導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟法教學案例，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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中圖分類號：G42 文獻標識碼：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116

1 前言

案例教學方法在現代課堂教學中均有所涉及，尤其是在現代民事訴訟法課堂教學中更是不可缺少。民事訴訟法教學中若是按照傳統的方式進行理論知識的傳輸，將營造出枯燥乏味的課堂氣氛，降低學生的積極性，達不到民事訴訟法教學的目的。因此，民事訴訟法教學方式需要轉變，在課堂教學中加入案例教學環(huán)節(jié)，以提高課堂的趣味性。

2 民事訴訟法案例教學的意義

案例教學法需要教師結合授課內容，找出相適應的案例材料，然后有目的性地引導學生對案例材料進行準確的分析與討論，從而使學生掌握一套實際的解決問題的方法。案例教學方法在民事訴訟案例教學過程中能夠將學生的注意力轉移到實際的案例分析中，提高學生對民事訴訟法律學習的興趣，并且還能促進學生積極思考，打開思維，有益于教學活動的開展。若是在某一知識概念或是某小結授課完成之后，結合所學內容提供有價值的案例與學生探討，可以讓學生加深對所學內容知識的印象，鞏固知識。若是在某一知識點講解之前引入案例材料，將會引起學生的好奇心，從而營造一份輕松愉悅的教學氛圍，有利于達到教學目的?？傊?，將案例教學引入民事訴訟法教學環(huán)節(jié)，將使枯燥乏味的理論知識轉變成具有靈活性以及趣味性的教學內容，還可以加強師生之間的交流。

3 民事訴訟法案例教學的難點分析

3.1 案例老套陳舊

教師在進行案例舉例時，避免不了選取老套陳舊的案例材料。不可否認的是，部分教師選擇的案例在案例實際發(fā)生的幾年里可能比較受歡迎，具有說服力。但是隨著時代的改變，教材中的內容發(fā)生了一定的改變，導致這些案例材料已不再符合新教材中的理論知識與當今社會的發(fā)展。教師若依然在教學中日復一日、年復一年的使用舊案例，不僅不會達到教學效果，還會令學生產生反感心理，不利于民事訴訟法教學。

3.2 案例缺乏針對性

雖然教師認識到民事訴訟法的教學中需要貫穿案例講解環(huán)節(jié)，但是不少教師卻認為只要舉出與教學內容相關的案例就行，于是在課堂上隨意地編造案例，致使舉出的案例缺乏真實性以及針對性。學生往往對新鮮、貼近生活的實例比較感興趣，并且經過仔細的分析與討論之后，學生會對案例以及學習內容形成較強的聯系，并且會記憶相當長的時間。而在教師這種案例教學方式下，即使學生當時記住了，但卻不能實現長時間記憶的效果，達不到該有的教學效果。

3.3 難以達到最佳的交流互動效果

當前教育體制下，教師需要加強與學生的課堂交流互動。但是不同的教師采取不同的交流互動技巧，產生的效果存在較大的差別。在課堂中，有的教師只是將案例展示在學生眼前，然后讓學生觀看或是念一下案例材料，便開始一個人進行案例材料的分析，而很少詢問學生的觀點看法。這種方式下，教師與學生互動交流脫節(jié)，很難達到民事訴訟案例教學的效果。

4 解決民事訴訟案例教學的問題的方法

4.1 選取法律知識體系豐富的材料

教師盡量選擇形式簡單，而內容較為豐富的材料作為案例。其中涉及到的法律知識體系應該較為豐富，在保證案情緊湊的前提下，可以盡量的刪減與教學內容或是與案情無關的內容，提高課堂效率。民事訴訟法的專業(yè)特點是程序法，因此在課堂教學過程中，應該盡量靠近程序性，以解決程序問題。由于教學時間有限，教師選擇的案例中法律關系應該保持在兩個或多個，避免多次尋找案例進行分析，浪費課堂時間。

4.2 增強案例與教學內容之間的關聯性

教師進行案例分析時，應該保證案例能夠符合民事訴訟法教學內容，盡量避免使用牽強的案例。教師可以結合時展特點從多種渠道選取合適的材料，比如：網絡、時事，保證案例對民事訴訟教學內容針對性，增強案例與教學內容相關聯。

4.3 合理運用案例

同樣的案例經過不用方式的運用，取得的成效也大不一樣。要想使案例發(fā)揮出最大的效用，最好是采取以下三種方式：

第一，教師可以先將教材上的理論知識點進行全面仔細的講解，然后在借助案例進行所講知識點的鞏固。這種方式下的教學內容將具有生動形象化的特點，有助于學生強化知識點以及提高學生學習該門課程的興趣。

第二，教師可以在進行某一知識點講解之前，提出相關案例，促進學生積極思考，激發(fā)學生的好奇心，然后教師在適當的時機把學生拉回教材教學中，這將會取得非常好的教學效果。

第三，教師可以合理運用案例引導學生對易于混淆的專業(yè)法律術語以及現象進行區(qū)分辨別，從而使學生理清各種法律術語與現象特征，進而掌握已學習過的內容。特別是學生難以區(qū)分的術語，如普通公共訴訟與必要公共訴訟的區(qū)別，運用合適的案例以及掌握運用技巧，將有效提高學生的理解度，進而達到良好的教學效果。

5 結束語

案例教學在民事訴訟法課堂教學中具有重要的地位，教師應該結合學生需求以及教學內容要求等，選擇身邊的時事以及符合現代社會發(fā)展特征的案例材料，并在課堂上運用多種有效的教學手段，充分發(fā)揮案例教學的作用，激發(fā)學生的興趣，提高學生對該門課程的喜愛程度。此外，教師在授課過程中需要加強與學生交流互動，了解學生的想法與感受，并使學生在課堂上能夠各抒己見，營造良好的學習氛圍，共同促進民事訴訟法教學達到最優(yōu)效果。

參考文獻：

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[2]聶開敏.民事訴訟案例教學探析[J].管理學家，2011，（11）.

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一、什么是當事人適格

（一）當事人適格的含義

當事人適格，又稱為正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人或應訴的資格。實質上是當事人對于作為訴訟標的之特定的權利或法律關系可以實施訴訟并請求本案判決的資格。換一個角度而言，當事人適格也可以被理解為，為了使糾紛充分有效且適當的獲得解決而應在何人之間進行訴訟的問題。比如A的哥哥為了替A要回B欠A的錢，以A的哥哥自己的名義到法院，法院應當拒絕受理，因為A的哥哥對此訴訟標的沒有實體法上的權利，也就是說此時的A的哥哥不是適格的當事人。

當事人適格又往往容易和當事人能力混淆。具備當事人能力的人是否能成為具體案件的當事人，還需要是適格當事人。一個訴訟案件的當事人是否適格，應該從該具體的訴訟案件的原告所主張的訴訟標的（民事權利或者法律關系）在他所的當事人之間予以解決是否適當而且有意義來決定，當事人適格與法院審理的結果、原告所爭執(zhí)的權利或者法律關系是否確實存在無關。當事人能力是一個不與具體案件相聯系的念，是當事人能否充當民事訴訟原、被告的資格。

（二）各國當事人適格理論與立法的現狀

對于當時人適格理論的研究，各國理論界和立法各有不同。德國是將訴訟實施權與適格當事人分開來看。主流的觀點是亨格爾的從“法的利益”與“處分權”雙方關系的角度建立的當事人適格理論。亨格爾認為有必要對三種訴訟類型分別討論。原告的訴訟實施權，在給付之訴中關于訴訟的利益受其所主張的權利的處分權來決定：在確認之訴中，其訴訟利益被受保護的權利決定；在形成之訴中，訴訟實施的利益，受形成之利益決定。日本學者兼子一教授在黑爾威管理權的基礎上提出，對于訴訟標的爭議，應當以何人為當事人，并且有做出判決的必要。而福永有利教授主張應當注重訴訟結果所涉及的利益而不僅僅是具有管理權的人。美國的民事訴訟法則以“實質的利益當事人”為原則，即除管理人、財產管理人、受托人或依成文法規(guī)定所承認的人之外，必須以實質利益當事人的名義提訟。而后這種利益的概念又被淡化，講原告的適格問題進行擴大，目的是為擴大司法的救濟范圍。

二、我國關于當事人適格理論在立法上的發(fā)展

我國舊民事訴訟法第一百零八條規(guī)定（新民訴法一百一十九條），必須符合下列條件：第一，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；第二，有明確的被告；第三，有具體的訴訟請求和事實、理由；第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。雖然沒有對當事人適格這一名詞的明確定義，但這一直被視為我國有關當事人適格的立法上的規(guī)定。適格當事人在我國就是與案件有直接利害關系的公民，至于間接利害關系，比如對于因空氣，水源被破壞對公民造成影響，該公民不被視為適格當事人。當然對于直接利害關系問題，也存在一些例外，例如破產企業(yè)清算組對債權債務無利害關系，也可以提訟。

伴隨著民事訴訟法的修改，公益訴訟制度被引入我國，即民訴55條規(guī)定的，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。公益訴訟具備民事訴訟一般的特征以外，還具有原告是與案件沒有直接利害關系、原告具有公益性、國家干預性強和判決效力較大的特征。從以上特征來看，公益訴訟對于我國當事人適格方面的直接利害關系條件，是一個較大的沖擊，也是立法上的一個重要進步。傳統的當事人適格對于環(huán)境污染案件與消費者維權帶來很多司法上的障礙，而公益訴訟制度的引進，對于直接利害關系概念的外延被擴大，進而使得適格當事人范圍得以擴大。根據法律的規(guī)定，在環(huán)境污染和消費者維權上，特定的國家機關與有關組織，成為了適格的當事人。

三、當事人適格理論發(fā)展的方向與建議

我國雖然在立法上實際上擴大的適格當事人的范圍，但現有的關于條件的障礙依然限制著當事人獲得司法救濟的可能。在環(huán)境污染與消費者權益保護領域的國家機關和有關組織成為適格當事人后，原有的直接利害關系人（也可以理解為實質當事人）的桎梏仍然存在。

對于原告不適格的問題，如果人民法院一開始沒有發(fā)現，那么直到判決作出前的每一刻，訴訟程序都可能是非法的。

一元論的當事人適格理論為很多問題提供了解決的渠道。日本學者在對德國學者亨克爾二元論的評價中認為，依管理權說，管理處分的對象并不明確。有的訴訟，如日本民事訴訟中的日照權、環(huán)境權，我國民事訴訟中的生活安寧權等新型訴訟，其權利屬性不明確，管理權根本不存在，但是法院卻作出了對提訟的原告有利的判決；請求法院解決的糾紛，如果以原告對其有處分權為原告適格的要件，敗訴判決與原告對該事件的處分結果就獲得了相同的意義。但是，敗訴判決并不一定是當事人處分的結果。如將原告受敗訴判決與原告的處分權對應起來，就對原告的訴權進行了不適當的限制。因此，訴訟結果所涉及的利益，應當是適格當事人的條件。將其作為唯一的基礎，即是所謂一元論的觀點。只要原告的利益受生效判決的影響，其就具有實體上的利益。

