ）折衷說

折衷說為彌補以上兩說的缺陷 ，采取了靈活的態(tài)度。傳統(tǒng)拆衷說認(rèn)為 ，第一張被轉(zhuǎn)移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同 ，買賣雙方擁有的是一種將來債權(quán)和債務(wù)。

此合同之后的所有對沖平倉操作 ，均可看作是此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

〔4〕 （P56— 57）也就是說 ，期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ，當(dāng)轉(zhuǎn)讓結(jié)果最終出現(xiàn)合同主體合為一人時 ，便發(fā)生債的混同 ，從而導(dǎo)致合同法律關(guān)系的終結(jié) ，完成整個交易流轉(zhuǎn)過程 ；如果轉(zhuǎn)讓結(jié)果并未導(dǎo)致合同主體歸于一人 ，則將來債權(quán)和債務(wù)的條件得以成就 ，于是產(chǎn)生實物交割的現(xiàn)實債權(quán)債務(wù)的生效。

可以看見 ，傳統(tǒng)折衷說實質(zhì)是對買賣期貨合約說的修正。它雖然為“第一張”期貨合同找到了出處 ，但因其基本點立足于買賣期貨合約說 ，故而仍需作概括轉(zhuǎn)讓意思表示的當(dāng)然性推定 ，背離了實際的意思表示行為 ，因此依然存在理論脫離實際的問題。并且 ，依此說 ，期貨交易既是買賣期貨商品 ，又是買賣期貨合約 ，這樣 ，期貨交易的概念和性質(zhì)就變得復(fù)雜且模糊 ，從而易導(dǎo)致理論上的矛盾 ，不利于立法及司法實務(wù)。

于是 ，有學(xué)者提出了新的折衷說。新說認(rèn)為 ：期貨交易并非是某一類型的標(biāo)準(zhǔn)化的購銷合同 ，并非只是一個層次上的合意 ，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內(nèi)通過公開競價達成的合同 ，該合同的標(biāo)的是交易者同結(jié)算所達成中介合同的行為 ，中介合同確立了交易者在未來以標(biāo)準(zhǔn)合約為范式而成立買賣合同的締約權(quán)利和締約義務(wù)。〔4〕 （P56— 57）

照此觀點 ，期貨合同的標(biāo)的是交易雙方各自同結(jié)算所成立中介合同的行為 ，那么 ，作為一種雙務(wù)合同 ，交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何通過“成立中介合同的行為”相聯(lián)系和表述 ？期貨合同的哪一條款蘊涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所謂的“中介合同”又在何處 ？期貨合同與交割時成立的買賣合同在形式和內(nèi)容上有何區(qū)別 ？“買賣合同”在交割時成立是否違背了現(xiàn)有合同法的規(guī)定 ？有何法理依據(jù) ？此觀點帶有相當(dāng)程度的臆想成分 ，歪曲了現(xiàn)實法律生活過程。

此說基于結(jié)算所處于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的觀點。而事實上 ，結(jié)算所履行的是交易服務(wù)和交易管理職能 ，其職能存在的基礎(chǔ)是期貨交易所的委托授權(quán) 1 .因此 ，結(jié)算所的職權(quán)來自期貨交易所 ，在交易中享有的是“權(quán)力”和“責(zé)任”，而非作為“中介人”因“中介合同”而具有的“權(quán)利”和“義務(wù)”。這正是結(jié)算所在其會員保證金不足時可以進行強制平倉的原因 ，也正是此說觀點錯誤的根源所在。

買賣期貨說與買賣期貨合約說是關(guān)于期貨交易兩種不同的學(xué)說 ，一說的缺陷恰是另一說的長處 ，兩說之間具有不可調(diào)和的矛盾。折衷說則忽視了這一點 ，試圖從兩說的結(jié)合中找出正確的答案。但事與愿違 ，已有的折衷說觀點不僅表述復(fù)雜 ，而且偏離實際 ，缺乏說服力 ，因而成為學(xué)界少數(shù)說。

二、期貨交易的客體探究

以上各說關(guān)于期貨交易法律概念的根本分歧點在于對期貨交易客體的認(rèn)識不同。期貨交易的客體到底是期貨 ，還是期貨合約 ？或兩者都是 ？或兩者都不是 ？

在民法理論中 ，民事法律關(guān)系均指向一定的對象 ，民事法律關(guān)系主體以此對象為媒介 ，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容而緊密相連。這個對象 ，一般被稱為民事法律關(guān)系的客體或標(biāo)的。

在債法和合同法的理論上 ，客體、標(biāo)的、內(nèi)容、目的都被用來指稱合同債權(quán)債務(wù)所指向的對象。德國學(xué)者往往采用“內(nèi)容”一詞 ，但其漢語意義過于寬廣 ，可被理解為權(quán)利義務(wù)的一切作用 ，因此難以準(zhǔn)確表達所指向的對象 ；日本學(xué)者通常使用“目的”一詞 ，這更易被理解為一種心理狀態(tài)或行為動機 ，從而缺乏客觀性2 .客體和標(biāo)的在合同債權(quán)債務(wù)中 ，并無實質(zhì)區(qū)別 ，可以混用。依此理解 ，期貨交易的客體 ，也可稱之為期貨交易的標(biāo)的 ，是指期貨交易主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。

買賣期貨合約說認(rèn)為期貨交易的客體是期貨合約 ，折衷說認(rèn)為期貨交易的客體既是期貨又是期貨合約 ，或者既不是期貨也不是期貨合約。這兩種學(xué)說存在的問題 ，上文已作闡述 ，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為 ，期貨交易的客體是保證金。顯而易見 ，保證金是為交易安全所設(shè)定的一種履行擔(dān)保 ，而非期貨交易雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對象 ，因此不能作為期貨交易的客體看待。

買賣期貨說認(rèn)為期貨 （或期貨商品 ）是期貨交易的客體 ，同時也是期貨合同 （合約 ）的標(biāo)的物。

隨著社會的發(fā)展 ，民事法律關(guān)系的客體呈現(xiàn)出多元化的趨勢。目前 ，學(xué)界流行的觀點有 ：（1 ）客體是物 ； （2 ）客體是物和行為 ； （3 ）客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為 ；

（4）客體是物、行為、智力成果和與人身不可分離的物質(zhì)利益?！?〕 （P1 1 6）從實證角度出發(fā) ，民事法律關(guān)系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對象-物質(zhì)財富、精神財富和其他社會財富而產(chǎn)生的?！?〕 （P88）因此 ，這些對象 ，包括物、行為、知識產(chǎn)品和人身利益等 ，均可作為民事法律關(guān)系的客體。

期貨當(dāng)然不是行為、知識產(chǎn)品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成為期貨交易的客體。接踵而來的問題是 ：對于實物商品期貨交易來說 ，期貨是某種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，這種說法比較容易理解 ；但對于股指、利率和匯率等期貨交易來說 ，并無實物商品存在 ，那期貨 （物 ）又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？

的確 ，股票指數(shù)、匯率和利率等都是無法交付的東西。因此 ，在期貨交易中只能以現(xiàn)金作為結(jié)算手段。但這并不妨礙我們認(rèn)為股票指數(shù)、匯率和利率都屬于期貨 ，或?qū)儆谖?。為說明此問題 ，有必要對“物”的概念稍作闡述。自德國民法典以來 ，大陸法系國家在民法上一般都將物限于有體物。在物之上 ，設(shè)定了各種各樣的權(quán)利。對于有體物 ，倘若其上之權(quán)利無實現(xiàn)之可能 （如對太陽、月亮的所有權(quán) ） ，亦不能成為法律上之物。隨著知識產(chǎn)權(quán)等的出現(xiàn) ，使得傳統(tǒng)理論對“物”的概念發(fā)生了動搖 ，無體物也成為法律上認(rèn)可的一種物。

事實上 ，無體物在羅馬法中即得到了認(rèn)可。蓋尤斯認(rèn)為 ，有體物是具有實體存在 ，可以由觸覺而認(rèn)知的物體。無體物則指沒有實體存在 ，僅由人們擬制的物 ，即權(quán)利 ，如債權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)等?！?〕 （P2 81 ）為什么無體物也能成為法律上的物 ？這是因為 ，物可以進行法律上的擬制 ，而物上之權(quán)利恰是法律擬制的結(jié)果。換句話說 ，我們完全可以將一些看不到、摸不著、甚至不存在的東西擬制為法律上的物 ，只要在這些物上設(shè)定的權(quán)利是實在的、現(xiàn)實的、能給權(quán)利人帶來切實利益的。事實上 ，民法理論和實踐普遍認(rèn)為 ，“物的價值來源于我們能夠?qū)ξ镒鲂┦裁础薄?〕 （P8） ，人們關(guān)注的是物上的權(quán)利和由此享受到的切實利益 ，而非物本身。有些權(quán)利和利益的實現(xiàn)需要我們占有物本身 ，而有些則不然。也正緣于此 ，法律上允許權(quán)利同事實上的占有相分離。

于此 ，我們就可以理解為什么現(xiàn)實世界中存在的物 （日月星辰、原子電子等 ） ，法律上卻不予認(rèn)可。這正是因為這些物在現(xiàn)有的條件下還不能為人力所支配 ，設(shè)于其上的權(quán)利和利益是虛幻的、不可實現(xiàn)的。相反 ，盡管有些物是虛的 （如知識成果 ） ，但只要其權(quán)利和利益是實在的 ，法律就會給予認(rèn)可。由此 ，我們可以概括地總結(jié)出 ：物可以是實在的 ，也可以是虛擬的 ，但物上的權(quán)利和利益必須是實在的。

作為期貨合同的標(biāo)的物 ，期貨可以是實物 （小麥、大豆、銅等 ） ，也可以是擬制物（股指、利率、匯率等 ）。這種擬制物不能被感官覺察到 ，只能通過思維去想象。就像具體物一樣能夠在人們之間轉(zhuǎn)讓 ，經(jīng)常被買進和賣出。〔8〕 （P5）當(dāng)然 ，對于擬制物 ，無法完成現(xiàn)實的交付。因此 ，實踐中采取了貨幣交割作為替代或補償。從經(jīng)濟學(xué)角度看 ，這些擬制物代表的權(quán)利和利益不外乎是貨幣價值 ，用貨幣交割正是這一價值的直接體現(xiàn)和實現(xiàn)。

由以上分析 ，我們認(rèn)為 ，期貨是一種法律上實在的或擬制的物 ，理論上它可以充當(dāng)期貨交易的客體 ，同樣也可作為期貨合同的標(biāo)的物。

三、對沖平倉的法律性質(zhì)

篇3

中央對手方公開要約債的更新合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

一、問題的提出

中央對手方（Central Counterparty，CCP）是指介入交易雙方之間而成為每一個賣方的買方和每一個買方的賣方。其在提高資金結(jié)算效率、降低市場信用風(fēng)險、增強市場流動性、降低違約引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險和加強監(jiān)管等方面具有獨特的優(yōu)勢。

2008年席卷全球的金融危機的爆發(fā)，引起了各國監(jiān)管當(dāng)局對中央對手方制度的普遍關(guān)注，2009年9月召開的G20匹茲堡峰會和2010年6月召開的G20多倫多峰會，均強調(diào)應(yīng)通過中央對手方對標(biāo)準(zhǔn)化場外衍生品市場進行強制清算。此后，歐盟和美國都紛紛立法，現(xiàn)今國際各主要期貨結(jié)算機構(gòu)都已經(jīng)采用了中央對手方制度。

在我國，該制度已運用于證券市場和期貨市場?！蹲C券登記結(jié)算管理辦法》第45條規(guī)定“證券登記結(jié)算機構(gòu)采取多邊凈額結(jié)算方式的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則作為結(jié)算參與人的共同對手方，按照貨銀對付的原則，以結(jié)算參與人為結(jié)算單位辦理清算交收”。此處的共同對手方即中央對手方，在我國的證券市場，已經(jīng)通過立法的方式確立了證券登記結(jié)算機構(gòu)即中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司中央對手方的地位?！镀谪浗灰坠芾項l例》第40條規(guī)定“會員在期貨交易中違約的，期貨交易所先以該會員的保證金承擔(dān)違約責(zé)任，保證金不足的，期貨交易所應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險準(zhǔn)備金和自有資金代為承擔(dān)違約責(zé)任，并由此取得對該會員的相應(yīng)追償權(quán)?！痹撘?guī)定已經(jīng)涉及到中央對手方機制下期貨交易所結(jié)算部門保證期貨合約履行的依據(jù)和保證的方式方法，而在實際的期貨交易中，大連、上海、鄭州三家商品期貨交易所及中國金融期貨交易所的內(nèi)部結(jié)算部門在事實上也承擔(dān)了中央對手方相應(yīng)的職責(zé)，保證期貨交易的履行。

但與美國、歐洲相對成熟的中央對手方制度相比，我國中央對手方制度還有待完善，我國中央對手方制度的建立更多的是出于提高交易結(jié)算效率和降低交易風(fēng)險的考慮，而相對忽視了市場基礎(chǔ)法律環(huán)境及內(nèi)部風(fēng)險管理制度的建設(shè)，其存在的法律基礎(chǔ)尚未明確。目前，我國期貨法正在制定中，明確清算機構(gòu)的法律地位，理清清算機構(gòu)與買賣雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以明文立法的形式確立中央對手方的法律基礎(chǔ)十分必要。

根據(jù)2012年十國集團中央銀行支付結(jié)算體系委員會和國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會聯(lián)合的《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》，中央對手方運行的法律基礎(chǔ)主要包括債的更新、公開要約以及其他類似的法律設(shè)計。但是公開要約和債的更新理論存在著一定的缺陷，與我國的法律環(huán)境也不相符合，不能成為我國中央對手方制度的法律基礎(chǔ)；事實上，我們沒有必要舍近求h，去尋求國際上通用的中央對手方的法律基礎(chǔ)，我國合同法上的合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移就可以承擔(dān)這一重任。