縱觀我國民事訴訟法的發(fā)展，從共同訴訟到公益訴訟的不斷引進，正是由于市場經濟不斷的發(fā)展，單純的直接利害關系人的當事人適格標準，已經不能滿足整個社會對公共利益的關注。最初的由國家包辦的所有公共利益，也應當由社會組織和公民共同保護。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1]江偉，李浩.《配套教學案例分析》[M].北京：高等教育出版社，2009.59

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人的素質包括很多方面，一個具有一定的勞動技能、文化素質和思想道德水平的人才算是一個符合社會要求的人。法律規(guī)定的是一個社會最基本的道德要求。每一位中專學生最終都要步入社會，成為社會勞動者，所以這些學生必須扎實掌握專業(yè)知識和一定的工作技能、相關的法律知識，學校應該為學生開設法律基礎課，并將其作為法制教育的主要手段。國家的法律體系十分復雜，即使是法律基礎課程，也要求學生廣泛涉獵，要學習很多理論知識，而且理論學習一般都枯燥乏味，學起來比較困難。所以，通過什么樣的方式來引導學生學習，培養(yǎng)其學習法律的興趣，提高法制教學質量，達到強化其法律意識的目地，就成為了中專學校普遍關注的一個課題。筆者根據自身多年的教學經驗，提出了以下幾點方法措施。

1 端正學生的學習態(tài)度，提高認識

開展法制教學，重點在于端正學生的學習態(tài)度，增強其對法律權威性的認識。目前，中專學生都通過媒體等途徑對法律知識有了不同程度的認識，但大部分學生只是停留在了解的層面，對法律知識的掌握并不多。因此，為了對中專學生的思想動態(tài)有一個大致的了解，教師在開課前，可以先以班為單位開展關于法律知識的調查問卷，然后根據調查問卷的具體情況采取科學的教學方法，并合理安排教學內容。在課堂教學中，教師可參照問卷結果的分析，提出一些符合學生實際的課題進行課堂討論，然后針對學生討論出的不同觀點，組織學生進行課堂辯論，使學生在實踐教學中對法律有一個全面的認識，端正學習態(tài)度，從而牢固掌握法律知識，提高自身的法律意識。

2 結合生活實際激發(fā)學習興趣

興趣是引導學生學習的最好老師，是探索和了解一個人對事物的心理傾向。這個心理傾向有助于提高學生學習的效果。只有全面記憶并深刻理解了法律知識的精髓，才能真正掌握法律知識。只是靠死記硬背的方式來進行法制課堂教學，只會增加學生的厭煩感。如果教師結合實際生活中的案例來開展法制課堂教學，并鼓勵學生積極探索和提問，就能充分調動學生學習的積極性，使死板化法律條文變得形象生動。如進行刑法的教學時，可以將個別學生打架斗毆、破壞教學秩序的行為作為教學案例，并對這種行為的性質及其可能導致的后果進行課堂討論和分析，以強化學生的好惡意識，從而充分理解違法和犯罪的概念。采用生活中的實際案例開展課堂教學，往往會起到事半功倍的教學效果。

3 形式多變的教學手段，讓學生在實踐中提高應用能力

3.1 采取“多言堂”的教學方式 “多言堂”的教學方式實質上就是通過角色轉換的方法開展法制教學。當教授完一個課題后，就組織一次自由問答活動。問答的形式可以是學生與教師、學生與學生之間的互問互答，促進教師與學生之間的互動和交流。這種互動方式既鍛煉了學生的溝通能力，激發(fā)了其學習興趣，更有助于其扎實掌握法律教學中的理論知識。

3.2 參加社會實踐，在實踐中提高應用能力 實際應用是我們學習法律的根本目的。我們可以要求學生利用節(jié)假日開展法律實踐活動，為當地的居民義務提供法律咨詢，在實踐過程中做好信息記錄，以書面報告的形式體現出來；與司法部門建立聯系，組織學生旁聽。在旁聽中檢驗自己運用法律的能力，寫聽審報告和心得體會；組織模擬法庭。以綜合檢驗和鞏固所學法律知識，在模擬法庭的多種角色變換中體驗法律的規(guī)范與社會作用；通過參加社會實踐活動，讓學生身臨其境地感受到法律的公正性和至高無上的權威性，可以拓寬其知識面，鞏固了書本知識，調動其學習法律的積極性，也為以后步入社會積累了經驗和打下基礎。

3.3 案例教學的選擇

3.3.1 選擇發(fā)生在學生中、能夠對學生起震撼作用的案例 教學中，一定要選用正面的教學案例，并準備幾個反面的案例作為輔助。開展案例教學的過程中，教師要注意把握好大方向，主旋律不能改變，要多宣揚正義，始終以正面、積極的方式教育學生。但這并不意味著那些反面教材就沒有利用價值，筆者的建議是可以用，但一定要少用、慎用。提高學生的法律意識，指導和幫助學生正確區(qū)分哪種行為方式可取，那種行為方式是違法的，哪些是自己必須履行的責任或義務，這是學校開設法制教育課程的初衷。

3.3.2 選擇與學生現實生活緊密聯系的案例 在校外，學生作為社會中的一名普通公民也在進行著社會活動，現實生活不比學校生活，其復雜性可能使學生的合法權益更容易受到侵犯。在法律基礎課教學中運用一些生活中常見的案例更容易引起學生的共鳴，使學生感受到學法的實用性，不知不覺他們已將法律武器運用到維護自身合法權益中去了。

3.3.3 結合中專生的專業(yè)特點選擇案例 通過案例，將民法、民事訴訟法等教學內容整合起來開展課堂教學，不失為一個生動形象的好的教學方式。筆者也是將民事訴訟法以及專業(yè)法律法規(guī)中涉及民事關系的內容整合到一個民法的章節(jié)來教授，通過與民事訴訟法、民法通則以及與專業(yè)法律法規(guī)有關聯的實際案例，來進行民法理論知識的教學。在這種案例中引導認知現實生活中違反平等原則的現象，根據貼近生活的事件里對侵犯公民和法人權利的行為進行徹底的剖析，同時引導學生深入理解承擔民事責任的具體方式，掌握通過民法維護自身的合法權益的途徑。

3.3.4 選擇學生比較關注而且時新的典型案例進行教學 教師應該根據時展形式來選取教學案例，最好選用最近發(fā)生的。這樣才能使學生產生好奇心和探索的欲望。因此，我們可以從新聞焦點、電影、小說、法制電視節(jié)目中廣泛取材，挑選適合課堂教學的案例。

3.3.5 選擇與中專生將來就業(yè)有關的案例進行教學 對于一個還沒有踏上工作崗位的中專生，幾乎很難和社會工作群體產生經濟上的關聯，進而他們對于經濟關系的復雜性沒有本質上的了解。解決這個問題最直接的辦法就是從學生的興趣入手，通過案例教學，教授經濟法調整的關系和內容,直擊學生最關注的勞動就業(yè)問題。通過經濟法的教學，利用學生最感興趣的勞動合同案例，讓學生了解用人單位在何種情況下可以無條件解除勞動合同，以及為什么國家要對女職工和未成年人實施特殊勞動保護，意義在何處。案例教學針對具體事件展開討論，將法律基礎知識核心內容融入其中，直觀易懂，幫助學生在教材的不同內容之間建立相互聯系，不知不覺中增強了法律知識和基于案例推理的能力。

3.3.6 選擇簡單易懂的案例進行教學 顧名思義，法律基礎課注重的是法律基礎知識，面向的人群自然是非法律專業(yè)的學生，他們雖然懂得少許的法律常識，但也只是局限在表面上而已。雖然中學進行過法律知識的學習，但是和一般公民的法律水平相差無幾。因此在進行法律基礎知識課教學中，運用一些簡單直觀的案例對于非法律專業(yè)的學生來說更容易被理解。

參考文獻:

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[6]白桂香.教師實用心理學第一版[M].開明出版社，2000，（1）.

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引言:在國際民事訴訟中，管轄權的問題至關重要。一方面，國際民事訴訟管轄權體現了國家主權原則，因此有關國際民事訴訟管轄權的立法和實踐相差千里；另一方面，明確國際民事訴訟管轄權的歸屬管轄關系到訴訟程序的開始，關系到實體法律的選擇直至爭議的解決；再一方面，國際民事訴訟管轄權也關系到判決的域外承認與執(zhí)行。

一、國際民事案件的管轄權的沖突

國際民事訴訟管轄權沖突是指在國際民事訴訟中，與某一國際民商事案件相關聯的所有國家或都主張管轄權或者都拒絕管轄的情況，前者稱為管轄權的積極沖突，后者稱為管轄權的消極沖突。

國際民事訴訟管轄權沖突的具體表現形式

（一）一事兩訴或平行訴訟

一事兩訴、一事再理、平行訴訟、重疊訴訟或重復訴訟、未決訴訟等現象都是國際民商事訴訟管轄權積極沖突的表現方式，這種沖突方式也是管轄權積極沖突形式中最常見的一種，這種形式的特點就是有關國家的法院對同一事實的案件都具有管轄權，而且，也不排斥其他國家法院的管轄。產生的原因主要有兩種：一是有關國家關于管轄權的立法和實踐相同，二是有關國家承認平行管轄和協議管轄。

一事兩訴可以表現為下列兩種類型：

1.重復訴訟（repetitive suits），或稱為相同原告訴訟、原被告共同型訴訟，即同一糾紛當事人中的一方始終作為原告在兩個以上國家的法院針對同一被告提起訴訟。 一般而言，重復訴訟的起因可以歸結為原告追求私人利益的追打限度保護，其目的不過是尋求對自己最有利判決。

2.對抗訴訟(reactive suits)，也稱為相反當事人訴訟、原被告逆轉型訴訟，即同一糾紛當事人中的一方作為原告在甲國以對方當事人為被告提起訴訟，而對方當事人同時作為原告在乙國以甲國訴訟中的原告為被告提起訴訟，而對方當事人同時作為原告在乙國以甲國訴訟中的原告為被告提起訴訟，也就是原告、被告的地位在兩個或兩個以上國家法院中的地位發(fā)生逆轉。

因此，平行訴訟的主要動因在于當事人的利益驅動，從保護當事人合法利益的角度，平行訴訟是可取的，但是也有給國家的司法資源造成浪費，增加司法機關的負擔；就當事人而言，不僅表現為訴訟費用的增加，還要面臨各國判決的相互矛盾和沖突，無法成就有利判決的域外承認和執(zhí)行等。

（二）訴訟無門

相對于國際民事管轄權的積極沖突，現實中也大量存在訴訟無門的情況，即與某一國際民商事爭議相聯系的各國都不主張對該案件行使管轄權，致使當事人欲訴無門，無法獲得司法救濟。國際民事訴訟管轄權消極沖突的原因主要是立法上的空缺，換句話說，就是成文法系各國對某一國際民事糾紛沒有確定的而依據，而英美國家的“自由裁量”司法也否定對某一國際民事案件的受理。

二、對管轄權沖突的解決方法

（一）對于積極沖突的解決

對于管轄權積極沖突中的平行訴訟，各國針對平行訴訟的解決方法大體采用“一事不兩訴的原則”來應對。具體做法可以分為兩類：一是停止本國法院的訴訟，英美國家稱之為未決訴訟中止令方式，二是停止或限制外國訴訟，英美國家也稱之為禁訴命令方式。采用未決訴訟中止令方式的法院則最終將中止或停止本國法院的訴訟而繼續(xù)外國法院的訴訟；禁訴令方式則相反。

1.美國的實踐

一般情況下，美國法院以平行訴訟的先后順序作為采用中止令方式的必要條件，也就是說，只有當外國訴訟先于美國訴訟開始時，美國法院才會頒布未決訴訟中止令；但是，例外情況下，美國法院也可以對訴訟在先的本國訴訟實施中止令制度以支持外國訴訟。

未決訴訟中止令的實施更多的依賴法官的自由裁量權，考慮的因素主要有：（1）國際禮讓原則；（2）替代法院（外國法院）實施救濟的充分性；（3）司法效率的促進；（4）內外國訴訟中當事人及爭議事項的一致性；（5）替代法院（外國法院）及時處理爭議的可能性；（6）當事人、律師以及證人的方便程度；（7）中止訴訟可能產生的歧視等。

美國司法實踐在下列情況下禁訴令：（1）在預期的美國訴訟中占有優(yōu)勢的一方當事人可以要求禁訴令，以阻止處于劣勢的對方當事人在外國法國法院就同一爭議事項再行起訴；（2）美國法院訴訟的一方當事人為阻止對方當事人在外國法院進行有關同一爭議的未決訴訟或預期訴訟而要求禁訴令；（3）如果在兩國法院提出相關但不相同的訴訟請求，一方當事人為了將訴訟合并在他選擇的法院進行，可要求禁訴令；（4）法院可反禁訴令，以阻止一方當事人為反對在本院進行的訴訟而在外國法院取得一項禁訴令。

2.英國的實踐

在英國，未決訴訟令的實施也有賴于法官的自由裁量權，考慮的因素有：（1）原告是否可在另一國法院獲得充分救濟；（2）中止訴訟是否可緩和重復訴訟；（3）是否可防止對被告的羞辱；（4）被告能夠以事實證明確有煩擾，繼續(xù)進行兩個訴訟是壓抑或令人難堪的；（5）平行訴訟中的一個訴訟已對當事人之間的爭議具有一定影響力等。

作為1968年《布魯塞爾公約》和《盧迦諾公約》的成員國，當平行訴訟發(fā)生在該公約成員國之間時，英國法院只能援引公約第21條規(guī)定，以各國法院受訴時間的前后順序來確定管轄法院。

（二）對于消極沖突的解決

協議管轄可以在爭議發(fā)生之前或爭議發(fā)生之后達成，它的效力之一就是創(chuàng)設法院的管轄權，使得原本無管轄權的法院可以由此協議而獲得管轄權限；效力之二，可以排除法院管轄權，使得具有管轄權的法院喪失管轄權。協議管轄的兩個效力是兩個矛盾的關系，如果各國都肯定協議管轄的排除效力，那么協議管轄的效力一和效力二同時產生作用，即使本無管轄權的法院獲得管轄權而原本享有管轄權的法院喪失管轄權，其理想的結果就是不會存在管轄權的爭奪和沖突。

1968年《布魯塞爾公約》和1988年《盧迦諾公約》都肯定了協議管轄，該公約關于協議管轄的條紋只有第17條和第18條，其中第17條專門地規(guī)定了協議管轄的形式和效力，并又涉及公約其他條文；第18條規(guī)定了默示協議管轄：

（1）協議管轄事項的限制：按照公約第一條規(guī)定，協議管轄不適用于：a.自然人的身份或能力，夫妻財產制遺囑或繼承；b.破產、清償協議及其他類似程序；c.社會保障；d.仲裁。

（2）管轄協議形式的限制：要求書面協議或有書面證明的口頭協議；或以雙方當事人業(yè)已確立的形式作成；或在國際貿易或商務中，以雙方意識到的或應當意識到的慣常形式作成；此類交易或商務中，這種慣常形式為這種特定交易或商務合同的當事人所熟知或一貫遵守。

（3）管轄協議不得違反締約國法院專屬管轄權的規(guī)定。

三、中國處理涉外民事案件管轄權的實踐

（一）中國處理涉外民事案件管轄權沖突的幾種方式：

1.平行訴訟

我國立法中對平行訴訟沒有作出規(guī)定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第306 條肯定了“對抗訴訟”的存在，而《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第10 條全面肯定了“平行訴訟”，且措辭較為靈活，即“我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據案件具體情況決定。外國法院判決已經被我國法院承認和執(zhí)行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理。”因此，在平行訴訟造成管轄權沖突不可避免的情況下，人民法院在強調國家主權的同時，應適當地采用“一事不再理”原則，承認外國法院的訴訟效力，并考慮到有利于判決的執(zhí)行等因素。

具體言之，對于“對抗訴訟”，人民法院經司法審查后，一般應予受理，且不得承認和執(zhí)行外國法院的判決。對于“重復訴訟”，應根據不同情況區(qū)別對待。對于當事人已在外國法院起訴而正在進行中的案件，再到我國法院起訴的，應按“一事不再理”原則不予受理。對于當事人在外國法院起訴后獲得勝訴，但判決在該國得不到執(zhí)行，再就同案向我國法院起訴的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應當允許當事人再行起訴。

2.不方便法院原則

我國在立法上沒有規(guī)定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。但在司法實踐中，已有這方面的案例，例如，趙碧琰確認產權案 。該案為一起國際財產詐騙侵權案，涉訟的財產位于日本，主要詐騙人也在日本，而原告在中國，有些證據和證人也在中國，某些詐騙人還在中國被捕。但是對于該案件的管轄，中國法院并沒有“爭奪”，而是認為，從傳訊證人、搜集證據等方面看，日本法院受理對當事人更為方便，因而不予受理。因此，為了恰當地保護當事人的正當權益，并提高司法效率，最高人民法院可通過司法解釋明確規(guī)定不方便法院原則?！兜诙稳珖嫱馍淌潞Ｊ聦徟泄ぷ鲿h紀要》第11 條“我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴?！安环奖惴ㄔ涸瓌t”的適用應符合下列條件：(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受理案件的我國法院對案件享有管轄權；(3)當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；(4)案件不屬于我國法院專屬管轄；(5)案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便?！币褜Υ俗髁丝隙?。當然，“不方便法院原則”的適用應符合以下條件：被告提出請求或者提出管轄異議而受案。

法院認為可以考慮適用該原則；受案的我國法院對案件享有管轄權；當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；案件不屬于我國法院專屬管轄；案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國且不適用我國法律，我國法院若受案在認定事實和適用法律方面存在重大困難；外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更為方便。

3.適當地建立必要管轄權

有關國際民事案件管轄權的消極沖突，我國應適當地建立必要管轄權。雖然我國在立法上沒有明確建立必要管轄權，但是從最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第13 條和第14 條分別有如下規(guī)定：“在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。”“在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。”可以看出，我國在該條司法解釋中采用了必要管轄權的原則，保護了我國公民的權益，又避免了消極沖突。是一個很好的例子，我國應該考慮夸大必要管轄權的涵蓋范圍，不僅限于離婚領域，更多地適用于民商事其他的領域。 參考文獻

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徐卉著：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，中國政法大學出版社2001年版，第6頁。

劉力著：《國際民事訴訟管轄權研究》，中國法制出版社2004年版，第153頁。

劉力著《國際民事訴訟管轄權研究》，中國法制出版社2004年版，第258-259頁。

篇5

中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）02－0224－02

“案例教學法”，又稱為“蘇格拉底教學法”，在美國有一百多年歷史。一般認為是由美國哈佛大學法學院前院長克里斯托弗?哥倫布?朗代爾于1870年前后首創(chuàng)的。朗代爾之后的美國法學院把案例教學法作為法學教育的基礎，學生主要通過閱讀根據上訴法院裁決編寫的案例教科書來學習法律。我國普通高校的法律院系，在20世紀80年代中期引入法學案例教學法。2000年電大法學開展教育試點以來，網上法學案例教學法以其特有的優(yōu)勢受到電大法學教師的青睞。但有些教師在網上法學案例教學實踐環(huán)節(jié)中陷入認識誤區(qū)，削弱了案例教學法應有的功效。鑒于此，本文結合自己的實踐，談談網上法學案例教學法的理論與實踐若干問題。

一、網上法學案例教學與傳統案例教學的區(qū)別

網上法學案例教學法的概念，尚無權威的大家認可的定義。筆者以為，它是指在基于網絡環(huán)境的法學教學中，教師結合具體的教學目的，組織、引導學生對某些網上的真實案例或虛擬案例進行分析、討論，理解和掌握案例中的法律規(guī)范和法律精神，以提高學生綜合運用所學法律知識和其他相關知識解決實際問題能力的一種教學方法。根據網上案例教學法在電大普遍采用的形式看，主要具有三個特點：一是建立了網上案例教學的支持系統，包括法學課程的案例資源庫，相關課程法律知識準備：（1）課程專題理論知識介紹；（2）相關法律法規(guī)選編；（3）類似案例的專家點評。二是組建網絡學習小組，網上案例討論方式多樣化：利用網上電子公告牌系統、在線聊天系統、電子郵件、視頻會議等信息技術來實現。三是設計了網上案例討論的評價功能：（1）討論區(qū)的功能設置――身份識別功能，點評和回復功能，記錄功能；（2）網上案例教學的考核方式――①學生互評，②教師測評，③綜合評價。

網上案例教學法與課堂案例教學法相比，存在以下較大不同。

1.教師與學生教學空間方位的不同。案例教學中的案例呈現、學生自學活動與小組討論、教學交互、案例分析報告及評價等活動，前者是在虛擬的網上遠程進行；后者是在現實的教室面對面進行。

2.案例教學設計上不同。案例教學內容設計上不同：網上教學案例的設計，教師要考慮案例的交互功能和監(jiān)督檢測功能；課堂案例教學教師利用案例創(chuàng)設問題情境后，教師用語言和肢體語言監(jiān)督評價學生的學習活動。

3.學生利用的案例資源和教學活動的時間不同。前者案例及輔助資源豐富，討論的時間靈活，可以實時或異時；后者案例資源十分有限，討論時間一般利用1課時。

4.教師對整個教學活動的控制方式和程度不同，師生之間的角色關系多樣化。網上案例教學中，教學全過程由教師潛在操控，操控的力度有限，學生是學習的主體，教師既是指導者又是協作伙伴、又是學生的多重角色。課堂案例教學當中，提倡教師的主導作用、學生的主體作用，教師在整個教學活動當中的角色主要還是一個指導者。由于師生面對面進行教學活動，教師很難在其中扮演學習伙伴或學習者的身份。