二、公開要約

公開要約（ Open Offer） ，是向不特定相對人發(fā)出的要約，此種要約向不特定公眾表達了要約人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤銷性。在公開要約制度下，中央對手方向市場上所有交易者公開發(fā)出要約，當(dāng)市場上有買方和賣方提出的交易條件一致時（此時合同未成立） 立即自動以自己的要約與該雙方交易者相匹配，以該交易條件為要約內(nèi)容與買賣雙方達成交易，而原始買賣雙方之間則自始不存在合同關(guān)系。

世界范圍內(nèi)，采用公開要約理論作為中央對手方制度法律基礎(chǔ)的國家有很多。《歐洲期貨與期權(quán)交易所清算股份公司清算規(guī)則》規(guī)定：歐洲期貨與期權(quán)交易所清算股份公司向結(jié)算會員發(fā)出一份公開要約，并應(yīng)于根據(jù)第六章提交清算的兩份證券指令在愛爾蘭證券交易所交易體系電子配對時訂立一份中央對手方合同，上述配對構(gòu)成每一個發(fā)出被配對指令的交易參與方在愛爾蘭證券交易所對公開要約的承諾。瑞士和新加坡相關(guān)法律也規(guī)定了通過公開要約而取得中央對手方地位的情形。

但是，公開要約理論自身存在一定的缺陷，不能完全的解釋中央對手方制度。首先，當(dāng)采用公開要約方式時，原始交易雙方之間自始不存在合同關(guān)系，如果根據(jù)相關(guān)法律和交易規(guī)則，結(jié)算機構(gòu)與原始交易者之間的期貨交易合同無效或被撤銷或結(jié)算機構(gòu)拒絕為交易者的該筆業(yè)務(wù)進行結(jié)算，那么該交易者也無法依據(jù)與另一方交易者的原始交易合同獲得救濟。其次，對于中央對手方在場外市場發(fā)揮作用的情形，公開要約理論在解釋上也存在著困難。在中央對手方制度運用于場外市場的情況下，實際是由交易雙方先達成交易，再把該項交易提交給結(jié)算機構(gòu)進行結(jié)算，也就是說在提交中央對手方結(jié)算之前，交易雙方之間已經(jīng)存在了合同關(guān)系。但在公開要約的解釋模型中，原始交易雙方之間自始不存在合同關(guān)系，相關(guān)交易必須有結(jié)算機構(gòu)的參與才能達成，這就在理論上產(chǎn)生了難以調(diào)和的矛盾。故而，公開要約理論不宜作為我國期貨市場中央對手方制度的法律基礎(chǔ)。

三、債的更新

債的更新（ Novation）源于羅馬法，也稱債的更改或更替，我國學(xué)者則稱之為合同更新，是指當(dāng)事人為成立新債而消滅舊債，以新債替代舊債的一種法律行為。債的更新是傳統(tǒng)民法上債消滅的原因之一。在債的更新理論下，首先由買賣雙方達成交易合同，之后中央對手方介入該合同關(guān)系，買方和賣方之間的原始合同被兩份新合同取代而消滅，其中一份產(chǎn)生于中央對手方與買方之間，另一份產(chǎn)生于中央對手方與賣方之間，這兩份合同的內(nèi)容均與原始合同相同。

債的更新也被很多結(jié)算機構(gòu)所采用并規(guī)定在業(yè)務(wù)規(guī)則之中，有些國家還在法律中對此進行明確的規(guī)定。如美國《商品交易法》規(guī)定：“衍生品結(jié)算機構(gòu)是指處理有關(guān)合約、協(xié)議或者交易的場所、結(jié)算協(xié)會、結(jié)算公司或類似實體、機構(gòu)、組織或系統(tǒng)――使合約、協(xié)議或交易各方能夠通過債務(wù)更替或者其他方式來代替其在衍生品結(jié)算機構(gòu)中的信用狀況?！薄缎录悠缕谪浄ā芬?guī)定：“市場合約是指根據(jù)債務(wù)更替，不論在違約處理程序發(fā)生之前還是之后，由指定結(jié)算機構(gòu)與參與者簽訂的并受該指定結(jié)算機構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則制約的合約，且該債務(wù)更替與該業(yè)務(wù)規(guī)則一致，并以用該制定結(jié)算機構(gòu)的結(jié)算設(shè)施進行交易清算或結(jié)算為目的。”

（一）債的更新不宜作為中央對手方的法律基礎(chǔ)

首先，二者目的不一致，債的更新是為了消滅舊債，而在期貨交易中，結(jié)算機構(gòu)作為中央對手方介入原合同進行合同的替代，目的是為了轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)，減少市場信用風(fēng)險，保障合同的順利履行。其次，債的更新以規(guī)范債務(wù)承擔(dān)為其主要功能，不要求合同雙方互負(fù)具有對價意義的義務(wù)，而在期貨交易中，期貨合同為雙務(wù)合同，合同雙方應(yīng)互負(fù)具有對價意義的義務(wù)?？梢姡瑐母吕碚摬蛔阋詾槠谪浗灰字泻贤霓D(zhuǎn)移提供制度保障。

（二）我國民法無引進債的更新之必要

雖然債的更新理論得到我國諸多學(xué)者的推崇，認(rèn)為我國應(yīng)該建立債的更新制度，如徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中提出了借鑒法國和意大利民法典，在我國民法中確立債的更新制度。但筆者認(rèn)為我國民法中無引進更新制度之必要，任何新制度的引入都需要經(jīng)過多方論證，包括是否有引入的必要、存在的作用、是否與我國現(xiàn)有的法律制度和法律體系相容等內(nèi)容，不能僅為了尋找中央對手方制度的法律基礎(chǔ)而在民法上引入一項新的法律制度，更何況我國民法中債的轉(zhuǎn)移就可以解釋中央對手方機制。另外，債的更新與債的轉(zhuǎn)移相似大于相異是主流觀點，梁慧星和王利明教授在其民法建議稿中均認(rèn)為我國民法中無建立債的更新之必要。在現(xiàn)行民事法律中引入債的更新，極有可能造成法律條文的拖沓、臃腫，適得其反。最后，債的更新理論在現(xiàn)代民法的發(fā)展中漸顯疲弱之勢，鄭玉波教授曾提出：“債的更新在羅馬法上為債權(quán)債務(wù)消滅的原因之一，具有重大意義，但在近代法上已失其價值。”

四、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

我國合同法中規(guī)定了合同的變更，廣義的合同變更，不僅包括合同內(nèi)容的變更還包括合同主體的變更。合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，義務(wù)的承擔(dān)以及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下，將其全部的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，可以是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生，即意定概括轉(zhuǎn)移；也可以是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，即法定概括轉(zhuǎn)移。

合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移與債務(wù)更替雖然都使合同主體發(fā)生了變更，但是存在本質(zhì)的區(qū)別。債務(wù)更替的本質(zhì)是原債權(quán)債務(wù)的消滅和新的債權(quán)債務(wù)的產(chǎn)生，新舊債是兩個獨立之債，沒有同一性，與此同時，舊債所附之利益和瑕疵同時消滅，當(dāng)事人任何一方在新債之中均不能主張。而在合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的情形下，原合同并不消滅，合同關(guān)系保持同一性，原合同當(dāng)事人在合同中所享有的抗辯權(quán)也一并轉(zhuǎn)移。

將中央對手方制度的法律基礎(chǔ)界定為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，不僅有其理論價值而且與期貨交易的現(xiàn)實相符。

（一）理論價值

一方面，推動期貨立法的完善。中央對手方應(yīng)當(dāng)在所有相關(guān)司法管轄范圍內(nèi)具有穩(wěn)定的、透明的、可執(zhí)行的法律框架，但是目前，我國關(guān)于中央對手方機制的立法狀況并未達到這一目標(biāo)。在我國，中央對手方制度未以成文法予以確認(rèn)，只是在《期貨交易管理條例》中提到，期貨結(jié)算機構(gòu)承擔(dān)履約擔(dān)保的職責(zé)，但中央對手方的地位、職能和作用機理等沒有規(guī)定。將中央對手方的法律基礎(chǔ)界定為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移有助于彌補這一法律漏洞，完善期貨立法。另一方面，有助于明確司法適用。清算機構(gòu)作為中央對手方介入期貨交易沒有明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致在司法實踐中法律適用的混淆。作為期貨交易會員與期貨交易所糾紛的典型案例，在中青基金發(fā)展中心與平原總公司期貨交易糾紛案中，由于缺乏法律的明確規(guī)定，法官在司法裁判中無所適從。

（二）現(xiàn)實意義

將中央對手方制度的法律基礎(chǔ)定位于合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，符合期貨交易原理。一是期貨交易合同為雙務(wù)合同，而合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移只發(fā)生于雙務(wù)合同中。二是，在期貨交易中，買賣雙方建倉后，可以將該交易看成兩個合同――買方與清算機構(gòu)之間及賣方與清算機構(gòu)之間。從單個合同看，合同的要素包括合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價格等保持不變，但是交易對手已經(jīng)發(fā)生了改變，結(jié)算機構(gòu)介入進來，成為買方的賣方，賣方的買方，而之前交易對手享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)已整體性的轉(zhuǎn)移至結(jié)算機構(gòu)。就這一交易過程而言，期貨交易中的合同替換符合合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的基本特征。

合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移需要對方的同意，從形式上看，期貨交易的替換中并無買方或者賣方同意將合同讓與期貨交易所結(jié)算機構(gòu)的過程?；诖擞袑W(xué)者提出，期貨合約中的買賣不是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，原因在于期貨合同買賣中未經(jīng)合同相對方的同意，且后續(xù)的對沖平倉中也沒有概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的意思表示或合意。 但如果將期貨交易所制定的交易規(guī)則看作期貨交易所與期貨市場參與人訂立的合同，在交易規(guī)則中載明交易相對人同意將期貨合同讓與期貨交易所（結(jié)算機構(gòu)），此時，結(jié)算機構(gòu)介入期貨合同，進行權(quán)利義務(wù)的替代則可視為經(jīng)過了合同雙方的同意。

五、小結(jié)

建立健全作為期貨交易核心制度之一的中央對手方制度，需要與之地位相匹配法律制度予以支撐，而中央對手方的法律基礎(chǔ)是首先應(yīng)該明確的問題，將合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移作為中央對手方的法律基礎(chǔ)符合我國的立法體例和期貨交易事實。目前，正值期貨法制定之際，將中央對手方制度在期貨法中成文化、具體化十分必要。

參考文獻：

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篇4

根據(jù)目前股票市場和期貨市場實際的規(guī)模、需求量和法律法規(guī)環(huán)境，我國已經(jīng)具備了發(fā)展指數(shù)期貨交易的條件。根據(jù)其他國家開展指數(shù)期貨交易的經(jīng)驗和教訓(xùn)來看，指數(shù)期貨的風(fēng)險防范問題是開展指數(shù)期貨交易重中之重的問題，所以在交易過程中，要建立完善的法律體系、嚴(yán)格的風(fēng)險防范措施和健全的市場監(jiān)管機制。

一、股指期貨交易一般性風(fēng)險

由于股票指數(shù)期貨市場運作的不確定性，不但對期貨市場產(chǎn)生風(fēng)險，而且對現(xiàn)貨市場產(chǎn)生風(fēng)險，甚至將給市場宏觀主體和微觀主體以及整個社會、經(jīng)濟環(huán)境造成危害。

（一）股指期貨交易風(fēng)險的類型

按照巴塞爾委員會于1994 年7月27日發(fā)表的《衍生產(chǎn)品風(fēng)險管理指南》，可將股票指數(shù)期貨交易風(fēng)險作如下分類。（1）市場風(fēng)險。市場風(fēng)險又稱價格風(fēng)險，股指期貨價格風(fēng)險包括投機者對期貨價格的預(yù)測失誤風(fēng)險和套期保值風(fēng)險。套期保值風(fēng)險是指當(dāng)股票指數(shù)期貨交易的標(biāo)的物股票價格指數(shù)發(fā)生逆向變動，即股票期貨市場指數(shù)變動不完全與股票現(xiàn)貨市場指數(shù)變動成比例，使套期保值的對沖交易發(fā)生變化或破裂所造成的風(fēng)險。造成股票指數(shù)期貨市場無法發(fā)揮應(yīng)有的套期保值功能。套期保值中主要的風(fēng)險為基差風(fēng)險，由于現(xiàn)貨價格與期貨價格之間的收斂性是不確定的，尤其是在期貨到期之前進行對沖，期貨價格常常會過度偏離現(xiàn)貨價格，基差風(fēng)險就可能增大。（2）信用風(fēng)險。信用風(fēng)險又稱違約風(fēng)險，當(dāng)交易的對方不愿意或不能夠完成契約責(zé)任時，信用風(fēng)險就會出現(xiàn)。對手違約又可分為敵意違約和被迫違約兩類。前者為有能力履約但故意不履約，后者為的確沒有能力履約（如破產(chǎn)等原因）而不能履約。對于股指期貨交易而言，信用風(fēng)險發(fā)生的概率極小，原因是在進行股指期貨交易時，交易所有一套獨特的交易體系，如設(shè)立一系列的保證金制度，最低資金要求，逐日盯市結(jié)算措施及強行平倉制度等，使整個市場的信用風(fēng)險下降。但這種由結(jié)算公司充當(dāng)所有投資者的交易對手，并承擔(dān)履約責(zé)任，一旦結(jié)算公司出現(xiàn)風(fēng)險暴露，由于其風(fēng)險過度集中，則將危及到整個體系的安全。（3）流動性風(fēng)險。流動性風(fēng)險包括兩類風(fēng)險，一種是市場流動性風(fēng)險，另一類是資金流動性風(fēng)險。市場流動性風(fēng)險是指市場交易量不足或無法獲得市場價格，導(dǎo)致投資者無法及時平倉的風(fēng)險。資金流動性風(fēng)險是指因市場投資者流動資金不足而導(dǎo)致合約到期時無法履行合約支付義務(wù)或無法按合約要求追加保證金的風(fēng)險。在股指期貨市場上資金流動性風(fēng)險通常是投機者操縱市場的重要手段。如果多、空方主力嚴(yán)重違規(guī)，將會使無數(shù)空頭或多頭面臨爆倉的危險，人為造成資金流動性風(fēng)險。如我國“327 國在期貨事件”由于空方主力嚴(yán)重違規(guī)、使多方面臨爆倉的絕境，便是人為制造流動風(fēng)險的實例。（4）操作風(fēng)險。操作風(fēng)險是由于人為因素和風(fēng)險管理控制方面的失誤而產(chǎn)生虧損的風(fēng)險。其本質(zhì)屬于管理問題。引起操作風(fēng)險的主要原因，有人為的錯誤、電腦系統(tǒng)的故障、操作程序錯誤、系統(tǒng)失靈或內(nèi)部控制失效等等。如巴林銀行倒閉案，就是典型的內(nèi)控機制系統(tǒng)造成的。（5）法律風(fēng)險。法律風(fēng)險是交易合約及其內(nèi)容與相關(guān)法律制度發(fā)生沖突致使合約無法正常履行或無法獲取所期待的經(jīng)濟收益所造成的風(fēng)險。當(dāng)然，也包括相關(guān)法規(guī)制定不及時、不完整，當(dāng)市場發(fā)生劇烈波動時被迫采取臨時措施而造成的風(fēng)險。例如，我國在“ 327 國債期貨事件”及許多商品期貨市場上都曾采取過的協(xié)議平倉，便是實例。