二、網上法學案例教學的理論基礎

這方面學者研究的較少。筆者認為，網上法學案例教學的理論基礎至少有三方面。

1.法學知識基礎。法學適應科學，法學的實踐與發(fā)展為案例教學不斷提供豐富的教學資源。案例教學需要借助完整的事件，在教學中鼓勵學生獨立思考，提出合理的解決方案，這些都與法學的特征相符合，所以說，法學為案例教學提供了素材，而案例教學又為法學教學提供了一種適宜的教學方式。

2.教育學基礎。范例教學理論基礎：在教師的啟發(fā)和輔助下，學生借助精選出來的典型例子主動地掌握知識、能力、情感、態(tài)度和價值觀；教學要突出重點，忽略細節(jié)，重點的知識就是范例；案例教學引入了范例教學中利用典型例子組織教學的方法，同時又部分采納了關于范例教學目標的觀點。情景教學理論基礎：學生的學習活動自始至終都離不開由一定的物質因素和精神因素構成的外部環(huán)境，即學習活動所需要的情景，客觀的教學情景和學生自身的主動學習活動構成了學生發(fā)展的綜合因素。依此原理，案例教學一般選擇真實的情景，它所引發(fā)的問題、懸念等是激發(fā)內部動機，引起學生對理性思維嘗試的一種良好方法。

3.心理學基礎。這方面理論較多，如建構主義學習理論、教學交互理論、社會互動理論、信息加工理論、頓悟學習理論、學習遷移理論、認知彈性超文本理論等。這里只介紹兩種理論。

（1）遷移理論。遷移假設理論認為，一個人在解決問題過程中，會提出和檢驗一系列假設，形成一套解決問題的思考順序和假設范圍，由此形成的思考順序和假設范圍會遷移到以后類似問題的解決中。案例教學中，學生通過自學案例、分析案例和小組討論來尋找解決問題的辦法，這一過程就是運用原有的法學理論知識形成對案例中問題的解決辦法的假設過程。在這一過程中，學生將法理與實際問題結合而生成自己的親身經驗，同時逐步了解與掌握解決問題的一般步驟。促進遷移的情景相似原理認為，學習的情景與日后運用所學內容的實際情況相類似，有助于學習遷移，即創(chuàng)設與應用情景相似的學習情景有利于學習遷移。法學案例一般源于判例或現實，與學生將來法律事務工作中要面臨的情景具有相當強的相似性，能使學生在案例學習中獲得的知識與經驗有效地發(fā)生遷移。

（2）認知彈性超文本理論。該理論創(chuàng)立者斯皮諾等人認為，學習劃分為三大類型：適用于初學者的導論式學習、高級知識的獲得和專業(yè)知識與技能的學習，后兩類知識與技能要求學習者通過知識表征的建構掌握概念的復雜性與跨越案例的變化性，使認知具有更大的彈性與靈活性；具有非線性的認知彈性超文本是適用于這兩類學習的最佳媒體。網上案例的設計就是一種將案例相關內容鑲嵌在相關的上下文或背景中的認知彈性超文本，以克服法理的抽象性并有助于對復雜法理的理解與掌握。

三、網上法學案例教學法的實踐――民法學案例教學為例

網上法學案例教學模式可表述為：教師利用網絡平臺案例教學活動任務，提供教學案例――對學生進行網上分組――教師有針對性選擇類似案例網上點撥輔導――學生網上獨立閱讀案例，積極思考，初步分析并提交自己案例分析報告――小組成員利用網絡活動區(qū)展開討論活動，由組長和組員在網上共同修改整理，形成小組主報告――各小組之間對主報告進行互評，教師給予教學評定。簡言之：提供網絡案例――網上分組――教師輔導――自主探索――小組協作學習――師生評價等教學環(huán)節(jié)。這期間，網絡案例選擇與問題設計是關鍵。

從案例與法學理論關系看，網上法學案例可設計為兩種類型：一是從例到理型，即引導學生運用法律案例，經過自學與合作，尋找某科法律知識形成規(guī)律，發(fā)現基本概念并運用掌握的法理和概念去解決實際法律問題；二是從理到例型，即給出法學基本概念，啟發(fā)學生運用法學基本概念，以例釋理，以例證理，從而獲得解決實際問題的能力。

從教學過程看，網上案例大體上可以分為三個階段：導學階段、知識能力形成階段和鞏固階段。對于某一學科如民法學的知識體系來講，運用法學案例教學法時，也應當根據三個不同階段，設計、選擇和運用三種不同功能的案例。以《民法學》“第三章民事法律關系”為例，談談三階段的網絡案例設計與運用。案例設計應具有典型性、新穎性、綜合性、趣味性。

1.網絡導學階段的案例設計與運用。該階段最顯著的特點是啟發(fā)性，設計只有一個知識點（基本概念）的單一案例，問題不宜太多太深，不要求過多地分析，點到即可。從例到理型來設計如何理解“民事法律關系”的案例，在案例背景資料庫中可以鏈接類似案例分析實例。

例1，甲與乙婚后無生育，于1937年收養(yǎng)丙為女，1938年甲又與丁結婚，生有一子一女，他們共同生活。1956年丙結婚，養(yǎng)父母買了一幢四室一廳的房屋作為結婚禮物送給她，房契上寫明買主為丙。丙與養(yǎng)父母關系一直很好。1968年與1970年養(yǎng)父母相繼去世。1979年落實政策，返還1966年甲被抄家的物品折合人民幣15萬元和一處房產。丙得知后，要求共同繼承遺產，因丁及其子女拒絕而引訟。問題：1.什么是民事法律關系？本案中涉及哪些民事法律關系？2.哪些是財產關系，哪些是人身關系？

2.知識能力形成階段案例設計與運用。該階段的任務是使學生全面學習第三章重點內容，突破難點，掌握重點。案例設計采用多知識點的特殊綜合案例，特殊在把第三章的五項內容綜合在一個案例中?？梢栽O計兩類案例：一類是法院判例，用已審結的判例中判決結果和依據，作為學生印證所學理論的依據；一類是有爭議的研究性案例，讓學生在教師指導下運用所學理論分析解決案例所涉及到的法律問題。

3.知識能力鞏固階段案例設計與運用。該階段的任務是鞏固復習，查漏補缺。當第三章學習完后，為了鞏固學習、檢驗學習水平，可以設計一般綜合案例，把民事法律關系一章的內容與已經學過的其它章節(jié)或其他學科如民事訴訟法知識綜合設計，具有一定的復雜性和難度，要求學生綜合運用所學法理和相關法律規(guī)定解決實際法律問題。

總之，在法學教學中廣泛采用網上案例教學法，既充分調動學生學習的積極性，也提高了學生法律實踐能力和探索、合作、創(chuàng)新能力，是提高遠程教學質量，培養(yǎng)法學應用型人才的一種有效的方法。

參考文獻：

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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

2011年中央政法委和教育部啟動“卓越法律人才計劃”，其以提高法律人才的實踐能力為重點，這一重大舉措對法學案例教學的改革提出了緊迫的要求。有鑒于此，筆者結合自己的教學實踐對新形勢下的法學案例教學作以下淺談，以商榷于同仁。

1 新形勢下法學案例教學的意義

時下多數學者認為，法學教育，特別是本科教育應以素質教育為基礎，并與職業(yè)能力教育相結合。但長期以來我國的法學教育對素質教育重視有加，而對學生的法律職業(yè)能力培養(yǎng)關注不足。自從實行統一司法考試以來，法律資格的取得與大學法學教育之間聯系較為疏遠的不正常狀況已經得以改觀，但從目前司法考試的內容和考試方式來看，我國的法學教育與司法考試在不少方面是脫節(jié)的。司法考試是選拔法律實務人才的考試，而我國的法學教育多年來秉承知識傳授的傳統，不僅所開設的課程偏重于理論，而且不少教師在觀念上也認為司法實務只是個實際操作問題，很容易掌握，無需在大學課堂上專門教授。另外，從法律認知規(guī)律來看，案例教學也不可或缺。法律規(guī)定源于生活，是對生活中的實際案例的歸納和提煉，法律調整的基本過程是從個別調整到一般調整。由此，學習法律就不能只是講授抽象的法理和法條，還應當遵循由抽象到具體的思考過程，其具體體現就是“把法律還原為生活案例的”的案例教學法。有鑒于此，卓越法律人才計劃將其主要任務定位于：培養(yǎng)應用型、復合型法律職業(yè)人才。在具體舉措方面，提出要加大實踐教學比重，搞好案例教學。

2法學案例教學的理念

關于案例教學法的理念，有學者認為可以使用三角形來表示：“以學生為中心”是一種主體觀和師生觀，為三角形的底，“知識與能力并重”是一種人才觀，“開拓與創(chuàng)新”則為一種人格觀，二者均為三角形的腰，而由三條邊線組成的面則是學生在專業(yè)上的自主與持續(xù)發(fā)展，這是案例教學法理念的最高價值。對此，筆者深為贊同，但認為應將人格觀中的開拓與創(chuàng)新納入人才觀，因為開拓與創(chuàng)新是新時代人才觀的核心內容。另外，應將“平等和尊重”作為人格觀列入。

2.1主體觀和人格觀

與傳統的講授式教學法不同，案例教學法認為學生具有建構知識的無限潛力，故而在教學過程中注意充分調動學生的主觀能動性，實現了從教師中心向學生中心的轉換。

在案例教學中，教師應當是學生學習動機的激發(fā)者、引導者和咨詢者，這些角色應當貫穿于教學全過程。在案例的呈現環(huán)節(jié)，教師要為學生提供一個能激發(fā)學習熱情的教學情景，并向學生呈現雙方當事人對抗性的觀點以及法官們就該案處理的觀點分歧。而在問題環(huán)節(jié)，教師不僅要向學生提問，更要引導學生自己提問題，為此，教師應當有針對性地提出能夠激發(fā)學生從更深層面探求知識的興趣的問題，并通過誘導、賞識等方式，循序漸進地啟發(fā)學生自主學習。在思與行環(huán)節(jié)，教師應當鼓勵學生大膽實際操作，邊想邊做，邊做邊學，像律師那樣思考，像學者那樣鉆研，從實踐中尋求解決問題的方案和依據，從討論中或辯論中相互學習，發(fā)現新知。在評價環(huán)節(jié)，教師應當鼓勵學生針對當事人的不同觀點與理由、裁判的正確性與合理性以及教師和學生提出的觀點及解決問題的方法的正確性和合理性，結合案情，從立法和法理角度進行評判。在此環(huán)節(jié)，教師應“放下姿態(tài)”，從評判者走向咨詢者，作為“學習共同體”中的平等一員，積極尋求與學生平等、自由地進行討論、交流和辯論。由此，也就實現了教師和學生在真理面前相互平等及在探索真理的過程中應當相互尊重的人格觀，這對于培養(yǎng)健全的公民人格有著重要意義。

2.2人才觀：以創(chuàng)新性為中心

案例教學法的理念來自蘇格拉底的辯證說和蘭德爾的推理說，辯證說重視邏輯推理和辨證思考的過程，要求學生對任何問題都要作深入細致的分析，而非人云亦云。而按照蘭德爾的推理說，如果學生學會了如何進行法律分析，那么即使他不去記憶具體法律條文，也同樣能夠運用法律推理能力理解他所不熟悉的法律。在這兩種學說指導下建構的案例教學法究其實質，是在教師的精心設計和指導下，使用典型案例，循循善誘地將學生帶入或真實或虛擬的案例，并讓其承擔一定的法律職業(yè)角色，引導學生自主探究，以提高學生分析和解決實際問題的能力。這個教學過程由兩方面的過程所組成，一是將抽象的法學理論知識的傳授融入法律案例之中，使學生在共同分析、討論教學案例的過程中，不知不覺地獲取法學原理和知識，另一是通過對法律案例的剖析和追問，使學生養(yǎng)成反思的習慣并不斷提高反思的技能，發(fā)展和提高學生解決實際問題的能力。

案例教學為學生開拓與創(chuàng)新人格品質的發(fā)展提供了廣闊的空間和實現的現實途徑。首先，在案例教學中，教師與學生身份平等，共同置身于一個論戰(zhàn)的場域之中，現實生活中的身份差異在這兒消失了，參與者都圍繞著一個共同的論題自由思考、平等辯駁，而一個自由、民主、平等的人際氛圍是創(chuàng)新的首要前提。其次，學生在教師的啟發(fā)和鼓勵下，積極主動地重新組織其既有的經驗和知識，綜合運用形象與抽象、收斂與發(fā)散等不同思維形式，自主、批判、創(chuàng)造性地分析問題，努力尋求問題的解決方式或者選擇出最佳的解決方案。這一過程就是學生積極面對挑戰(zhàn)，不斷開拓進取，創(chuàng)造性思維被激發(fā)，創(chuàng)造性潛能被開發(fā)，創(chuàng)造精神得以養(yǎng)成的過程。

3法學案例教學的過程和方法

3.1典型案例的準備

案例是案例教學的基本素材，其選取至為關鍵。根據中國專業(yè)學位教學案例庫中心法律碩士分中心近期編寫的《法律碩士研究生教學案例編寫要求》，案例的基本要求有：第一，案例應當以近三年發(fā)生的真實案例為基礎進行編寫；第二，案例應以培養(yǎng)學生的實踐能力和執(zhí)業(yè)技巧為導向，便于模擬實務操作；第三，案例應當有明確的所屬板塊，即是刑事、民事實務還是行政或非訟實務，并具有明確的教學目的；第四，案例應當明確描述案情和證據，不能過于復雜，但也不宜過于簡單；第五，案例不要預設案件處理結果；第六，案例的篇幅應適中；第七，案例的教學時數應適中。筆者以為，就案例的選取除了應當遵循近期性這一要求外，還應當遵循下列原則：第一，典型性原則，典型性的衡量標準一是其涵蓋的法律信息能夠充分體現某一法學原理和知識，二是在教學法上符合教學規(guī)律，能夠使學生通過某一案例切實掌握所講理論、知識及技能。第二，針對性，即要以擬講授的知識為中心來選取案例，使案例服務于講授的知識。第三，綜合性，即所選取的案例應當涉及盡可能多的法學理論和知識，不能一個案例對應于一個理論或知識點，要避免案例教學成為簡單的“以案說法”。第四，一定的疑難性，所選取的案例其答案不能一目了然，而是要具有一定的“模棱兩可”性，有深究的價值。選取到好的案例是案例教學成功的一半，故而教師平時應當多多留心，注意收集、積累案例，并對案例進行分析整理，做好分類，以為不同教學內容之用。此外，還可以考慮讓學生自己收集案例，以充分調動其學習積極性。

3.2案例教學的實施

在案例教學的實施環(huán)節(jié)，教師要做好引導工作。在具體方法上，可先由教師精心設計好一系列問題，問題應當具有啟發(fā)性和層次性，并由淺入深，環(huán)環(huán)相扣，然后教師圍繞問題引導學生逐步深入地進行分析和討論。為求討論取得良好效果，教師應當在課前要求學生復習相關法學理論和知識點、熟悉所涉及的法律法規(guī)條文，并在討論開始前向學生提示案情和問題的關鍵所在，必要時還應就如何運用法學理論和知識分析、判斷、論證具體問題作適當講解。案例運用的具體方法有案例講授法和課堂討論法。實踐證明，討論法更能激發(fā)學生學習的自主性和創(chuàng)造性，更受學生歡迎，教學效果也更好。因此，教師應當盡可能多地運用討論法組織案例教學。案例分析和討論結束后，教師應當及時組織學生進行總結，總結并非是簡單地給出問題的答案或案件處理結果，而應著重指出本次案例討論所解決的問題，解決問題的思路，討論的重點和難點，以及討論的得失，并指出今后的努力方向?？偨Y工作也應盡量讓學生來做，以培養(yǎng)其概括和抽象能力。在案例的討論過程中，教師應當盡量抱持中立立場，但另一方面教師也應當在必要的時候給學生適當的啟發(fā)。

3.3案例分析報告的撰寫

案例教學的最后一個環(huán)節(jié)是教師指導學生撰寫案例分析報告。這個階段十分重要，因為它是學生圍繞案例對法學理論和知識的整理和系統化工作，也是課程考核的重要一環(huán)。通過課堂的案例分析和討論，學生應當以書面形式對所討論的案例進行認真分析和總結，并將其外化為案例分析報告，這不僅可以使學生鞏固和提高所學理論、知識和技能，還可以提高學生的書面表達能力，并逐步培養(yǎng)其撰寫學術論文或法律實踐文書的技巧和能力。就案例分析報告的格式，筆者所任教的學校廣東財經大學有著統一的規(guī)定。但筆者以為，從案例教學的目標出發(fā)，報告的格式不宜強求統一，只要包括了案情介紹、案例的學理分析和證據分析、案例所涉法律法規(guī)、案例處理以及其他需要事項，如相關的學術文獻等，就可以了。

對學生撰寫的案例報告，教師應當及時進行批改，并做合理考核，然后適時向學生反饋。反饋這個環(huán)節(jié)不可或缺，但目前沒有得到應有的重視。

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篇7

[作者簡介]李曉攀（1979- ），女，河北保定人，河北司法警官職業(yè)學院，講師，主要從事民商法教學和研究。（河北 石家莊 050081）王靜（1980- ），女，河北廊坊人，河北師范大學在讀博士，河北司法警官職業(yè)學院，講師，主要從事行政法教學和研究。（河北 石家莊 050011）

[中圖分類號]g642.3 [文獻標識碼]a [文章編號]1004-3985（2013）21-0129-03

一、法律實訓課程概述

法學是一門應用性很強的學科，實踐教學是法學教育體系不可或缺的組成，也是培養(yǎng)高素質法律人才的需要。實踐教學的效果直接關系到法學人才培養(yǎng)目標的實現，從該意義上說，法學的實踐教學決定了整個法學教育的質量，決定了法學專業(yè)學生適應社會從事法律工作的能力。為此，加強法學教學的改革，創(chuàng)新與完善法學教學的實踐環(huán)節(jié)是擺在所有法學教育工作者面前的一個極為重要的課題。法律實訓課程教學模式的探求與創(chuàng)立就是法學實踐教學改革的主要內容之一。該課程主要教學目標是：通過開展法律實訓教學活動，培養(yǎng)學生的法律專業(yè)能力、法律方法能力和社會能力，使學生畢業(yè)后能迅速適應法律職業(yè)工作。①法律實訓的常見方法主要有：案件討論、辯論、審判觀摩、模擬法庭、法律診所等。由于法律實訓活動的仿真性、實踐性、自主性、靈活性很強，所以該種教學必須擁有科學的教學方法、系統的教學內容、優(yōu)秀而專業(yè)的教師隊伍、豐厚而充足的教學物質資源、適用而便利的教學場地等。當然，法律實訓教學盡管以實踐為主，并不意味著淡化理論教學的作用。實際上理論教學是實訓課的前提與保證。在實訓課的教學過程中，始終貫徹理論與實踐的有機結合。堅持在實訓過程中消化所學理論、驗證所學理論、創(chuàng)新所學理論，離開扎實的理論基礎和豐富的法律知識，僅僅依靠法律實訓是無法實現法學教育目的的。所以，法律實訓課并不是孤立的，它與法學理論教學密切相關，共同構成法學教學體系。

正因如此，在法學教學發(fā)達的國家或地區(qū)，法律實訓課成為法學專業(yè)學生的必修科目之一，在整個教學過程中，占有十分重要的地位。當然，法律實訓課的稱謂并不一致，有的稱為法律診所，有的稱為法律實踐。其中，以法律診所為代表。診所式法學教學，早在20世紀60年代興起于美國法學院，它仿效醫(yī)學院培養(yǎng)醫(yī)生的方法由法學院具有律師執(zhí)照的教師充當“醫(yī)生”，學生跟隨教師辦案。現在，拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭等國家和地區(qū)的法律院校普遍開展了診所式教學。②我國自1992年開始也嘗試開設了這一課程，目前開展診所式法學教學的學校主要有武漢大學、北京大學、中國人民大學、中山大學、清華大學等高等院校。由于診所式教學主要以辦理具體案件為主，這種教學模式要求具備法律職業(yè)資格的人員擔當教師，這就從某種程度上限制了這種教學模式的普及。為了彌補該教學模式的缺陷，有必要拓展實踐教學的路徑，創(chuàng)新實踐教學的模式，法律實訓課程就應運而生了。該教學模式更加寬泛和靈活，成為當前我國許多法學院校普遍重視的教學方式。這種教學既包括診所式教學，又不拘泥于診所式教學，而是利用課內理論教學、課外實訓教學的模式，場所相對靈活地完成學生實踐能力的培養(yǎng)。

二、法律實訓課程的課堂教學模式研究

（一）教學內容的設計

由于法律實訓課程是一個以系統化的法律實踐活動為主要教學內容的科目，因此，其內容就始終圍繞著法律理論的實踐化而展開。具體包括：（1）民事法綜合實訓內容。該部分主要有：民法實訓，如債權人與債務人民事權利義務關系的確認；合同法實訓，如律師關于合同簽訂、公司設立與管理等方面的技能；律師在民事調解過程中的技能；民事訴訟法實訓，如民事訴訟過程中法官、律師等角色扮演過程的審判實訓。（2）刑事法綜合實

內容。該部分主要有：刑事實體法的實訓，如關于犯罪嫌疑人罪與非罪的認定訓練；刑事訴訟法實訓，如公訴、審判、辯護等能力的訓練。（3）行政復議與行政訴訟綜合實訓內容。該部分主要有：與審查行政復議案件的能力訓練；與審理行政訴訟案件的能力訓練。（4）仲裁法律事務綜合實訓內容。該部分主要包括律師與仲裁人員關于仲裁案件的實際操作能力的訓練。