二、股指期貨交易的特殊風(fēng)險

股指期貨作為金融衍生品種，除了一般性風(fēng)險外，還由于標(biāo)的物自身的特點和合約設(shè)計過程中的特殊性，而具有一些特定的風(fēng)險：（1）基差風(fēng)險?；铒L(fēng)險是股指期貨相對于其他金融衍生產(chǎn)品(期權(quán)、掉期等)的特殊風(fēng)險。從本質(zhì)上看，基差反映著貨幣的時間價值，一般應(yīng)維持一定區(qū)間內(nèi)的正值(即遠(yuǎn)期價格大于即期價格)，如美國標(biāo)準(zhǔn)普爾500種股票價格指數(shù)期貨(S＆P500)的基差，在一般情況下為2到3點。但在巨大的市場波動中，也有可能出現(xiàn)基差倒掛甚至長時間倒掛的異常現(xiàn)象。基差的異常變動，表明股指期貨交易中的價格信息已完全扭曲，這將產(chǎn)生巨大的交易性風(fēng)險。（2）合約品種差異造成的風(fēng)險。合約品種差異造成的風(fēng)險，是指類似的合約品種，如日經(jīng)225種股指期貨和東京證券股指期貨，在相同因素的影響下，價格變動不同。表現(xiàn)為兩種情況：一是價格變動的方向相反。二是價格變動的幅度不同。類似合約品種的價格，在相同因素作用下變動幅度上的差異，也構(gòu)成了合約品種差異的風(fēng)險。（3）標(biāo)的物風(fēng)險。股指期貨交易中，標(biāo)的物設(shè)計的特殊性，是其特定風(fēng)險無法完全鎖定的原因。從套期保值的技術(shù)角度來看，商品期貨、利率期貨和外匯期貨的套期保值者，都可以在一定期限內(nèi)，通過建立現(xiàn)貨與期貨合約數(shù)量上的一致性、交易方向上的相反性來徹底鎖定風(fēng)險。而股指期貨由于標(biāo)的物的特殊性，使現(xiàn)貨和期貨合約數(shù)量上的一致僅具有理論上的意義，而不具有現(xiàn)實操作性。因為，股票指數(shù)設(shè)計中的綜合性，以及設(shè)計中權(quán)重因素的考慮，使得在股票現(xiàn)貨組合中，當(dāng)股票品種和權(quán)數(shù)完全與指數(shù)一致時，才能真正做到完全鎖定風(fēng)險，而這在實際操作中的可行性幾乎是零。因此，股指期貨標(biāo)的物的特殊性，使完全意義上的期貨與現(xiàn)貨間的套期保值成為不可能，因而風(fēng)險將一直存在。（4）交割制度風(fēng)險。股指期貨采用現(xiàn)金交割的方式完成清算。相對于其他結(jié)合實物交割進行清算的金融衍生產(chǎn)品而言，存在更大的交割制度風(fēng)險。如在利率期貨交易中，符合規(guī)格的債券現(xiàn)貨，無論如何也可以滿足一部分交割要求。股指期貨則只能是百分之百的現(xiàn)金交割，而不可能以對應(yīng)股票完成清算。

三、股指期貨交易的風(fēng)險防范

（一）建立完善的法規(guī)體系

為保證指數(shù)期貨交易安全運作， 必須建立嚴(yán)密的法規(guī)與監(jiān)管體系，健全交易者行為，防范指數(shù)期貨的風(fēng)險，保證指數(shù)期貨市場的公平競爭和平穩(wěn)運行。對于國外指數(shù)期貨，均有嚴(yán)密的法規(guī)與監(jiān)管體系。以美國為例，指數(shù)期貨交易是在國家統(tǒng)一立法《期貨交易法》的制約下，形成了商品期貨委員會（CFTC）、期貨行業(yè)協(xié)會與期貨交易所三級監(jiān)管模式，有效的抑制了風(fēng)險的發(fā)生，并促進了市場的發(fā)展。我國目前期貨交易已形成統(tǒng)一監(jiān)管體系，形成了證監(jiān)會一期貨交易所兩級監(jiān)管模式，而指數(shù)期貨也可沿用兩級監(jiān)管模式，以方便風(fēng)險管理。在法規(guī)體系上，可根據(jù)指數(shù)期貨的特征對 《期貨市場管理暫行條例》的有關(guān)內(nèi)容進行修改，在此基礎(chǔ)上制訂《指數(shù)期貨交易管理辦法》與 《指數(shù)期貨交易規(guī)則》。從長期考慮應(yīng)盡快制訂 《期貨法》，使指數(shù)期貨交易有法可依、規(guī)范發(fā)展，防范市場操縱和防范市場風(fēng)險，以更高法律效率的、更加完善的法規(guī)體系作保證。

（二）建立嚴(yán)格的交易風(fēng)險防范機制

為了增強市場的抗風(fēng)險能力，一方面要總結(jié)國內(nèi)期貨市場風(fēng)險監(jiān)管的經(jīng)驗，另一方面要借鑒國外指數(shù)期貨市場的管理制度，并在此基礎(chǔ)上做好以下工作：（1）科學(xué)定位指數(shù)期貨標(biāo)的物。指數(shù)期貨標(biāo)的物要包含大量具有較大市值的股票，保證市場不易縱。（2）確定合理的保證金水平。由于我國股價波動限制在10％，所以，指數(shù)期貨的保證金應(yīng)在15％以上。（3）規(guī)定適度的漲停板幅度。由于我國股票市場不很成熟，保證金的追加速度受到金融服務(wù)效率的制約，所以要規(guī)定適度的漲跌停板。（4）在市場價格風(fēng)險加大時，每日結(jié)算兩次，同時要求保證金在一小時內(nèi)到位。因此，建立高效率的結(jié)算制度，是股指期貨風(fēng)險控制的基本要求。（5）建立特殊情況下的強行平倉制度。當(dāng)指數(shù)期貨市場連續(xù)單方無報價時，可采取商品期貨的處理方法，按規(guī)定的步驟強行平倉，釋放市場風(fēng)險。（6）建立風(fēng)險控制的巡回斷路系統(tǒng)。風(fēng)險控制的巡回斷路系統(tǒng)是為了協(xié)調(diào)股票市場和指數(shù)期貨市場的價格變動，并對指數(shù)期貨的價格進行限制的措施，以減少股市和期市之間的系統(tǒng)風(fēng)險。（7）嚴(yán)格的風(fēng)險準(zhǔn)備金制度。目前國內(nèi)期貨市場的風(fēng)險準(zhǔn)備金非常有限，要推出指數(shù)期貨，就必須增強市場抵御突發(fā)性風(fēng)險的能力，因此應(yīng)該提高風(fēng)險準(zhǔn)備金提取比例。（8）實行更加嚴(yán)格的限倉制度，防止市場操縱行為。（9）建立風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。在參考國外風(fēng)險預(yù)警的基礎(chǔ)上，建立國內(nèi)指數(shù)期貨交易的風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)，以便能夠在事前預(yù)測和控制指數(shù)期貨風(fēng)險。

（三）建立健全的市場監(jiān)管機制

目前我國期貨市場監(jiān)管工作當(dāng)中缺乏行業(yè)自律管理這個環(huán)節(jié)，導(dǎo)致市場風(fēng)險監(jiān)控方面出現(xiàn)盲區(qū)，增加了政府監(jiān)管和交易所監(jiān)管的難度。指數(shù)期貨對風(fēng)險控制的要求更高，所以必須盡快建立自律性期貨行業(yè)的內(nèi)部溝通，運用行業(yè)力量降低指數(shù)期貨市場的風(fēng)險。并且建立跨部門、跨市場的聯(lián)合監(jiān)督機構(gòu)是非常必要的，它有利于股票市場和指數(shù)期貨市場監(jiān)管信息共享，有利于風(fēng)險控制決策、措施及步驟的一致。最后，要改進監(jiān)管方式，提高監(jiān)管水平。我國期貨市場一直是以行政監(jiān)管為主，但法律監(jiān)管具有力度大、管理規(guī)范、對市場的沖擊力較小等優(yōu)點，因此成為指數(shù)期貨風(fēng)險監(jiān)管的主要方式。

參考文獻

[1]陳潔《我國證券市場風(fēng)險問題研究》[J]，載《合作經(jīng)濟與科技》，2007（第316期）

篇5

一、“地下炒金”行為的背景和特征

近年來，隨著我國經(jīng)濟水平的日益提高，人民群眾的生活水平也跟著大幅改善，社會上、民眾手中的可供支配資金也就日漸增多了，而自然的，這些資金很多流向了投資市場，而這其中相當(dāng)一部分又投向了黃金期貨交易，然而我國對于黃金期貨交易的管制是較為嚴(yán)格的，收益率相對于國際上的“對沖”“對賭”式的黃金期貨交易小，因而邊有不法分子鉆其中的空子，開展地下炒金活動。

其實所謂的地下炒金一般表現(xiàn)為一些公司謊稱自己是某境外的從事證券期貨交易的公司在內(nèi)地的分支機構(gòu)，可以客戶在國外開展炒“倫敦金”等黃金期貨交易的活動，客戶與該公司簽訂協(xié)議之后，便可以在所謂的網(wǎng)上交易平臺之上進行交易，他們只要交納少量的費用，然后即可以按照一定的杠桿率翻倍進行操作。這些公司一般謊稱可以獲取高額的利潤，而其自身則按照協(xié)議的約定抽取相應(yīng)的傭金。而實際上，客戶的資金都在于其他客戶資金的“對沖”“對賭”之中消耗殆盡，基本所有的用戶都是血本無歸。

近年來，在全國，特別是江浙滬等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，這種“地下炒金”行為日益猖獗，對我國的市場經(jīng)濟秩序以及人民群眾的利益都產(chǎn)生了巨大的損害。例如， 2006年8月12日，上海聯(lián)泰黃金制品有限公司因涉及參與變相保證金交易被依法追究刑事責(zé)任，違法交易總金額高達108億元，被稱為“中國最大炒金公司案”。時隔一年，溫州金銀路投資有限公司因為同樣的原因被依法追究責(zé)任，涉案金額近70億，等等。地下炒金炒匯大案要案數(shù)不勝數(shù)，涉案資金節(jié)節(jié)攀高，幾乎所有投資者都血本無歸，有的甚至秦家蕩產(chǎn)，付出了慘重的代價，對此，作為維護人民利益的最后一道屏障，執(zhí)法者和立法者當(dāng)然不能無動于衷。

二、“地下炒金”行為的定性

對于這種社會上俗稱為“地下炒金”的行為應(yīng)該如何定性，在學(xué)術(shù)界和實踐當(dāng)中是有著一些爭議的。對于該行為的定罪，主要有三種意見，即不構(gòu)成犯罪、詐騙罪、非法經(jīng)營罪。

首先可以確定的是，該種行為構(gòu)成詐騙罪是并不恰當(dāng)?shù)?。詐騙罪是指以非法占有為目的，適用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為?！霸p騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為―對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識―對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)―行為人或者第三者取得財產(chǎn)―被害人遭受財產(chǎn)損失” 。而“地下炒金”案件所表現(xiàn)出的基本構(gòu)造中，行為人雖然實施了欺騙行為，甚至很多都在報紙、電視中進行了大量的扭曲顯示的宣傳，構(gòu)成了欺騙行為，但是這些犯罪人在實施了欺騙行為之后還是實施了相應(yīng)的黃金期貨交易的操作的，雖然很多參與交易的客戶都血本無歸，但是這些損失絕大部分是由于行為人不具備操作資質(zhì)、操作能力導(dǎo)致的損失，行為人獲利途徑是從客戶的收益當(dāng)中抽取傭金，其并無非法占有客戶財產(chǎn)的目的。而認(rèn)定詐騙罪的最重要的一條標(biāo)準(zhǔn)就是在主觀上具有非法占有他人財物的故意，因此“地下炒金”的行為與詐騙罪的構(gòu)成要件并不符合，因而將其定為詐騙罪是不甚合理的。

其次，對于“地下炒金”行為性質(zhì)認(rèn)定上的爭議主要存在于該種行為應(yīng)該定為非法經(jīng)營罪還是不認(rèn)定為犯罪。按照我國《刑法》第225條第二款之三的規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在理論中，認(rèn)為“地下炒金”不構(gòu)成犯罪主要理由如下：有的學(xué)者認(rèn)為“地下炒金”的行為并不屬于黃金期貨交易，而是屬于一種居間交易。對于這一點，筆者并不能贊同。這些學(xué)者認(rèn)為這種居間行為屬于期貨交易中的“做市商”制度，所謂“做市商”制度，又稱報價驅(qū)動制度， “指在證券市場上，由具備一定實力和信譽的證券商作為主要集中型的做市商不斷向市場提供雙向報價，在該價位上接收投資者的買賣要求，并以自有資金和證與投資者交易，維持市場的流動性，同時做市商通過報價差額來補償所提供服務(wù)的成本及所承擔(dān)的風(fēng)險，并實現(xiàn)一定的利潤?！边@種交易模式在我國并沒有法律予以規(guī)制，因而這些學(xué)者認(rèn)為“地下炒金”并不構(gòu)成犯罪。然而，做市商對做市的證券持有充足的庫存，并且具有資金上的優(yōu)勢，可以即時以自己的庫存證或者資金作為對沖盤，與大宗交易指令及時成交，進行大宗交易的投資者不必再等待市場上出現(xiàn)對沖盤，就可以直接達成交易，極大地提高了交易的效率。其中，作為做市商的金融機構(gòu)的最大特點就在于具有大量的資金儲備，使得其可以隨時接收買賣雙方的報價，根據(jù)許多“地下炒金”案例，我們可以看出，這些公司一般的手段都是通過注冊多家公司，吸收、招聘大量的人緣進行短期培訓(xùn)，經(jīng)過公司內(nèi)部的所謂“考核”之后就擔(dān)任其經(jīng)紀(jì)人，并且由這些經(jīng)紀(jì)人為客戶進行“倫敦金”等金融交易市場的操作。可見這些公司并不具有這一特征.