（二）教學案例的選擇

法律實訓教學盡管具有很強的實踐性，但是這種實踐畢竟不同于非教學的實踐活動，實訓的目的是為了實現教學目的，是圍繞教學目標而展開的。因此，教學案例的選擇極為重要。在選擇教學案例時必須符合以下幾個方面的要求：一是案例要精，所謂精，就是具有典型的代表性，是諸多案例中經過認真遴選、甄別之后而確定的；二是具有針對性，所選擇的案例必須針對教學的進度和具體教學目的，本著循序漸進的原則，不能將復雜疑難的案件放置在實訓教學的初級階段，也不能把綜合類案例放置在單一的教學環(huán)節(jié)之中；三是案例要準，所謂準，就是案例的選擇要準確，具有法律爭議性的案件少選或不選，因為學生法律知識和法學理論還不豐厚，對問題的理解能力還不能適應疑難案件的處理，一旦把存在法律爭議的案件作為教學實訓內容，容易導致學生的盲目，會產生事倍功半的后果；四是要新，所謂新，就是選擇與新頒布的法律規(guī)范相適應的案件，這樣有助于學生對新法的理解，培養(yǎng)他們前瞻性的思維能力。

總之，案件的選擇要服務于教學、有助于法律職業(yè)人才的培養(yǎng)，要堅持選擇的科學性和合理性，要遵循基本的教學規(guī)律，由易到難、由簡到繁、由單一訓練到綜合訓練。為此，在案件選擇時一定要“把法學理論知識轉化為法律職業(yè)技能”作為總理念，把有助于社會主義法律人才的培養(yǎng)作為總目標。（三）教學模式的探索

法律實訓教學不同于法學理論教學，其模式的形成與選擇必須有助于教學目的的實現。我們主張在教學模式的選擇上應當注意以下幾個問題：

1.教學方法上，注重分層遞進教學法的運用。分層遞進教學是根據心理學家維果茨基的最近發(fā)展區(qū)理論而創(chuàng)造性提出的一種全新教學策略。在法律實訓教學過程中，要有區(qū)分地為不同層次的學生設置不同的實訓目標，給予不同的教學內容，以求每位同學都能夠獲得最大程度的進步。具體說，既要有基礎性目標和設計，也要有創(chuàng)新性目標和設計。

基礎性目標的實訓，要求所有學生都必須參加，認真觀摩實訓，積極參與實訓的實際過程，真實地扮演實訓角色，使他們親自體會“真刀實槍”的法律實務活動。

創(chuàng)新性目標的實訓，鼓勵一些基礎知識牢固、基本技能扎實、擁有創(chuàng)新實力的學生參加。為了確保創(chuàng)新性目標的實現，所選擇實訓案例要具有代表性、綜合性和社會影響力，具有一定的理論深度，甚至帶有某些理論爭議，特別是近年來社會實踐中出現的典型案例。這樣不僅能夠考察學生的法律知識水平，而且還有助于學生思維空間的拓展，成為學生綜合能力和設計能力的檢閱平臺。

2.教學內容上，注重模塊教學的運用。所謂模塊教學，就是指以培養(yǎng)學生法律職業(yè)能力（尤其是實際操作能力）為目的，將每一門法律專業(yè)課作為一個單項實訓模塊，而將兩個或兩個以上相關專業(yè)課組成一個綜合實訓模塊，按照先單項實訓模塊后綜合實訓模塊的順序開展實訓教學活動。③

3.教學模式的遴選，采取以基地建設為主、課堂（如模擬法庭等）實訓為輔的教學模式。具體說，在進一步完善校內實訓基地教學體系的同時，積極開展校外實訓基地的建設工作。因為，校外基地能夠給學生提供一個真實的職業(yè)環(huán)境，是一個讓學生的各項法律專業(yè)基本技能得到綜合訓練的場所，是將理論運用到實踐、將知識轉變?yōu)槟芰Φ膶嵺`平臺。④

三、法律實訓課程的模擬實訓研究

（一）師資隊伍的建設

法律實訓教學涉及的學科十分廣泛，實踐性十分強，對指導教師的知識水平和執(zhí)業(yè)能力的要求相當高。因此，為了圓滿實現法律實訓課程的教學目的，必須建設一支理論知識和業(yè)務能力均過硬的師資隊伍。由于目前法律職業(yè)院校教師很少接觸法律實務，這樣就為法律實訓課程的教學帶來了困難。為此，我們建議：（1）鼓勵法律高等職業(yè)院校的教師兼職從事法律實務，尤其要求他們獲取司法資格。（2）嘗試聘請法律工作部門的實務人員，如法官、檢察官、律師做學校的兼職教

師或學生的實踐導師。（3）嘗試推行高等職業(yè)教師與法律工作者的交流輪崗。據此，培養(yǎng)一支素質高、業(yè)務強的法律實訓教學的師資隊伍。

（二）模擬場館及道具的配置

模擬場館及道具是校內法律實訓教學的硬件保證。實訓教學離不開活生生的場地和教學道具，否則，就無法給學生以真實的感覺，滿足不了實訓教學的需求。這些場館與道具具體包括：法律實訓音像庫的建立，模擬法庭實驗室的建立，法律職業(yè)人員的職業(yè)服裝、國徽、法錘、音響設備等，偵查實驗室的建立，以及打印機、多媒體、網絡設備、投影儀等基本教學設備。

（三）模擬實訓的組織與指導

由于模擬實訓的仿真性特點，要求指導教師認真組織、細致指導，否則，實訓既不能實現預定的教學目的，相反還可能演變?yōu)橐粓鲷[劇。在模擬教學上，教師可以按照下列環(huán)節(jié)組織教學：首先，分組與角色安排。模擬實訓的一個重要環(huán)節(jié)就是將參加實訓的學生進行合理分組并適當安排他們所模擬的角色。如，在刑事模擬法庭中，應當把學生劃分為四組：審判組、公訴組、辯護組和綜合組（被告人、被害人、證人、鑒定人、法警等其他訴訟參與人）。⑤在分組時，指導教師一定要注重主要角色的安排，給他們示范、耐心講解不同角色的地位與職責。其次，模擬實訓的教學方法。以刑事模擬法庭為例，實訓教學法主要有：課堂講授指導法、課堂討論法、錄像播放評講法、真實案件庭審觀摩及評講法、模擬法庭庭審現場指導法。實訓教學中，多種教學方法的綜合運用常會取得良好的教學效果。第三，教學工具和教學資料的準備和運用。以模擬法庭為例，實訓教學應事先準備以下教學工具：電視機和dvd機、攝像機、實訓教學用的音像光盤等。最后，實訓項目的選用。實訓項目就是指模擬實訓活動的實訓課題。 一項實訓課題要安排合理的課時，如民事法綜合實訓課程，一般安排72課時，而一個具體的民事訴訟案件的模擬法庭實訓的教學活動安排8～12課時。課時的安排要根據課題的內容而定。

在實訓教學指導上，應注意教學環(huán)節(jié)。以刑事模擬法庭為例：（1）閱卷方法及閱卷筆錄制作的指導；（2）與具體案件卷宗相關的法律知識的回顧與講解；（3）模擬角色工作職責、工作流程、工作技巧的指導；（4）模擬法庭的課堂討論指導；（5）法律文書及庭審材料寫作的指導；（6）模擬法庭的實訓指導；（7）分析總結。

四、法律實訓課程的基地實習模式研究

（一）實習基地的建設

實習基地的選擇要有助于學生實踐能力的培養(yǎng)。由于在訴訟活動中，檢察官、法官、律師等法律職業(yè)技能都能夠得到很好的體現，所以法律實訓基地以法院為宜。

在基地建設上，學校有必要投入一定的人力、物力、財力，實行學生集中管理，法律教師跟隨到位，聘請法官作為實踐指導教師，建立相應的教學要求和評價指標。

實習基地的教學要制定具體的教學目的。如法律專業(yè)能力的培養(yǎng)、法律方法能力的培養(yǎng)、社會適應能力的訓練等。

具體的基地建設要圍繞以下兩個方面展開：一是基地的硬件建設，如宿舍、食堂等生活場所，以及教室、討論室、法律資料、多媒體等教學場所與設備等；二是基地的軟件建設，包括思維引導、政策、制度、指導人員的實際操作和管理水平等。

基地教學的開展。首先，做好實訓教學的前期準備。如建立實訓機構，確定實訓師資，進行參訓學生的選拔。其次，實訓的實施，包括分組、生活等事務的具體落實，開訓儀式，參訓學生與實踐指導教師的見面，實訓制度的學習與貫徹。再次，總結評估。（二）實習內容的選擇

實習內容應當與理論教學相適應，讓學生切實感覺自己所學正是實踐所用。因此，內容的選擇既要有助于理論的實踐轉化，又要有助于學生實踐能力的提高。同時為了學生全面掌握法律技能，對于多個實習內容要定期進行互換，避免學生掌握法律實訓技能的單一性，使學生全面了解法律事務。

（三）實習的指導與考核

1.實習指導。實習指導采取理論教師與實踐導師相結合、隨時指導與階段指導相結合、單獨指導與集中指導相結合的辦法。

2.實習考核。實訓結束后，應當依照教學目的以及事先制定的考核評估辦法，組織各項工作的考核評估，考核評估的內容包括：（1）對理論指導教師和實踐指導教師的評估。（2）對學生進行考評。

考核的方法是：分小組進行交流，各小組根據

組員的心得形成小組報告，提交實訓報告，學生與理論教師以書面的形式作出，實踐教師用口頭的方式進行。⑥實習結束后由學校和實習召開總結大會，由學生、理論教師、實踐教師分別進行總結，指出該期實習中學生遇到的問題及解決辦法，并提出建議，將實訓報告歸檔，為今后實訓課程的教學提供參考。

五、結語

法律實訓教學作為一個相對較新的教學模式在我國剛剛起步，它的實施還存在著許多外部體制和內部機制的障礙。如何建立一個適合我國當前的社會環(huán)境以及教學環(huán)境的法律實訓教學模式，是在培養(yǎng)法律職業(yè)人才過程中急需解決的問題，我們要在實踐中不斷摸索、總結經驗，建立一套完備的實訓教學體系。

[注釋]

①廣西政法管理干部學院課題組.法律實訓課程的創(chuàng)建與實踐[j].中國司法，2006（8）：104.

②畢惜茜.偵查專業(yè)實訓教學探索——以公安大學偵查專業(yè)模擬實訓教學為例[j].中國人民公安大學學報：自然科學版，2009（3）：92.

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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-008-01

日本民治維新時期，法律移植成功的要素，不僅在于其高超的技術，例如對移植對象的選擇、法律移植本土化的改革，也在于日本民族特有的國民性，及其當時所處的政治、經濟、文化環(huán)境。

一、日本的國民性分析及其對法律移植的影響

早在孟德斯鳩的專著《論法的精神》中，其既已設立了專章“法律和構成一個民族的一般精神、風俗與習慣的那些原則的關系”來闡述法律與國民性的關系。文章也試圖以此種方式闡述其之間的聯系。

（一）地理環(huán)境導致日本國民更具有憂患意識

自然主義思潮中的地理環(huán)境論是指地理環(huán)境是決定社會發(fā)展的重要因素之一，主要表現在地理環(huán)境、氣候、空間地理對人的體質、性格、國民性的影響。

日本地處亞歐大陸東端，四面環(huán)海，境內多山，四季分明，雨量較多。并地處太平洋火山帶上。由于此種獨特的地理位置，導致其國內資源短缺，火山、地震頻發(fā)。因而，日本國民具有強烈的憂患意識和集體主義意識。

（二）經濟制度使得日本國民善于效仿和繼受

日本的經濟屬于外向型產業(yè)，對他國依賴度較高，這使得其國民具有深刻的拿來主義，資源不夠時，將目光投向海外，是其一貫的選擇，在這種單向依賴關系中，日本國民崇拜權威，尊重強國，擅于繼受和效仿。民治維新初期，日本政治制度和法律制度效仿的對象本來源于法國，但經過一番考察，最終，日本政府選擇了普魯士德國。

（三）多元的文化導致日本國民的包容并蓄

日本的文化就猶如其國家的語言一般，乍看之下，有著濃重的中華文明的痕跡和近代西方文明的影響。深刻的打上了“舶來”的烙印。但是若你細細品讀，卻會發(fā)現這是完全不同的文字、完全不同的景象。來源中國漢字草書的平假名早已失去了其原有的讀音和意義，源自近代西方的語言發(fā)音也加入了日本獨有的發(fā)音特征和拼寫方式，一切取材于林的細枝末干不知何時已經重新組合，煥發(fā)了新的生機。這種文化的多樣性使得日本國民更容易接受新的知識，相較于傳統的中國更為包容并蓄。

二、民治維新中日本在法律移植對象上的選擇

在法律移植對象的選擇上，日本不僅派出官方考察團赴歐美各地進行實地考察，還著手翻譯西方各國法典，開辦法律學堂，以期對西方諸國有一個較為全面的了解，以此來客觀、理性的選擇更適合自我的法律移植對象。正如前文所述，大陸法系中的優(yōu)秀代表成為了日本法律移植的主要對象，但在發(fā)電編纂時，也海納百川，多方吸取經驗。例如《民治民法典》參考了歐洲十八國的民法典，《民治商法典》也吸收了英法商法典的精華，同時，保留了日本商業(yè)中的傳統習慣。這種多元的法律移植及廣泛的借鑒各個區(qū)域的法律制度，對日本近現代的法治進程有著極大的幫助。

三、民治維新時期日本法律移植及其本土化

法律移植的“本土化”，簡單說來，是指對“拿來”法律制度，經過修改，使其更為適應本國的的過程。民治維新時期，日本的法律移植更為注重本土化，與西方國家不同，日本深受儒家文化影響，長期以來，家族本位、恪守尊卑的精神占據社會主流地位。這種社會形態(tài)的不同，也導致了在法律適用上的不同。以當時“六法”中的民法典為例，以法國民法典為藍本的舊民法典（也叫保阿索納塔民法典）一經公布，即一石激起千層浪，引起了社會各界的廣泛討論。在最初主持者江藤新平“誤譯亦不妨，惟需速譯”的指導思想下，舊民法典基本上照搬自法國民法典，完全違背了日本原有的風俗民情、傳統習慣，尤其在家族法方面，忽略了日本所固有的以家族為本位的家族主義，而照搬了法國以婚姻為中心的個人主義的社會倫理法。也難怪其遭受各界評批，并最終導致實施流產。而與此相對應的“民治民法典”在舊民法典的基礎上，在家族法部分保留了大量的傳統習慣，具有濃厚封建色彩的家族制度被保留下來，“民治民法典”在財產權部分的時代性和家族法部分的封建性都與當時的日本社會環(huán)境高度貼合，因而，得以適應，對當時日本的法律制度和社會經濟都起到了正面的影響。其后頒布的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》也較好地適應了彼時的日本國情，至此，日本所移植到“六法”也成功的建立起來。

四、結語

最后，我們應該認識到，日本民治維新時期，之所以能夠取得法律移植的成功，一方面是日本國民性及當時所處的社會環(huán)境本身具有非常有利于法律移植到成功，另一方面日本總是能較好的將國外的法律文化、制度、技術與其自有的社會環(huán)境相融合。這給我國法制現代化的進程的帶來了莫大的啟迪。當前，我國應該秉著兼容并蓄的態(tài)度，虛懷若谷，引進外來法制，做好法律移植本土化，否則，法律在中國這個法律文化博大精深但又略顯傳統、保守的國度里，任何外來法制都必定難逃被拋棄的命運。

參考文獻：

[1]劉玉拴.日本國民性對中日關系的影響[M].遼寧，2011.

[2]邱思廣.關于法律移植過程中的幾個問題―以近代日本民治時期的法律改革為例[EB/OL].

[3]薛理雨.論日本近代的法律移植[EB/OL].

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了解學生的勞動法知識需求要實現經世致用這一勞動法課堂教學的基本理念，首先要了解學生的需求。既要了解學生目前的勞動法知識需求，又要替他們想到未來的勞動法知識需求。1．通過調查問卷、課堂互動等途徑了解學生的勞動法知識需求盡管老師在臺上講的都是知識，但是可能有些是學生并不需要的知識，相反，學生很想學到的一些知識，等到課程結束學生還沒有學到。這就是一種供需矛盾。怎么解決這種矛盾？沒有調查就沒有發(fā)言權，教師要通過調查問卷、課堂互動等途徑了解學生的知識需求，對于其中合理的知識需求，只要該知識能被本課程所包容或與本課程密切相關，都可以通過調整講課內容、講課進度等方式，在課堂上傳授給學生。2．替學生設身處地考慮當然，學生某種程度上也是短視的，他們可能只會看到眼前和不遠的將來的需求，比如學生打工如何維權、求職就業(yè)如何維權，而看不到更遠的或更廣泛的需求，比如工傷保險問題、女職工勞動保護問題以及農民工問題等。而且由于學識所限，很多問題他們根本也想不到那么深、那么廣，但是將來一旦遇到就會不知所措。所以，對于那些十分重要的勞動法知識，即便學生沒想到，教師也要講到。3．重視法科生的司法考試需求課堂上，一提到司法考試，法學專業(yè)的學生都聽得格外認真，作為司法考試的親歷者，教師將司法考試中勞動法的考核點和重點難點略加點撥，將有價值的歷年真題在課堂上提問，舉手之勞，學生卻受益匪淺。畢竟司法考試號稱“天下第一大考”，決定著多少法科生的前途命運，如果教師們在介紹A學說、B學說、C學說N學說的空閑，能針對司法考試多給出幾道斬釘截鐵的清爽“方劑”，可謂大快人心。

科學編制教學大綱了解了學生的知識需求，才能有的放矢地編制教學大綱。教學大綱不求事無巨細，但求宏觀上能大體把握教學內容和教學進度即可。那種一個教學大綱一旦訂死，講課必須嚴格執(zhí)行，不允許合理改動的做法，無異于作繭自縛、作法自斃。所謂“實踐出真知”，一個科學的教學大綱，要經過幾個學期、多名教師的教學實踐才能編纂出來。況且勞動法立法變動幅度之大，也不允許一成不變的教學大綱存在。具體到勞動法上，專業(yè)課的教學大綱應側重法學的理論體系性，從法學的視角循序漸進的展開。從勞動法的概述到勞動法律關系，這些重要的勞動法總論性質的知識必然要列入大綱于課程前期講授，而勞動合同、集體合同、工作時間與休息休假、工資、社會保險和職業(yè)福利、勞動爭議的處理與勞動監(jiān)督等勞動法分論性質的知識則逐一列入大綱，在課程中后期講授。而公選課勞動法的教學大綱，更側重于實用性，把各類實用的勞動法律知識按照一個基本的邏輯脈絡大體串連起來即可。筆者講授的公選課勞動法的大綱正是基于此種考慮設計的，基本結構是：第一章——大學生勤工儉學和實習；第二章——求職與就業(yè)；第三章——勞動合同；第四章——集體合同；第五章——勞動紀律；第六章——工時、休假和工資制度；第七章——社會保險與職業(yè)福利；第八章——勞動爭議處理與勞動監(jiān)察。這個大綱還有待在教學實踐中繼續(xù)完善。

適當取舍講授內容1．教材內容與教學內容的取舍首先，教材力求體系的完整性，基本面面俱到，而教學有課時限制，不可能面面俱到。所以，舍棄那些相對于本課程教學理念不甚重要的內容和那些不適合課堂講授的內容是必須的。勞動法專業(yè)課的課堂教學，就完全可以舍棄或簡要介紹勞動法的歷史沿革，而對于現有立法概況就有必要稍加詳談。至于像職業(yè)培訓、職業(yè)安全衛(wèi)生、職業(yè)規(guī)則等內容，因為其中多涉及技術性規(guī)范，所以可以放在其他相關內容中原則性的講解即可。比如，職業(yè)培訓放在就業(yè)、勞動合同中分別提一下；職業(yè)安全衛(wèi)生放在工傷保險中講一下；職業(yè)規(guī)則結合勞動合同的解除和集體合同的簽訂講一講。而公選課勞動法，很多內容更不需要贅述。不但勞動法的歷史沿革不必講，勞動法律關系也大可省略。雖然法律關系幾乎被視為法學的生命，但是對外專業(yè)的學生而言卻是晦澀難懂的。勞動法律關系的主體、權利義務、客體在其他相關章節(jié)順便提及即可。2．講稿可以優(yōu)于教材教材，是學生課堂學習和課后復習的重要資料，但前提是它必須是一個好的教材。如果好教材一本難求，那么作為教師經驗和思想的積累的講稿就顯得至關重要。片面的要求任何課程的講解都要圍著教材展開，不但是教條的，還可能是有害的?；貧w到勞動法教學，首先優(yōu)質的教材不多。如果完全按照教材講解，某些內容很難讓人信服。比如有些教材的勞動法總論政治性過強而法學性欠缺，這不但與我國目前建立社會主義市場經濟的大背景不協調，而且新一代的大學生也很難贊同。這時候，教師將更為合理的理論引入課堂才是明智之舉。再比如，很多勞動法教材內容抽象理論說得多、具體規(guī)定說得少，學生看得似懂非懂。這個時候，教師就要下苦功，摸清現實的法律規(guī)定，給學生必要的點撥，否則，連教師都要耗費大量精力才理清的立法脈絡，要求學生去研究明白是不現實的。其次，為數不多的相對較好的教材，由于頻繁的立法、修法活動而內容大量過時，學生看這樣的教材就會被誤導。在新的、好的教材出版以前，講稿某種程度上起到了教材的功能。3．本課程與其他課程內容銜接的問題勞動法脫胎于民法，又跟行政法密切相關，而勞動關系與人事關系、公務員管理關系又密切相關，所以，講解勞動法過程中，必然會涉及民法、行政法等相關學科的相關知識。但是，對這類知識的講解一定要遵循聯系密切性原則加以取舍。對于專業(yè)課勞動法，筆者認為，至少在以下章節(jié)必須展開與其他法學知識的比較分析：（1）在勞動法律關系一章中要涉及與民法相關理論的比較分析，主要是民事法律關系、權利能力、行為能力的比較分析；勞務派遣法律關系中民事與勞動法律關系的區(qū)隔。（2）在勞動合同一章中會涉及諸如勞動合同與雇傭合同、勞務合同的關系的探討；勞動合同的私法自治與國家規(guī)制的探討；勞動合同成立與生效和普通民事合同成立與生效的區(qū)別與聯系的探討等。（3）在社會保險和職業(yè)福利一章，對于工傷保險的無過錯責任原則和雙賠問題的探討都涉及民法理論。（4）在勞動爭議處理與勞動監(jiān)察一章會涉及民事訴訟法和行政法、行政訴訟法的知識。對于公選課勞動法，基于外專業(yè)學生的法學素養(yǎng)，上面的（1）（2）（3）都沒必要講解。但是本著實用性的宗旨，有必要增加大學生打工、實習的法律問題、公務員法律關系、人事法律關系等這類非勞動法知識的講解。