第三，根據(jù)我國刑法第二百二十五條第二款第三條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國刑法在理論上可以分為自然犯與法定犯。其中，所謂法定犯，又稱行政犯，“是指違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，并由行政法規(guī)中的刑事法則（附屬刑法的一種）所規(guī)定的犯罪。譬如由行政經(jīng)濟法規(guī)的法則所規(guī)定的職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪等即屬于此類。這一類犯罪的特點在于都以違反一定的經(jīng)濟行政法規(guī)為前提，它們原來都沒有被認(rèn)為是犯罪，由于社會情況的變化，在一些經(jīng)濟行政法規(guī)中首先作為被禁止的行為或作為犯罪加以規(guī)定。隨后在修訂的刑法中予以吸收而視之為犯罪”。

由此我們可以看出，非法經(jīng)營罪是屬于該類犯罪的。因此，也就是說，如果要將“地下炒金”認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，那么其就必須首先違反我國一定的行政法律法規(guī)。根據(jù)大量的“地下炒金”案件我們可以得出其行為的一些基本特征：①實行當(dāng)日無負(fù)債、保證金制度；所謂當(dāng)日無負(fù)債制度是指投資者的盈虧、手續(xù)費、保證金在每日交易結(jié)束后，都必須進行結(jié)算，故又稱“逐日盯市”制度。在“地下炒金”案例當(dāng)中，行為人一般都會設(shè)立該種制度。例如在浦東區(qū)人民法院審理的原維達非法黃金期貨交易案件當(dāng)中，根據(jù)該案件協(xié)議書中的約定“客戶在倉的黃金合約以當(dāng)日市場收盤價位結(jié)算后，實際保證金不足的，客戶必須于此交易日下午3：30以前注資補足，否則客戶的合約會被全部或者部分平倉。這表明交易采用當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度”。而保證金制度在買賣合同中較為常見，法律對期貨買賣合同設(shè)立了必須保證金制度，有維持保證金的要求。在“地下炒金”的案件當(dāng)中，行為人基本都規(guī)定了交納保證金后才能開展交易，保證金用于保證客戶的履約能力并結(jié)算盈虧。②保證金收取比例低于合同標(biāo)準(zhǔn)額的20%。在“地下炒金”案件當(dāng)中，行為人都會以一定的杠桿率將客戶所交納的保證金放大之后用于交易，而杠桿率一般都在100倍以上，故而客戶實際交納的保證金無疑都遠(yuǎn)低于合同標(biāo)準(zhǔn)的20%；③犯罪行為應(yīng)視為標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。所謂標(biāo)準(zhǔn)化合約是指在商品交易過程中，除了交易價格是變動的之外，其他諸如商品的品種、數(shù)量、登記、交易時間和地點等都是事先有標(biāo)準(zhǔn)的。在“地下炒金”案件當(dāng)中，行為人所使用的交易合同雖然難以尋找，基本都會被犯罪人所銷毀，但是根據(jù)案情以及被害人的陳述，我們可以看出，客戶是在行為人所提供的虛擬交易平臺之上，按“手”進行交易，對于黃金價格等等合同內(nèi)容是不能協(xié)商、更改的。因而，我們基本可以認(rèn)定，在“地下炒金”案件當(dāng)中，行為人所使用的是標(biāo)準(zhǔn)化合約。在大部分的“地下炒金”案例當(dāng)中，行為人的行為并不涉及現(xiàn)貨交易，大部分只是提供客戶相應(yīng)的平臺，由客戶在平臺，由客戶按“手”進行交易。那么，對于認(rèn)定“地下炒金”行為性質(zhì)的關(guān)鍵就在于根據(jù)前述的該種行為的行為特征，其是否違反了我國相應(yīng)的行政法律法規(guī)呢？答案應(yīng)該說是肯定的。根據(jù)我國《期貨管理交易條例》第89條的規(guī)定，變相期貨交易主要有以下幾點特征：①為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；②實行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。因此，我們可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我國《期貨管理交易條例》當(dāng)中對于變相期貨交易的規(guī)定的，將其認(rèn)定為變相期貨交易是符合我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的。由此可見，“地下炒金”行為是違反了《期貨管理交易條例》這一行政法律法規(guī)的，符合第225條第二款第三項中的“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。

因此我們可以看出，“地下炒金”行為是符合非法經(jīng)營罪在行為上的要件的。而根據(jù)《期貨管理交易條例》第八十條的規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！惫识P者認(rèn)為將“地下炒金”行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪是符合刑法以及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的。

三、“地下炒金”定罪中的數(shù)額認(rèn)定

按照我國《刑法》第225條的規(guī)定，認(rèn)定非法經(jīng)營罪需要達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，而根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，“個人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”；經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，法違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”?！笨梢姺欠ń?jīng)營罪屬于我國刑法中的數(shù)額犯，“地下炒金”行為要構(gòu)成非法經(jīng)營罪還需要達到法律所規(guī)定的數(shù)額。而根據(jù)上述《解釋》可以看出，非法經(jīng)營罪的“情節(jié)”主要有兩個標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營數(shù)額以及違法所得數(shù)額，而在這兩者之中，對于非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定在理論上和實踐上都是存在著一定的歧義及疑問的。這之中，主要的問題就集中在“非法經(jīng)營期貨的行為人通常都是連續(xù)多次進行期貨交易，且會將上一次用于交易的盈余或剩余資金投入下一次交易，這就產(chǎn)生了連續(xù)交易中如何計算非法經(jīng)營數(shù)額 的問題”，究竟是將經(jīng)營者除此投入交易的資金作為非法經(jīng)營數(shù)額還是將多次交易的資金累計計算？

篇6

隨著金融市場改革的不斷深入，我國發(fā)展金融期貨的環(huán)境和條件日益成熟，股指期貨作為一種金融期貨品種，可有效規(guī)避系統(tǒng)性風(fēng)險，但是由于股指期貨交易機制的特點，存在巨大的交易風(fēng)險，如果不能有效規(guī)避風(fēng)險，將嚴(yán)重阻礙我國金融市場的健康發(fā)展。因此，有效防范股指期貨風(fēng)險是當(dāng)前亟待解決的重要問題。

一、股指期貨概述

所謂股指期貨，是指以股價指數(shù)位標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約，交易雙方約定在未來的某個特定日期，可以按照事先確定的股價指數(shù)的大小，進行標(biāo)的指數(shù)的買賣。我國股票市場缺乏賣空和融券功能，缺乏具有針對系統(tǒng)性風(fēng)險的管理手段，而股指期貨作為基礎(chǔ)性風(fēng)險管理工具，具有價格發(fā)現(xiàn)、套期保值、資產(chǎn)配置等功能，可以彌補以上空白，從而健全我國的證券交易市場。

二、股指期貨的風(fēng)險分類

（一）金融衍生產(chǎn)品共有風(fēng)險

金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險可作如下分類：（1）市場風(fēng)險。市場風(fēng)險是指由于股票指數(shù)發(fā)生變動引起股指期貨價格劇烈變動而給投資者帶來的風(fēng)險。（2）法律風(fēng)險。法律風(fēng)險是交易合約及其內(nèi)容與相關(guān)法律制度發(fā)生沖突致使合約無法正常履行所造成的風(fēng)險。（3）操作風(fēng)險。操作風(fēng)險是由于人為因素和管理失誤而產(chǎn)生的風(fēng)險。如人為的錯誤、電腦故障、操作程序錯誤或內(nèi)部控制失效等。（4）流動性風(fēng)險。流動性風(fēng)險是指經(jīng)濟主體由于金融資產(chǎn)的流動性的不確定性變動而遭受經(jīng)濟損失的可能性。（5）信用風(fēng)險。信用風(fēng)險是指交易對手不履行合約而造成的風(fēng)險。

（二）股指期貨交易的特殊風(fēng)險

股指期貨交易的特殊風(fēng)險主要包括四個方面：一是基差風(fēng)險，基差風(fēng)險是股指期貨相對于其他金融衍生產(chǎn)品的特殊風(fēng)險。二是標(biāo)的物風(fēng)險，股指期貨的標(biāo)的物是市場上各種股票的價格總體水平，只有當(dāng)股票品種和權(quán)數(shù)完全與指數(shù)一致時，才能真正做到完全鎖定風(fēng)險，但幾乎不存在這種可能性。三是交割制度風(fēng)險，股指期貨采用現(xiàn)金交割的方式完成清算，其風(fēng)險更大。四是合約品種差異造成的風(fēng)險，是指類似的合約品種，在相同因素的影響下，價格變動不同。

另外，由于現(xiàn)貨市場的交易機制不完善，交易主體結(jié)構(gòu)失調(diào)也帶來一定風(fēng)險。同時，由于我國股票市場具有“政府驅(qū)動性”特征，政府干預(yù)的不確定性會加劇股市的不確定性，從而轉(zhuǎn)嫁給股指期貨，其潛在風(fēng)險巨大。

三、股指期貨交易的風(fēng)險防范措施

（一）進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)體系，加強對股指期貨市場監(jiān)管力度

為保證股指期貨交易安全運作，應(yīng)健全法律法規(guī)，為股指期貨的開展提供法律保障，建立嚴(yán)密的法規(guī)與監(jiān)管體系，健全交易者行為，保證股指期貨市場的公平競爭和平穩(wěn)運行，實現(xiàn)行政主導(dǎo)的監(jiān)管機制向市場化監(jiān)管機制的轉(zhuǎn)變，加快期貨業(yè)協(xié)會建設(shè)，為股指期貨的市場監(jiān)管提供有效保障。

（二）建立健全股指期貨交易制度，加強股票市場與股指期貨市場的協(xié)調(diào)和合作

股指期貨市場具有高杠桿效應(yīng)，交易風(fēng)險比較大，為有效規(guī)避風(fēng)險，將交易風(fēng)險降低到最低限度，建立嚴(yán)格的市場交易機制是至關(guān)重要的措施。我國可考慮借鑒其他國家或地區(qū)的成功經(jīng)驗，針對我國的實際現(xiàn)狀，進行科學(xué)合理的股指期貨合約設(shè)計。同時，應(yīng)不斷加強股票市場和股指期貨市場之間的信息共享和協(xié)調(diào)管理，建立風(fēng)險聯(lián)合管理和控制機制，嚴(yán)厲打擊違法操縱行為。

（三）加強對股指期貨市場交易主體的監(jiān)管

完善的股指期貨市場應(yīng)具備三類交易主體：即套期保值者、套利者和投機者。為加強對市場交易主體的監(jiān)管應(yīng)注意以下幾個方面：（1）構(gòu)建完善的交易主體結(jié)構(gòu)，鼓勵發(fā)展大型機構(gòu)投資者，并正確引導(dǎo)整個市場理性投資，避免投資的盲目性。（2）建立規(guī)范的準(zhǔn)入制度，加強對市場交易主體的資信情況和風(fēng)險負(fù)擔(dān)能力的認(rèn)定和考察，嚴(yán)格落實證券市場準(zhǔn)入制度。（3）建立完善的現(xiàn)貨市場，嚴(yán)格限制以投機為目的的股指期貨交易。

（四）健全中觀和微觀層面的股指期貨風(fēng)險防范機制

交易所是股指期貨中觀層次監(jiān)管的主體，是對交易風(fēng)險進行監(jiān)管的第一道防線。因此應(yīng)明晰交易所的性質(zhì)，科學(xué)定位指數(shù)期貨標(biāo)的物，確定合理的保證金水平，實施分級結(jié)算制度、漲跌停板制度、風(fēng)險準(zhǔn)備金制度、強行平倉制度、實時風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)等。微觀層面風(fēng)險控制主要采取以下措施：一是加強期貨經(jīng)紀(jì)公司的風(fēng)險管理，健全內(nèi)部控制機制，拓寬內(nèi)部員工的業(yè)務(wù)知識面，提升其業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強員工對股指期貨的了解，并進行相應(yīng)的職業(yè)道德培訓(xùn)。二是提高投資者綜合素質(zhì)，加強風(fēng)險意識與投資技巧的教育和培養(yǎng)，促進投資者理性投資。

股指期貨的推出，能夠適應(yīng)投資者規(guī)避風(fēng)險的迫切需求，促進期貨和現(xiàn)貨市場規(guī)模的不斷增大，培育市場交易主體，促進我國證券市場的規(guī)范化和可持續(xù)發(fā)展，但股指期貨的交易風(fēng)險也不容忽視，我國應(yīng)建立完善交易風(fēng)險防范機制，以有效防范股指期貨的交易風(fēng)險，從而不斷促進我國股指期貨的健康可持續(xù)發(fā)展，為我國金融體制改革輸入新鮮血液。

參考文獻

[1]王中岱.淺析我國股指期貨交易風(fēng)險及防范措施[J].中國商貿(mào)，2012（19）.

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明確期貨交易各個階段法律關(guān)系,對調(diào)整市場參與者的利益關(guān)系、實施有效期貨市場監(jiān)管體制、維護投資者權(quán)益、保證金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展都具有重大意義。本文研究重點集中在期貨交易過程中結(jié)算階段的法律關(guān)系,具體包括對結(jié)算關(guān)系的主體和客體研究。

結(jié)算法律關(guān)系的主體確定

結(jié)算關(guān)系實際是期貨合約交易關(guān)系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現(xiàn)行的期貨法規(guī)中仍然是市場電子交易配對主體(一戶一碼交易編制制度),但這一問題引發(fā)的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后,平倉一方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止,開倉一方交易主體的交易對手就已經(jīng)不存在,期貨交易如何繼續(xù)進行下去?

國際結(jié)算機構(gòu)的處理方法就是引入結(jié)算機構(gòu)這一共同對手方。期貨合約交易的結(jié)算機構(gòu)是期貨結(jié)算服務(wù)的提供者和組織者。當(dāng)結(jié)算機構(gòu)獨立于交易所時,需要與交易所的交易數(shù)據(jù)和風(fēng)險數(shù)據(jù)保持良好的溝通。但由于結(jié)算機構(gòu)在決策、信息等方面有自己利益考慮,與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求,現(xiàn)代交易所存在并購結(jié)算機構(gòu)的傾向。目前許多交易所都采用內(nèi)設(shè)結(jié)算機構(gòu)方式贏得市場效益②。另一方面,如何為客戶提供高效、低成本、低風(fēng)險的結(jié)算服務(wù)③是各國結(jié)算機構(gòu)發(fā)展的共同動力④。從世界范圍來看,外部統(tǒng)一結(jié)算逐漸成為了期貨結(jié)算體系的主流。為規(guī)避現(xiàn)貨市場上價格波動的風(fēng)險而產(chǎn)生的期貨合約交易市場天然是一種交換風(fēng)險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內(nèi)完成履約義務(wù),這就不可避免出現(xiàn)對手方信用風(fēng)險,同時系統(tǒng)性風(fēng)險因時間的長度而增大,因此,各種因素綜合對結(jié)算機構(gòu)的風(fēng)險控制要求較高;另外價格發(fā)現(xiàn)和價格決定功能,風(fēng)險轉(zhuǎn)移途徑功能決定了期貨市場存在的必要性,而期貨市場是基于期貨合約交易的順利進行為前提,因此明晰期貨合約交易的法律關(guān)系是降低期貨市場法律風(fēng)險的關(guān)鍵。而法律風(fēng)險是可以預(yù)測并可以通過合理的法律制度設(shè)計加以避免。確認(rèn)期貨結(jié)算機構(gòu)“共同對手方”的法律地位就是一種法律技術(shù)手段。而合同更替制度是共同結(jié)算對手方法律地位的保障。通過合同更替的方法使得結(jié)算機構(gòu)成為期貨合約當(dāng)事人即合約交易的一方,承擔(dān)保證交易關(guān)系順利確立、順利了結(jié)的責(zé)任;在平倉或交割的合約交易法律關(guān)系消滅形式上也體現(xiàn)了法律關(guān)系明晰和市場交易標(biāo)的流轉(zhuǎn)高效。這種以平倉方向來軋平合約義務(wù),根本無需考慮原先交易對手的信用履約問題。

共同對手方的歷史由來。期貨市場的結(jié)算方式經(jīng)歷直接結(jié)算、環(huán)形結(jié)算、結(jié)算機構(gòu)完全結(jié)算三個階段,可以說,結(jié)算機構(gòu)的共同對手方制度是CBOT的發(fā)展史。CBOT最初不斷完善結(jié)算規(guī)則主要是為了減少違約風(fēng)險。直接結(jié)算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發(fā)生,出現(xiàn)這種糾紛時,交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決,特別是當(dāng)價格波動范圍大,波動頻繁的情況下,這種方法的效率極為低下,直接造成CBOT期貨業(yè)務(wù)交易量大幅縮減。CBOT開始認(rèn)識到對結(jié)算參與人遵循結(jié)算規(guī)則和凡是出現(xiàn)過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權(quán)利的約束機制,這種措施對于經(jīng)營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用,但對于破產(chǎn)會員來說失去交易權(quán)利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金,嚴(yán)格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付,即被視為違約。

從CCP⑤的發(fā)展歷史來看,CCP最初只是作為回避信用風(fēng)險的管理手段⑥,逐漸發(fā)展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術(shù)手段。但無論如何,CCP只是一種法律技術(shù)手段的產(chǎn)物,并非必須。但隨后的各種結(jié)算規(guī)則是在承認(rèn)結(jié)算機構(gòu)的共同對手方地位發(fā)展而來的。

合同更替制度:從“結(jié)算機構(gòu)”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入,這種撮合在匿名下進行。共同對手方介入交易買賣雙方之間,成為“買方的賣方”和“賣方的買方”,這一制度安排使結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方,介入賣買雙方的合同關(guān)系,成為所有結(jié)算參與人共同的交收對手。

共同對手方制度的法律基礎(chǔ)保障是合同更替,是指結(jié)算機構(gòu)一旦介入買賣雙方參與人的合同,原來買賣雙方作為交易對手達成的合同就被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新合同所取代,買賣雙方參與人之間的權(quán)利和義務(wù)均由共同對手方承接,參與人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生債權(quán)或債務(wù)關(guān)系。共同對手方機制的核心法律機理就是合同更替,正是通過合同更替,結(jié)算機構(gòu)介入期貨合約交易關(guān)系,替代合同相對方而成為合同一方當(dāng)事人,成為原合同當(dāng)事人共同的對手方。整個結(jié)算體系涉及眾多復(fù)雜關(guān)系人,不再是單一契約聯(lián)系,結(jié)算機構(gòu)成為市場交易者的共同結(jié)算對手。

法律客體:對價理論下的允諾行為分析

明晰期貨合約交易法律關(guān)系如何履行,如何終止,首先需理清期貨交易的主給付義務(wù)內(nèi)容即法律關(guān)系的客體,權(quán)利義務(wù)共同指向的行為。這是明確期貨交易權(quán)利義務(wù)內(nèi)容問題的前提條件。

民事法律關(guān)系的客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為。在交易中體現(xiàn)為給付行為。任何法律關(guān)系中權(quán)利取得均以義務(wù)給付為條件。在對價理論中,給付行為可以理解為允諾。

合同不過是法律強制執(zhí)行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征:首先,允諾只有在信賴的情況下才有意義。當(dāng)允諾成為市場典型交易內(nèi)容的允諾時,一般推定可強制執(zhí)行,允諾的“可強制執(zhí)行”最終是為了試圖控制可預(yù)計的未來。對價理論指出了合同設(shè)立的最終目的是為了實現(xiàn)法律對未來允諾執(zhí)行風(fēng)險的救濟⑧。這是從合同法設(shè)立的最初的目的和從合同外部實體來看,合同設(shè)立的法律效果。而從合同當(dāng)事人雙方來看,互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強力保證當(dāng)事人特定行為的目的所在。一旦雙方經(jīng)過offer和bid就允諾的內(nèi)容達成合意,法律對允諾的強制執(zhí)行力就開始起作用。因此,對合同契約的理解是從允諾,可期待的允諾,可交換的允諾,一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強制執(zhí)行”的允諾的考察過程。

共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同,必然也同時存在合同上的權(quán)利。理解期貨合約上的權(quán)利,最有效的方式是引入“遠(yuǎn)期合約”與期貨合約進行比較分析。期貨合約和遠(yuǎn)期合約的共同之處在于:承諾以當(dāng)前約定條件在未來(確定的時間)進行交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約,可以以商品或金融工具為交易標(biāo)的。

但遠(yuǎn)期合約與期貨合約存在相當(dāng)大的不同,主要體現(xiàn)在以下五方面:

第一,遠(yuǎn)期合約雙方主體確定;而期貨合約是經(jīng)過電子交易撮合配對,非經(jīng)法律確認(rèn),期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應(yīng)的主體。

第二,標(biāo)準(zhǔn)化確定程度不同。遠(yuǎn)期合約遵循契約自由原則,合約中的相關(guān)條件如標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量、交割地點和交割時間都經(jīng)過雙方當(dāng)事人合意;期貨合約則是標(biāo)準(zhǔn)化的,期貨交易所為各種標(biāo)的物的期貨合約制定了標(biāo)準(zhǔn)化的數(shù)量、質(zhì)量、交割地點、交割時間、交割方式、合約規(guī)模等條款,當(dāng)事人只能被動接受條款。

第三,遠(yuǎn)期合約是必須履行的協(xié)議,只可以交割方式履行;而期貨合約無需最終履行,可以選擇平倉了結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第四,遠(yuǎn)期合約通過場外交易;期貨合約則在交易所內(nèi)交易,一般不允許場外交易。

第五,擔(dān)保方式不同。遠(yuǎn)期合約的履行僅以簽約雙方的信譽為擔(dān)保,一旦一方無力或不愿履約時,另一方就得蒙受損失;期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔(dān)保。

期貨合約不僅是一份合同,而且是一份商品。對期貨合約交易產(chǎn)生的法律關(guān)系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出,期貨交易所上市交易的合約品種區(qū)別于遠(yuǎn)期合約的主要特征主要體現(xiàn)在對合約本身的處理上,即期貨合約上承載一種權(quán)利:允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽擔(dān)保義務(wù),是對期貨合約作為一份合同的當(dāng)事人履約擔(dān)保,擔(dān)保義務(wù)指向期貨合約規(guī)定的標(biāo)的物,并非指向期貨合約。

因此,期貨合約上承載的權(quán)利可以理解為,因合約另一方當(dāng)事人放棄交割方式的利益,做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”,使得合約一方當(dāng)事人獲得“平倉權(quán)”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權(quán)利”成為期貨合約交易的合同權(quán)利。

CCP的允諾正如上面所提到的,CCP放棄交割方式的利益,做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”。

交易者的允諾。交易者的允諾內(nèi)容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣,這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標(biāo)準(zhǔn),CCP盡到了通知義務(wù),先履行抗辯權(quán)由此產(chǎn)生,CCP可以自行決定是否要“平倉”,作為一種權(quán)利,CCP是可以決定是否行使平倉權(quán)利的⑨。

平倉權(quán),可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利的交易客體。以期貨合約為媒介,轉(zhuǎn)移債權(quán)。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費用支付。這種債權(quán)的經(jīng)濟意義并非只在結(jié)算法律關(guān)系中體現(xiàn),在吸引更多的交易者進行交易,提高整個系統(tǒng)的市場流動性,獲取較高的交易費用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看,除交易費用的繳納之外,其它的利益都非交易所與交易者合意取得,所以不具有契約性質(zhì)。由此來看,期貨合約因承載一定的權(quán)利,所以可以成為交易的標(biāo)的物。

交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行?！翱梢蕴崆奥男械暮弦狻闭荂CP作為一方當(dāng)事人放棄的利益,即允諾的損害。這是因為如遠(yuǎn)期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠(yuǎn)期交割實現(xiàn);期貨市場的交易者多數(shù)情況下并非是為最終交割了結(jié),而更愿意選擇平倉,而省下現(xiàn)貨交易的環(huán)節(jié)。針對這一目的,CCP為了提高交易量,而明確提出允諾一旦選擇平倉,合約可以在交割期前履行,這也是期貨合約作為交易標(biāo)的物的價值所在。

經(jīng)過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內(nèi)容:討價還價的結(jié)果是雙方對相互之間允諾的合意一致。

保證金水平的標(biāo)準(zhǔn)雖然在期貨合約中注明:標(biāo)的商品價格的百分比。保證金具體數(shù)額經(jīng)過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的,因此,雙方的允諾是法律強制執(zhí)行的允諾,合同契約關(guān)系因此而產(chǎn)生。真正期貨合約交易的時點在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關(guān)系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎(chǔ)商品價格頻繁波動,保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達成的協(xié)議。

雙方之間法律關(guān)系的了結(jié):義務(wù)的清償―允諾的實現(xiàn)???。期貨合約交易的允諾實現(xiàn)(即權(quán)利義務(wù)的終止)是通過以下兩種方式了結(jié):第一是交易者的平倉指令,雙方的相反契約提前履行,交易者行使了平倉權(quán),CCP實踐了允諾;第二是交易者實踐了在持倉期間,保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現(xiàn)還可以通過期貨合約的實際履行――交割。

由以上分析來看,平倉權(quán),可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利。交易者以期貨合約為標(biāo)的物,允諾每日保證金水平;CCP以期貨合約為標(biāo)的物,允諾平倉權(quán)。這種債權(quán)意義并非只體現(xiàn)在理清結(jié)算法律關(guān)系上,同時還具有吸引更多的交易者進行交易,提高整個系統(tǒng)的市場流動性,獲取較高的交易費用等經(jīng)濟意義。

結(jié) 論

合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現(xiàn)行民法框架下,構(gòu)建合同更替制度是我國確立結(jié)算機構(gòu)為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結(jié)算法律關(guān)系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設(shè)。

我國不存在合同更替制度的明確法律規(guī)定,只形成了債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)和概括轉(zhuǎn)讓制度基本機制。雖然《合同法》第88條中規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意,可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”,但鑒于期貨市場交易的復(fù)雜性和出于多方效率考慮,應(yīng)當(dāng)以具有法律效力的規(guī)定以明示。由此來看,合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方(CCP)結(jié)算制度的合法性,但需要明文規(guī)章以降低信用風(fēng)險和法律風(fēng)險的不確定性。

期貨結(jié)算公司的法律地位應(yīng)當(dāng)在功能上起到中央對手方的作用,因此還要在此基礎(chǔ)之上進一步完善我國期貨結(jié)算中的中央對手方制度:一方面,在法律法規(guī)上明確中央對手方的地位,對中央對手方與各方參與人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系予以明確;另一方面,在法律上明確“合同更替”的概念,以便參與人違約時,中央對手方有足夠的法律依據(jù)進行追償,或者采取相應(yīng)的風(fēng)險管理措施。(作者單位:清華大學(xué)法學(xué)院)

注釋

①高健:“‘創(chuàng)新與成長’成全球交易所競爭重要特征”,和訊網(wǎng),2010年2月26日。

②王莉莉:《世界期貨交易所進行戰(zhàn)略調(diào)整的主要背景》,大連商品交易所,2006年6月19日。

③香港交易所:《香港交易所行情服務(wù)收費具競爭力》,2008年3月10日。

④徐煒旋:“兩大交易所競爭焦炭定價權(quán)”,《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》,2009年12月11日。

⑤即共同對手方,在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。

⑥在美國期貨結(jié)算所歷史上未曾出現(xiàn)無力支付的情況。這是因為結(jié)算所的支付風(fēng)險即共同對手方的信用風(fēng)險是整個結(jié)算市場最為重要的基礎(chǔ)保障。See Futures Trading,RobertE.FinkandRobertB.Febuniak,1955,NewYork Institute of FinaneePraetiee―Hall,pz63。

篇8

本文研究重點集中在期貨交易過程中結(jié)算階段的法律關(guān)系，具體包括對結(jié)算關(guān)系的主體和客體研究。明確期貨交易各個階段法律關(guān)系，對調(diào)整市場參與者的利益關(guān)系、實施有效期貨市場監(jiān)管體制、維護投資者權(quán)益、保證金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展都具有重大意義。

結(jié)算法律關(guān)系的主體確定

結(jié)算關(guān)系實際是期貨合約交易關(guān)系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現(xiàn)行的期貨法規(guī)中仍然是市場電子交易配對主體（一戶一碼交易編制制度），但這一問題引發(fā)的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后，平倉一方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止，開倉一方交易主體的交易對手就已經(jīng)不存在，期貨交易如何繼續(xù)進行下去？

國際結(jié)算機構(gòu)的處理方法就是引入結(jié)算機構(gòu)這一共同對手方。期貨合約交易的結(jié)算機構(gòu)是期貨結(jié)算服務(wù)的提供者和組織者。當(dāng)結(jié)算機構(gòu)獨立于交易所時，需要與交易所的交易數(shù)據(jù)和風(fēng)險數(shù)據(jù)保持良好的溝通。但由于結(jié)算機構(gòu)在決策、信息等方面有自己利益考慮，與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求，現(xiàn)代交易所存在并購結(jié)算機構(gòu)的傾向。目前許多交易所都采用內(nèi)設(shè)結(jié)算機構(gòu)方式贏得市場效益②。另一方面，如何為客戶提供高效、低成本、低風(fēng)險的結(jié)算服務(wù)③是各國結(jié)算機構(gòu)發(fā)展的共同動力④。從世界范圍來看，外部統(tǒng)一結(jié)算逐漸成為了期貨結(jié)算體系的主流。為規(guī)避現(xiàn)貨市場上價格波動的風(fēng)險而產(chǎn)生的期貨合約交易市場天然是一種交換風(fēng)險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內(nèi)完成履約義務(wù)，這就不可避免出現(xiàn)對手方信用風(fēng)險，同時系統(tǒng)性風(fēng)險因時間的長度而增大。

共同對手方的歷史由來。期貨市場的結(jié)算方式經(jīng)歷直接結(jié)算、環(huán)形結(jié)算、結(jié)算機構(gòu)完全結(jié)算三個階段，可以說，結(jié)算機構(gòu)的共同對手方制度是CBOT的發(fā)展史。CBOT最初不斷完善結(jié)算規(guī)則主要是為了減少違約風(fēng)險。直接結(jié)算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發(fā)生，出現(xiàn)這種糾紛時，交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決，特別是當(dāng)價格波動范圍大，波動頻繁的情況下，這種方法的效率極為低下，直接造成CBOT期貨業(yè)務(wù)交易量大幅縮減。CBOT開始認(rèn)識到對結(jié)算參與人遵循結(jié)算規(guī)則和凡是出現(xiàn)過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權(quán)利的約束機制，這種措施對于經(jīng)營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用，但對于破產(chǎn)會員來說失去交易權(quán)利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金，嚴(yán)格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付，即被視為違約。

從CCP⑤的發(fā)展歷史來看，CCP最初只是作為回避信用風(fēng)險的管理手段⑥，逐漸發(fā)展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術(shù)手段。但無論如何，CCP只是一種法律技術(shù)手段的產(chǎn)物，并非必須。但隨后的各種結(jié)算規(guī)則是在承認(rèn)結(jié)算機構(gòu)的共同對手方地位發(fā)展而來的。

合同更替制度：從“結(jié)算機構(gòu)”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入，這種撮合在匿名下進行。共同對手方介入交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這一制度安排使結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人共同的交收對手。

共同對手方制度的法律基礎(chǔ)保障是合同更替，是指結(jié)算機構(gòu)一旦介入買賣雙方參與人的合同，原來買賣雙方作為交易對手達成的合同就被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新合同所取代，買賣雙方參與人之間的權(quán)利和義務(wù)均由共同對手方承接，參與人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生債權(quán)或債務(wù)關(guān)系。共同對手方機制的核心法律機理就是合同更替，正是通過合同更替，結(jié)算機構(gòu)介入期貨合約交易關(guān)系，替代合同相對方而成為合同一方當(dāng)事人，成為原合同當(dāng)事人共同的對手方。整個結(jié)算體系涉及眾多復(fù)雜關(guān)系人，不再是單一契約聯(lián)系，結(jié)算機構(gòu)成為市場交易者的共同結(jié)算對手。

法律客體：對價理論下的允諾行為分析

明晰期貨合約交易法律關(guān)系如何履行，如何終止，首先需理清期貨交易的主給付義務(wù)內(nèi)容即法律關(guān)系的客體，權(quán)利義務(wù)共同指向的行為。這是明確期貨交易權(quán)利義務(wù)內(nèi)容問題的前提條件。

民事法律關(guān)系的客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為。在交易中體現(xiàn)為給付行為。任何法律關(guān)系中權(quán)利取得均以義務(wù)給付為條件。在對價理論中，給付行為可以理解為允諾。

合同不過是法律強制執(zhí)行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征：首先，允諾只有在信賴的情況下才有意義。當(dāng)允諾成為市場典型交易內(nèi)容的允諾時，一般推定可強制執(zhí)行，允諾的“可強制執(zhí)行”最終是為了試圖控制可預(yù)計的未來。對價理論指出了合同設(shè)立的最終目的是為了實現(xiàn)法律對未來允諾執(zhí)行風(fēng)險的救濟⑧。這是從合同法設(shè)立的最初的目的和從合同外部實體來看，合同設(shè)立的法律效果。而從合同當(dāng)事人雙方來看，互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強力保證當(dāng)事人特定行為的目的所在。一旦雙方經(jīng)過offer和bid就允諾的內(nèi)容達成合意，法律對允諾的強制執(zhí)行力就開始起作用。因此，對合同契約的理解是從允諾，可期待的允諾，可交換的允諾，一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強制執(zhí)行”的允諾的考察過程。

共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同，必然也同時存在合同上的權(quán)利。理解期貨合約上的權(quán)利，最有效的方式是引入“遠(yuǎn)期合約”與期貨合約進行比較分析。期貨合約和遠(yuǎn)期合約的共同之處在于：承諾以當(dāng)前約定條件在未來（確定的時間）進行交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約，可以以商品或金融工具為交易標(biāo)的。

但遠(yuǎn)期合約與期貨合約存在相當(dāng)大的不同，主要體現(xiàn)在以下五方面：

第一，遠(yuǎn)期合約雙方主體確定；而期貨合約是經(jīng)過電子交易撮合配對，非經(jīng)法律確認(rèn)，期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應(yīng)的主體。

第二，標(biāo)準(zhǔn)化確定程度不同。遠(yuǎn)期合約遵循契約自由原則，合約中的相關(guān)條件如標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量、交割地點和交割時間都經(jīng)過雙方當(dāng)事人合意；期貨合約則是標(biāo)準(zhǔn)化的，期貨交易所為各種標(biāo)的物的期貨合約制定了標(biāo)準(zhǔn)化的數(shù)量、質(zhì)量、交割地點、交割時間、交割方式、合約規(guī)模等條款，當(dāng)事人只能被動接受條款。

第三，遠(yuǎn)期合約是必須履行的協(xié)議，只可以交割方式履行；而期貨合約無需最終履行，可以選擇平倉了結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第四，遠(yuǎn)期合約通過場外交易；期貨合約則在交易所內(nèi)交易，一般不允許場外交易。

第五，擔(dān)保方式不同。遠(yuǎn)期合約的履行僅以簽約雙方的信譽為擔(dān)保，一旦一方無力或不愿履約時，另一方就得蒙受損失；期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔(dān)保。

期貨合約不僅是一份合同，而且是一份商品。對期貨合約交易產(chǎn)生的法律關(guān)系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出，期貨交易所上市交易的合約品種區(qū)別于遠(yuǎn)期合約的主要特征主要體現(xiàn)在對合約本身的處理上，即期貨合約上承載一種權(quán)利：允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽擔(dān)保義務(wù)，是對期貨合約作為一份合同的當(dāng)事人履約擔(dān)保，擔(dān)保義務(wù)指向期貨合約規(guī)定的標(biāo)的物，并非指向期貨合約。

因此，期貨合約上承載的權(quán)利可以理解為，因合約另一方當(dāng)事人放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”，使得合約一方當(dāng)事人獲得“平倉權(quán)”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權(quán)利”成為期貨合約交易的合同權(quán)利。

CCP的允諾正如上面所提到的，CCP放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”。

交易者的允諾。交易者的允諾內(nèi)容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣，這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標(biāo)準(zhǔn)，CCP盡到了通知義務(wù)，先履行抗辯權(quán)由此產(chǎn)生，CCP可以自行決定是否要“平倉”，作為一種權(quán)利，CCP是可以決定是否行使平倉權(quán)利的⑨。

平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利的交易客體。以期貨合約為媒介，轉(zhuǎn)移債權(quán)。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費用支付。這種債權(quán)的經(jīng)濟意義并非只在結(jié)算法律關(guān)系中體現(xiàn)，在吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看，除交易費用的繳納之外，其它的利益都非交易所與交易者合意取得，所以不具有契約性質(zhì)。由此來看，期貨合約因承載一定的權(quán)利，所以可以成為交易的標(biāo)的物。

交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行?！翱梢蕴崆奥男械暮弦狻闭荂CP作為一方當(dāng)事人放棄的利益，即允諾的損害。這是因為如遠(yuǎn)期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠(yuǎn)期交割實現(xiàn)；期貨市場的交易者多數(shù)情況下并非是為最終交割了結(jié)，而更愿意選擇平倉，而省下現(xiàn)貨交易的環(huán)節(jié)。針對這一目的，CCP為了提高交易量，而明確提出允諾一旦選擇平倉，合約可以在交割期前履行，這也是期貨合約作為交易標(biāo)的物的價值所在。

經(jīng)過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內(nèi)容：討價還價的結(jié)果是雙方對相互之間允諾的合意一致。

保證金水平的標(biāo)準(zhǔn)雖然在期貨合約中注明：標(biāo)的商品價格的百分比。保證金具體數(shù)額經(jīng)過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的，因此，雙方的允諾是法律強制執(zhí)行的允諾，合同契約關(guān)系因此而產(chǎn)生。真正期貨合約交易的時點在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關(guān)系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎(chǔ)商品價格頻繁波動，保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達成的協(xié)議。

雙方之間法律關(guān)系的了結(jié)：義務(wù)的清償—允諾的實現(xiàn)?輥?輯?訛。期貨合約交易的允諾實現(xiàn)（即權(quán)利義務(wù)的終止）是通過以下兩種方式了結(jié)：第一是交易者的平倉指令，雙方的相反契約提前履行，交易者行使了平倉權(quán)，CCP實踐了允諾；第二是交易者實踐了在持倉期間，保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現(xiàn)還可以通過期貨合約的實際履行——交割。

由以上分析來看，平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利。交易者以期貨合約為標(biāo)的物，允諾每日保證金水平；CCP以期貨合約為標(biāo)的物，允諾平倉權(quán)。這種債權(quán)意義并非只體現(xiàn)在理清結(jié)算法律關(guān)系上，同時還具有吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費用等經(jīng)濟意義。

結(jié)論

合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現(xiàn)行民法框架下，構(gòu)建合同更替制度是我國確立結(jié)算機構(gòu)為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結(jié)算法律關(guān)系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設(shè)。

我國不存在合同更替制度的明確法律規(guī)定，只形成了債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)和概括轉(zhuǎn)讓制度基本機制。雖然《合同法》第88條中規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，但鑒于期貨市場交易的復(fù)雜性和出于多方效率考慮，應(yīng)當(dāng)以具有法律效力的規(guī)定以明示。由此來看，合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方（CCP）結(jié)算制度的合法性，但需要明文規(guī)章以降低信用風(fēng)險和法律風(fēng)險的不確定性?！度嗣裾搲?/p>

注釋:

①高健：“‘創(chuàng)新與成長’成全球交易所競爭重要特征”，和訊網(wǎng)，2010年2月26日。

②王莉莉：《世界期貨交易所進行戰(zhàn)略調(diào)整的主要背景》，大連商品交易所，2006年6月19日。

③香港交易所：《香港交易所行情服務(wù)收費具競爭力》，2008年3月10日。

④徐煒旋：“兩大交易所競爭焦炭定價權(quán)”，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2009年12月11日。

⑤即共同對手方，在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。

⑥在美國期貨結(jié)算所歷史上未曾出現(xiàn)無力支付的情況。這是因為結(jié)算所的支付風(fēng)險即共同對手方的信用風(fēng)險是整個結(jié)算市場最為重要的基礎(chǔ)保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。

篇9

股指期貨合約屬于證券的范疇

股指可以看作是支付股利的證券，該證券是指數(shù)基礎(chǔ)資產(chǎn)（構(gòu)成指數(shù)的證券）的投資組合，該證券所支付的股利是該投資組合持有者收到的股息。股指期貨就是以股指為標(biāo)的物的衍生證券，其價值取決于構(gòu)成指數(shù)的投資組合的價格及其變化。目前，包括遠(yuǎn)期合約、期貨、期權(quán)、互換等在內(nèi)的金融衍生品被稱為“衍生證券”。John C. Hull 給“衍生證券”下的定義是：“衍生證券（Derivative Security，也稱衍生工具）是一種證券，其價值依賴于其他更基本的標(biāo)的（Underlying，也稱基本的）變量。近年來，在金融領(lǐng)域衍生證券變得越來越重要。許多交易所正在進行大量的期貨和期權(quán)交易。金融機構(gòu)與它們的客戶在交易所外的場外市場（Over——the——Counter，即OTC市場）頻繁進行遠(yuǎn)期合約、互換和其他不同種類的期權(quán)的交易。其他更特殊的衍生證券常常作為債券和股票發(fā)行的一個組成部分”：“衍生證券也稱為或有債權(quán)（Contingent Claims）。我們經(jīng)常看到，衍生證券所依附的標(biāo)的變量是可交易證券的價格。例如，股票期權(quán)是一個衍生證券，其價值依賴于股票的價格。然而，正如我們將看到的，衍生證券可以依賴于幾乎任何變量，從生豬價格到某個滑雪勝地的降雪量。”

美國《1934年證券交易法》第3節(jié)第10、11款對“證券”的界定是 證券指任何票據(jù)、股票、國庫券、債券、公司債券、利潤分享協(xié)議或石油、天然氣或其他礦床特許或租賃協(xié)議下的權(quán)益證書或參與證書，任何關(guān)于證券的抵押信托證、組建前證書或認(rèn)購證、可轉(zhuǎn)讓股份、投資合同、投票信托證、存單，任何關(guān)于證券、存單或證券指數(shù)的賣出權(quán)、買入權(quán)、多空套作權(quán)、選擇期權(quán)或優(yōu)先權(quán)（包括其權(quán)益或由其價值所生成的權(quán)益），任何在國家證券交易所達成的外匯賣出權(quán)、買入權(quán)、多空套作權(quán)、選擇期權(quán)或優(yōu)先權(quán)，或者一般意義上被認(rèn)為是“證券”的任何票據(jù)；或者前述之各證券的權(quán)益證書、參與證書、暫時或臨時證書、收據(jù)、認(rèn)購或購買的擔(dān)?；驒?quán)利，但不包括貨幣或自出票日時有效期不超過9個月的任何票據(jù)、匯票或銀行承兌書。其對“股權(quán)證券”的界定是：股權(quán)證券指股票或相似證券；或者經(jīng)對價或不經(jīng)對價可轉(zhuǎn)換為該證券的證券；或者載有對該證券的認(rèn)購或購買擔(dān)保權(quán)、或認(rèn)購或購買權(quán)利的證券；或者該擔(dān)保權(quán)或權(quán)利；或者委員會根據(jù)所制定的對公眾利益或投資者保護為必要或適當(dāng)?shù)囊?guī)則和條例認(rèn)為其具有相同性質(zhì)，并且將其視作股權(quán)證券的任何其他證券。

而英文單詞“security”可譯為“擔(dān)保品，抵押品，證券”，有三個含義：（1）一般含義為用作抵押品的財產(chǎn)。（2）投資含義為由債務(wù)人提交給債權(quán)人的用以對其債務(wù)進行擔(dān)保的股票和債券。當(dāng)債務(wù)人不能償還債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)出售這些股票和債券，所得收入歸債權(quán)人所有，用以沖抵債務(wù)。（3）法律含義是指債務(wù)憑證或財產(chǎn)權(quán)利憑證。把股指期貨等金融衍生產(chǎn)品看作是一種有價證券，完全符合其法律含義。

國內(nèi)法律對“證券”的釋義是 ：證券是各類財產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)憑證的通稱，是用來證明持有人有權(quán)取得相應(yīng)權(quán)益的憑證。凡是根據(jù)法律、法規(guī)發(fā)行的證券都具有法律效力。證券具有以下特征：證券是權(quán)利憑證；證券是流通憑證，可以通過一定的方式予以轉(zhuǎn)讓；證券是占有憑證，是證券持有人行使證券權(quán)利的憑證；證券是收益憑證，證券持有人擁有證券收益權(quán)。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對證券進行不同的分類。按照證券性質(zhì)的不同，可以將證券分為證據(jù)證券、憑證證券和有價證券；按照證券功能的不同可分為金券、資格證券和有價證券；按照證券上權(quán)利性質(zhì)的不同，可分為物權(quán)證券、債權(quán)證券和股權(quán)證券；按照證券權(quán)利客體的不同，可分為商品證券、價值證券；按照證券效力的不同，可分為設(shè)權(quán)證券和證權(quán)證券；按照證券持有人的記載要求不同，可分為記名證券和不記名證券；按照證券表現(xiàn)形式的不同，可分為實物券式證券、簿記券式證券。證券的功能是多重的，其中證券的法律功能是實現(xiàn)其他功能的保護機制。證券的法律功能具體表現(xiàn)為：設(shè)定或者證明證券權(quán)利的功能，即通過證券能夠創(chuàng)設(shè)出一種新的財產(chǎn)關(guān)系；行使證券權(quán)利的功能，即行使證券上的權(quán)利，以持有證券為前提；實現(xiàn)證券權(quán)利的功能，占有證券是證券權(quán)利行使的保障，而證券上反映的特定的財產(chǎn)權(quán)利是證券持有人實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)的保障，也就是證券具有使證券權(quán)利現(xiàn)實化的法律效果；轉(zhuǎn)讓證券權(quán)利的功能，由于證券具有流通性，證券持有人有權(quán)向他人轉(zhuǎn)讓其持有的證券，產(chǎn)生證券權(quán)利的法律效果；保護證券權(quán)利的功能。

金融衍生品是有關(guān)互換現(xiàn)金流量或旨在為交易者轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種雙邊合約，其特點之一便是契約性，衍生品交易的對象并不是基礎(chǔ)工具，而是對這些基礎(chǔ)工具在未來某種條件下處置的權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)以契約形式存在，構(gòu)成所謂的產(chǎn)品。股票、股票指數(shù)是證券，股票指數(shù)期貨合約具有以上所述證券的所有法律功能，如設(shè)定或者證明證券權(quán)利的功能。通過證券能夠創(chuàng)設(shè)出一種新的財產(chǎn)關(guān)系，股指期貨交易就是合約所含的權(quán)利和義務(wù)的交易，買賣雙方的成交創(chuàng)設(shè)了一種新的財產(chǎn)關(guān)系，買方有權(quán)利和義務(wù)獲得一定價值的證券（組合），賣方則有權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓對一定價值證券（組合）的所有權(quán)?，F(xiàn)金交割方式并不改變期貨合約的本質(zhì)屬性，股指期貨合約（期貨合約）就是證券。

期貨交易已成為一種金融投資行為

1972年芝加哥商業(yè)交易所（CME）設(shè)立國際貨幣市場（International Money Market， IMM）推出貨幣期貨交易，當(dāng)年5月16日共推出7種貨幣（英鎊、德國馬克、瑞士法郎、加拿大元、墨西哥比索、日元、荷蘭盾）的期貨合約，標(biāo)志著金融期貨的產(chǎn)生，在此之前，對期貨的認(rèn)識還限于高層次的貿(mào)易行為。的確，商品期貨是從遠(yuǎn)期合約交易發(fā)展起來的，其根本動因則是基于現(xiàn)貨貿(mào)易規(guī)避價格風(fēng)險和信用風(fēng)險，集中供求信息的需要，1848年芝加哥期貨交易所（CBOT）的成立標(biāo)志著現(xiàn)代期貨市場的誕生。但早期的交易并不是標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約，而是遵循著即時錢貨兩清的現(xiàn)貨買賣到遠(yuǎn)期合約再到期貨交易的演進路徑，期貨交易被視為貿(mào)易范疇是自然的。1988年國內(nèi)開始研究期貨市場時，仍把期貨交易視為期貨貿(mào)易，“從世界商品經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，商品交換有兩種形式：現(xiàn)貨和期貨?，F(xiàn)貨是可以隨時在市場買賣用于消費的商品。而期貨則是一定時期之后才能提供到市場上來的商品。根據(jù)不同商品的特性，期貨時限可以從幾個月到十幾個月，期貨貿(mào)易就是這種遠(yuǎn)期商品的提前買賣。期貨貿(mào)易有兩種形式：一種是買賣雙方簽訂的非標(biāo)準(zhǔn)化的遠(yuǎn)期交貨合同，合同數(shù)量、品質(zhì)、時限是雙方具體商定的，一般無法多次轉(zhuǎn)讓，是生產(chǎn)者和用戶的直接交易。另一種是標(biāo)準(zhǔn)化的遠(yuǎn)期交貨合同，可以在期貨市場上多次轉(zhuǎn)讓，每次轉(zhuǎn)讓只需議定價格?，F(xiàn)在通常把后者稱為期貨，前者稱為遠(yuǎn)期合同”。當(dāng)時把標(biāo)準(zhǔn)化合約的期貨交易視為期貨貿(mào)易的高級形式，而把遠(yuǎn)期交貨合同視為期貨貿(mào)易的初級形式。

實際上，成熟的期貨市場實行最終交割的只有1%左右，而99%的期貨合約在其到期之前通過對沖交易來了結(jié)頭寸，不涉及最終交割。即使最終實行交割的市場參與者也是將期貨交易作為其進行資產(chǎn)管理、生產(chǎn)經(jīng)營管理的工具，如買入交割實物商品的交易者，只是交割商品符合其成本管理、庫存管理的要求時才會進行以獲得實物商品為目的的交易，這種交易服從于其資產(chǎn)管理、生產(chǎn)經(jīng)營管理的目標(biāo)。

篇10

關(guān)鍵詞 商品期貨市場 期貨交易

一、商品期貨交易的特征及期貨市場功能

（一）商品期貨交易的特征

商品期貨，是指標(biāo)的物為實物商品的期貨合約，主要包括農(nóng)副產(chǎn)品、金屬產(chǎn)品、能源產(chǎn)品等幾大類。商品期貨交易具有以下三個基本特征。

1. 以標(biāo)準(zhǔn)合同交易為準(zhǔn)

期貨交易市場并不是買賣實際貨物的市場，而是買賣品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、包裝、檢驗、支付、交貨地點以及方式、解決爭議等條款和內(nèi)容都已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合同的市場，只有價格是變動的。而這也是期貨交易區(qū)別于現(xiàn)貨遠(yuǎn)期交易的一個重要特征。

2.特殊的清算制度

在期貨市場上，買賣雙方達成交易后，均需立即在清算所進行登記。登記后，買賣雙方就不再存在合同責(zé)任關(guān)系，而是他們分別與清算所建立合同關(guān)系，清算所分別成為期貨合同的賣方和買方，也就是說所有在交易所達成的交易，必須送到結(jié)算所進行結(jié)算，經(jīng)結(jié)算處理后才算最后達成，才能最后成為合法交易，而交易雙方互無關(guān)系，都只以結(jié)算所作為自己的交易對手，只對結(jié)算所負(fù)財務(wù)責(zé)任，即在付款方向上，都只對結(jié)算所，而不是交易雙方之間互相往來款項。

3.嚴(yán)格履約的保證金制度

保證金制度一般包括原始押金交納制度即初始保證金制度和虧損時補交押金制度。保證金制度的實施，不僅使期貨交易具有"以小博大" 的杠桿性，吸引眾多的交易者參與，而且使得結(jié)算所為交易所內(nèi)達成并經(jīng)結(jié)算后的交易提供履約擔(dān)保，確保交易者能夠履約。

（二） 商品期貨市場的功能

1.規(guī)避市場風(fēng)險

商品期貨市場的規(guī)避市場風(fēng)險功能即套期保值功能。由于現(xiàn)貨市場上具有價格波動性即價格的不確定性，而這種不確定性又會給企業(yè)帶來風(fēng)險，因此，企業(yè)可以通過期貨市場的反向操作即買入套期保值和賣出套期保值來規(guī)避由于現(xiàn)貨價格的不利波動而產(chǎn)生的生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險。期貨市場的套期保值功能也是服務(wù)于現(xiàn)貨企業(yè)的主要功能之一。從宏觀的角度看，期貨市場的套期保值功能實際上起到“平衡桿”的作用，也就是說，企業(yè)運用套期保值正如運動員手中的平衡桿，實體產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險可以通過期貨市場價格波動，通過套期保值功能得以化解。

2.價格發(fā)現(xiàn)功能

相對于現(xiàn)貨市場而言，在期貨市場內(nèi)，由于眾多的期貨交易者按照各自認(rèn)為最合適價格成交，因此期貨價格可以綜合反映出供求雙方對未來某個時間的供求關(guān)系和價格走勢的預(yù)期，而這種價格信息增加了市場的透明度，有助于提高資源配置的效率。期貨市場價格發(fā)現(xiàn)是套期保值功能充分發(fā)揮后衍生出的第二大功能。事實上，價格發(fā)現(xiàn)發(fā)揮的是“彈簧”作用，即當(dāng)現(xiàn)貨價格漲勢過快時，期貨市場形成一個回調(diào)的壓力；當(dāng)現(xiàn)貨價格過低時，期貨市場又對其形成一個向上的推力。

3.有助于金融秩序和經(jīng)濟秩序的建設(shè)

與證券市場不同，期貨市場是風(fēng)險管理市場，解決的是市場價格風(fēng)險的管理問題，使得市場經(jīng)濟中的無限風(fēng)險有限化，在實體經(jīng)濟衰退時進行對沖，而證券市場資產(chǎn)市場，解決的是資本配置的問題，在不同時期會出現(xiàn)繁榮和減值。社會經(jīng)濟活動不僅僅是要關(guān)注財富的積累和分配，在一定的時期也要關(guān)注風(fēng)險的分散，所以期貨市場的發(fā)展能夠使得經(jīng)濟發(fā)展更加持續(xù)與穩(wěn)定。

二、我國商品期貨市場的發(fā)展歷程及取得的成就

（一）我國商品期貨市場的發(fā)展歷程

現(xiàn)代期貨市場和期貨交易距今已經(jīng)有一百多年的歷史，而原始的期貨交易更是可以追溯到古希臘和古羅馬時代。在上世紀(jì)八十年代后期我國經(jīng)濟改革已經(jīng)經(jīng)歷了十年的歷程，隨著單一計劃體制與市場相結(jié)合的轉(zhuǎn)軌，政府對經(jīng)濟的直接控制逐漸向依賴市場調(diào)控轉(zhuǎn)變。

期貨市場在我國的發(fā)展歷經(jīng)“一波三折”：第一階段（1988年至1993年），試點探索階段。我國期貨業(yè)邁出了發(fā)展的第一步，在此階段經(jīng)歷了迅速膨脹和無序發(fā)展；第二階段（1993年至2000年），整頓治理階段。我國期貨市場經(jīng)歷了風(fēng)險事件迭出的整頓期；第三階段（2000年至今），穩(wěn)步發(fā)展階段，我國期貨市場現(xiàn)在正處于有史以來最好的規(guī)范發(fā)展時期。

（二）我國商品期貨市場取得的成就

在經(jīng)歷長期整頓后，我國期貨市場取得了顯著的成就：首先，我國期貨市場的交易量以及交易額迅速增長，期貨市場的價格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險規(guī)避功能也逐步凸顯，同時我國期貨市場的國際影響力也逐步形成；其次，2006年之后，我國期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營狀況好轉(zhuǎn)，資產(chǎn)總額較快增長，凈資產(chǎn)也有所增加；最后，參與期貨市場進行套期保值的企業(yè)數(shù)量不斷增加。

三、我國商品期貨市場存在的缺陷

經(jīng)過十多年的發(fā)展，我國商品期貨市場已經(jīng)取得了舉世矚目的成就，然而，我國商品期貨市場總體而言，仍然是其他國際期貨市場的“影子市場”。

（一）我國商品期貨市場的監(jiān)管機制不健全

這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，我國滬膠期貨市場相關(guān)的法規(guī)規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性；其次，滬膠期貨市場相關(guān)制度執(zhí)行不力；最后，對監(jiān)管者的監(jiān)管缺位。交易所本身應(yīng)該是一個監(jiān)管者，但同時又是市場的參與者，這種矛盾而尷尬的身份常常使得交易所為了自身利益默許甚至鼓勵投機者使用違規(guī)手段來達到活躍市場的目的。

（二）我國商品期貨交易所的組織形式和規(guī)則體系不完善

從組織形式上看，我國三家期貨交易所實行的是會員制，但是由于我國期貨市場特殊的監(jiān)管模式，會員并不是自我監(jiān)管的會員，交易所只是名義上的會員制，因此交易所的競爭機制并不完善，競爭主體地位不夠平等，信息披露也不夠公正。從規(guī)則體系上看，我國交易所大多采用一般規(guī)定與特殊規(guī)定混合的一元式結(jié)構(gòu)，而對于很對業(yè)務(wù)規(guī)則，并沒有嚴(yán)格區(qū)分一般規(guī)定與特殊規(guī)定，一旦上市新品種，往往需要修改多項條款。此外，我國交易所的規(guī)則內(nèi)容也比較簡單，其主要重點只放在風(fēng)險控制上。

（三）我國商品期貨交易品種和品種管理未能國際化

與國外發(fā)達的期貨市場相比，我國期貨市場上市品種數(shù)量較少，如美國期貨市場，其期貨品種數(shù)量多，涉及范圍也比較廣泛，而我國上市的品種只有十幾個，并沒有形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈，不能滿足各類企業(yè)套期保值的需求。此外，我國期貨市場新品種上市采用的是審批制，還沒有實現(xiàn)市場化。而審批制帶有濃厚的行政干預(yù)色彩，人為因素占很大成分，因此市場需求容易被忽視，上市效率也會有所較低。

（四）我國期貨市場投資者結(jié)構(gòu)不合理

目前，我國期貨市場投資者比例失衡，投資主體結(jié)構(gòu)也不合理。從我國的現(xiàn)狀來看，期貨市場規(guī)模依然比較小，套期保值者的比例也較低，保值的力量較弱，并且投資者多以中小散戶為主，而專業(yè)的機構(gòu)投資者非常缺乏，這導(dǎo)致投資者的總體實力較弱，有待進一步提高；從企業(yè)的角度看，現(xiàn)在仍有較多企業(yè)將期貨市場視作現(xiàn)貨市場，甚至將套期保值交易理解為變相備庫，因此在期貨市場不斷買進，而一旦價格出現(xiàn)暴跌，企業(yè)則立刻面臨經(jīng)營困境；另外，我國期貨市場發(fā)展早期出現(xiàn)了過度投機和盲目發(fā)展的問題，我國政府一直把控制期貨市場規(guī)模作為防范風(fēng)險的一個重要措施，并對法人投資者入市嚴(yán)格限制，因此信貸資金、金融機構(gòu)被阻止在期貨市場門外。

四、我國商品期貨市場發(fā)展的對策

（一） 期貨交易所要有國際化的制度、信譽和市場輻射能力

從全球期貨交易所的發(fā)展來看，交易所可以是區(qū)域性的，也可以是國際性的，關(guān)鍵取決于交易所的制度、信譽和市場輻射力。具有良好體制，又有信譽的交易所，只要其交易品種符合國民經(jīng)濟發(fā)展的需要，在現(xiàn)代通訊條件的支持下，完全有可能成為國際化的中心交易所。這需要我們做到以下三點：首先，我國需要完善上市機制，即改良審批制，并過度到核準(zhǔn)制，最終逐步實行注冊制，實現(xiàn)與國際期貨市場的上市交易制度接軌；同時，應(yīng)加快完善我國期貨交易所的場內(nèi)交易制度，擴大交易品種范圍以及增加交易量，使我國國內(nèi)期貨市場的交易品種國際化，使得我國內(nèi)相關(guān)企業(yè)能很好地運用期貨的套期保值功能以及價格發(fā)現(xiàn)功能，以減少價格波動帶來的負(fù)面影響；最后，應(yīng)建立期貨交易所的國際化制度并提高我國期貨交易所的信譽和市場輻射能力，我國應(yīng)該努力培育具有權(quán)威性的產(chǎn)銷統(tǒng)計分析機構(gòu)，加強信息披露。

（二） 要有強大的期貨經(jīng)營機構(gòu)以及加快培養(yǎng)期貨專業(yè)人才

期貨經(jīng)營機構(gòu)作為期貨市場的重要參與者，是期貨交易所和投資者之間的橋梁與紐帶，是期貨市場正常運行的中介，其內(nèi)在質(zhì)量和競爭力對我國發(fā)展期貨市場以及獲取大宗商品國際定價權(quán)十分重要。一個中心交易所能否有足夠的發(fā)展后勁和強大的輻射力，關(guān)鍵取決于其會員機構(gòu)是否強大，而期貨機構(gòu)的強大又主要取決于期貨專業(yè)人才的培養(yǎng)。因此，我國在對期貨公司實行分類監(jiān)管上，應(yīng)該為那些具有潛在競爭力的優(yōu)質(zhì)的期貨公司做大、做強創(chuàng)造條件，以提升我國期貨經(jīng)營機構(gòu)的國際競爭力，同時，還應(yīng)該加強國際化期貨人才隊伍建設(shè)，培養(yǎng)出更多的高素質(zhì)研究人才和管理人才。

（三） 提高期貨市場的流動性，促進市場投資者結(jié)構(gòu)合理化

套期保值者、套利者以及投機者是期貨市場重要的三大參與主體，這三者之間的比例是否合理是期貨市場價格發(fā)現(xiàn)、規(guī)避風(fēng)險等經(jīng)濟功能正常發(fā)揮的基本要素。因此，未來在推動我國國內(nèi)期貨市場發(fā)展的同時，不僅要繼續(xù)鼓勵套期保值交易，還應(yīng)該鼓勵理性投機和行業(yè)性、專業(yè)性的機構(gòu)投資者入市，優(yōu)化期貨市場投資者結(jié)構(gòu)，提高市場流動性。同時，還應(yīng)該借鑒國際成熟期貨市場的發(fā)展經(jīng)驗，培育和發(fā)展期貨投資基金，以擴大市場規(guī)模，規(guī)范期貨市場交易行為。

（四） 要提高我國金融市場的開放程度

金融市場對外開放是我國改革開放基本國策的重要組成部分，從長遠(yuǎn)來看，逐步擴大金融開放，并逐漸融入全球金融市場體系，不僅可以使我國在引進外資及促進經(jīng)濟增長方面獲得巨大的收益，并且還有助于國內(nèi)金融業(yè)的改革和發(fā)展，增強國際競爭力。國際上的期貨交易所都是建立在開放的金融體系下的，資金的流動基本不受限制，許多廠商和投資者都積極參與品種的交易，并且眾多廠商愿意以該市場的價格為基準(zhǔn)貿(mào)易價格。因此，我國應(yīng)該加快金融市場的國際化步伐，以適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的要求。

（五） 盡快出臺《期貨法》，進一步完善我國期貨市場法律和法規(guī)體系

未來的中國期貨市場在快速發(fā)展的同時將面臨更多的變革和挑戰(zhàn)，特別是作為國際定價中心的期貨市場，不僅要受到世界經(jīng)濟、政治等因素的影響，還會出現(xiàn)大量的國際投機者參與交易。在這樣的外部環(huán)境下，為確保市場穩(wěn)定運行，相關(guān)的監(jiān)管和法律配套工作需要進一步加強。首先，我國應(yīng)該盡快出臺《期貨法》，完善我國期貨市場的法規(guī)和法律體系。《期貨法》應(yīng)該不僅僅是《期貨交易管理條例》的“升級版”， 應(yīng)既涵蓋商品期貨，又涵蓋金融期貨；既規(guī)范場內(nèi)交易，又服務(wù)場外交易；既能使中國期貨業(yè)“走出去”，又能把國際期貨業(yè)“引進來”；其次，應(yīng)該加強我國期貨行業(yè)協(xié)會的自律功能。我國期貨業(yè)協(xié)會長期以來缺乏權(quán)威性，自律功能沒有得到充分的發(fā)揮，加上我國一直以來行業(yè)自律性較差，期貨業(yè)協(xié)會的自律功能需要進一步加強；另外，還應(yīng)該明確中國證監(jiān)會、中國金融期貨交易所以及期貨業(yè)協(xié)會的分工，加強各機構(gòu)和組織之間的協(xié)調(diào)配合，提高綜合監(jiān)管能力，從而實現(xiàn)政府監(jiān)管、行業(yè)自律和交易所內(nèi)部監(jiān)管協(xié)調(diào)分工、高度統(tǒng)一，以提高監(jiān)管效率和效果；最后，與我國期貨市場發(fā)展相比，我國期貨法制建設(shè)相對滯后，所以還應(yīng)確保市場監(jiān)管體制與市場發(fā)展同步，以保持市場的靈活性，避免其妨礙期貨市場的發(fā)展和影響我國期貨市場國際競爭力的提升。

（六） 可以超常規(guī)發(fā)展期貨市場

對于我國而言，建立獨立完善的金融體系已經(jīng)進入倒計時，期貨市場是金融體系健康的保證。我國期貨市場在“十二五”期間可以迅速發(fā)展，甚至可以超常規(guī)發(fā)展，這主要是由于以下四個方面因素決定的。首先，自我國加入WTO以后，對我國國內(nèi)很多期貨品種來說，上市已經(jīng)進入了倒計時階段；其次，十二五期間是我國改革和發(fā)展比較關(guān)鍵的一個時期，我國將繼續(xù)快速發(fā)展，并將會成為亞洲甚至世界的制造中心，這就要求我國必須有強大的期貨市場和經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)、相配套，否則會影響我國經(jīng)濟的發(fā)展，這也決定了我國期貨市場將會超常規(guī)發(fā)展；再者，從金融安全、金融競爭這個角度來看，我國也需要健全自己的期貨市場體系；最后，我國期貨市場經(jīng)過十幾年的整頓和治理，已經(jīng)步入規(guī)范、有序的發(fā)展階段，具備了快速發(fā)展的條件。

參考文獻：

[1]黃遠(yuǎn)峰.中國期貨市場存在的問題及應(yīng)對措施探討.西南財經(jīng)大學(xué).2005.