篇10

中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)08-0062-03

在商業(yè)銀行不良資產處置工作中，經常會遇到已為本行債權設定抵押的財產(以下簡稱抵押物)被其他債權人申請法院先行查封、扣押的情況，特別是在抵押人對外負債較多的情況下，抵押物被其他債權人申請法院多輪查封的情況也較常見。實踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權人的優(yōu)先受償權不會造成實質不利影響，但會使抵押權人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權的順利實現。本文擬從債權銀行作為抵押權人的角度出發(fā)，具體分析抵押物被先行查封對債權銀行實現抵押權的影響，進而提出相關的對策建議，以期對債權銀行依法維護權益有所幫助。

一、抵押物被其他債權人先行查封對抵押權人實現抵押權的影響

(一)抵押物被先行查封不影響抵押權人的優(yōu)先受償權

關于抵押物能否被其他債權人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權效力的影響問題，最高人民法院《關于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)、《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)和《關于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)中做了明確規(guī)定?！睹裨V法意見》第102條規(guī)定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權”?！秷?zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權”?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?5條規(guī)定，“已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力”。從上述司法解釋的規(guī)定中可以看出：

第一，人民法院對抵押權人享有抵押權的資產，可以基于其他民事訴訟和執(zhí)行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時，依據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第28條的規(guī)定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。因此，抵押權人不能以資產已被設定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。

第二，抵押權人對抵押物的優(yōu)先受償權不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應當在抵押權人優(yōu)先受償后，其余額部分才可用于清償申請執(zhí)行人的普通債權。當然，抵押權不因查封而受影響需要滿足兩個條件。首先，抵押權的設定是在財產被采取查封、扣押等強制措施之前。[1]財產被查封、扣押后，按照法律規(guī)定不能再設定抵押權，自無優(yōu)先受償的可能性。其次，申請執(zhí)行人所享有的債權不屬于法律規(guī)定的優(yōu)先于抵押權受償的債權。如屬于上述債權人申請查封的(如特定情況下的稅收債權、建設工程承包人的優(yōu)先受償權等)，按照法律規(guī)定上述債權要優(yōu)先于抵押權受償。

(二)抵押物被先行查封會使抵押權人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權，增加抵押物的處置時間及成本

雖然抵押物被先行查封不會對抵押權的效力造成不利影響，但從商業(yè)銀行不良資產處置的實踐看，先行查封會對抵押權人順利實現抵押權帶來不利影響，主要表現在以下幾方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押權人與抵押人不能再通過協議方式處置抵押物。根據《物權法》第195條的規(guī)定，抵押權人實現抵押權的方式有兩種，即與抵押人協議處置(折價或拍賣、變賣)或通過申請法院處置(拍賣或變賣)。在抵押人配合的情況下，通過協議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權人申請法院查封后，依據查封的法律效力，抵押權人通過與抵押人協議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現抵押權。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押權人對抵押物的優(yōu)先處置權充滿了不確定性。先行查封法院在程序上取得了優(yōu)先處理查封財產的權利，抵押權人通過法院處置途徑實現抵押權時，只能通過首先采取查封等措施的法院進行，且受制于首先申請法院查封的債權人的處置進程及處置態(tài)度，從而使抵押權人喪失了對抵押物的優(yōu)先處置權，使抵押權的實現過程充滿了諸多的不確定性。從不良資產處置的實踐看，這些不確定性主要有以下幾點。

(1)抵押權的實現受制于首先查封法院對債權人債權的訴訟、判決及執(zhí)行進程?！秷?zhí)行規(guī)定》明確對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。同時又規(guī)定，“對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后執(zhí)行”。因此，在首先采取查封等措施的法院對相應的債權糾紛未經審理、判決并進入執(zhí)行程序的，抵押權人的抵押權難以實現，而此進程抵押權人無法控制。

(2)因抵押權人主張抵押權需要向首先采取查封措施的法院申請，在首先查封的法院為異地法院的情況下，抵押權人與法院的協調成本會增加，尤其是在個別地方保護主義嚴重的地區(qū)，有時抵押權人的合法權益將難以得到充分的保護。

(3)在抵押物的價值有限，特別是在抵押物的預計變現價值僅能滿足或部分滿足抵押權人的優(yōu)先受償權的情況下，由于首先申請法院采取查封措施的債權人預計變現后自己難以受償，申請首封的債權人往往會向抵押權人提出給予其適當清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，使得優(yōu)先受償權人的優(yōu)先受償權難以及時充分的實現。[3]

(4)在不良貸款處置實踐中，經常會碰到抵押人通過與其有關聯的企業(yè)，以關聯企業(yè)對其有債權糾紛為由，申請當地法院首先對企業(yè)的核心資產(包括抵押資產)進行查封，抵押人的關聯企業(yè)申請對抵押人的資產查封后，或者怠于及時行使債權或人為將債權訴訟過程復雜化，或者通過關聯企業(yè)與抵押人和解的方式達成還款期限很長(如5-10年)的還款協議，約定在還款協議未履行完畢前不解除對資產的查封，以此來對抗抵押權人行使抵押權，使抵押權人的優(yōu)先受償權無法有效實現。

二、抵押權人應對抵押物被其他債權人先行查封的對策建議

針對抵押物先行查封對抵押權人實現抵押權的影響，結合不良資產處置工作實踐，從債權銀行作為抵押權人的角度，對抵押權人應采取的對策及有關法律規(guī)定的完善提出以下建議。

(一)抵押權人對享有抵押權的資產要及時采取查封等保全措施，既要保證優(yōu)先受償權，也要保證優(yōu)先處置權

商業(yè)銀行的客戶經理在不良資產處置實踐中，經常會存在認識上的誤區(qū)，認為既然資產已為銀行債權設定了抵押，按照法律規(guī)定享有優(yōu)先受償權，再申請對抵押物查封意義不大，且還要支付一定的保全費用，覺得得不償失。如上所述，先申請查封資產的債權人會取得處置資產的主導權，因此是否能夠先行查封對抵押權能否順利實現是有很大影響的。同時，按照2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，申請保全措施的，根據實際保全的財產數額按照相應的比例交納費用，但是當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。新規(guī)定改變了過去嚴格按照保全財產金額收取費用的規(guī)定，大大降低了申請人申請保全的費用支出。因此，商業(yè)銀行作為抵押權人時，在通過法律手段追償時對債務人的資產(含抵押資產)應果斷地搶先于其他債權人進行財產查封，包括在訴前果斷采取訴前保全措施，以確保以后執(zhí)行工作的順利進行和抵押權的順利實現。

(二)抵押權人要加強對抵押物的監(jiān)控，發(fā)現被其他債權人先行查封后要及時主張權利

商業(yè)銀行作為抵押權人，要將抵押物的監(jiān)控及定期檢查作為貸后管理的重要環(huán)節(jié)切實抓好，及時發(fā)現抵押物存在的重大風險事項。當發(fā)現抵押物被其他債權人申請法院先行查封時，要及時主張抵押權。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種。

1.核實其他債權人的申請查封行為是否符合法律的規(guī)定，程序是否合規(guī)。如認為其他債權人的申請查封行為不符合有關規(guī)定的，要及時向查封的法院提出異議。

2.及時向查封法院主張抵押權并申請參加參與分配程序。《執(zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。”依據該條規(guī)定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規(guī)定，抵押權人雖然不能對此提出異議，但應向法院說明該抵押財產已為本行債權設定抵押的情況及相關證據，如抵押合同、他項權證等，以便法院知悉查封財產已被抵押的事實，以確保該抵押物不為其他債權強制執(zhí)行或處置抵押物的價款優(yōu)先用于清償擔保債權，以保證抵押權的實現。

3.加強與查封法院及申請查封的債權人的溝通和協調。及時掌握查封法院對上述債權糾紛的審理、判決和執(zhí)行進程，督促法院盡快處置抵押物來優(yōu)先償還所擔保的債權。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權人與抵押人惡意串通對抗抵押權人實現抵押權的，要依法向法院主張權利或提出異議，依法維護自身的合法權益。

(三)建議對有關法律或司法解釋的規(guī)定予以完善，給抵押權人實現抵押權以充分的法律保障

1.建議法律或司法解釋明確規(guī)定，法院對被執(zhí)行人的財產采取查封措施后，發(fā)現該財產設立抵押權時，應當及時通知抵押權人。關于抵押物被抵押權人之外的債權人申請法院查封后，是否通知抵押權人的問題，現行司法解釋僅明確查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人(見《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第27條的規(guī)定)，對一般抵押權是否需要通知抵押權人則未做明確。從保護抵押權人依法行使抵押權的角度出發(fā)，建議在法律或司法解釋中明確涉及一般抵押權時也應當通知抵押權人，以便于抵押權人及時向法院主張優(yōu)先受償權利，以保護抵押權人的合法權益。[4]

2.建議法律或司法解釋中對涉及抵押物執(zhí)行的參與分配規(guī)則進行調整。《執(zhí)行規(guī)定》中確定了由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行分配的規(guī)則，在所涉及的多個債權均為普通債權的情況下，上述分配規(guī)則是合理的，有利于保護首先采取查封等措施的債權人的權益。但如所查封的資產已設定抵押權等擔保物權的，因抵押權人對抵押物有優(yōu)先受償權，相比其他普通債權人而言，抵押物的處置與其利益關系最大，在此情況下如由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行分配會導致利益關系的失衡，不利于保證抵押權的優(yōu)先受償權的實現。因此，建議在法律或司法解釋中予以明確，在查封的資產屬于已設立抵押權等擔保物權的資產的，應由對抵押權人申請?zhí)幹玫盅何镉泄茌牂嗟姆ㄔ贺撠煹盅何锏奶幹眉爸鞒诌M行分配，以對抵押權人的優(yōu)先受償權予以合理保護，充分體現法律的公平原則。

參考文獻：

[1]孫宏濤.抵押物查封后不影響抵押權的效力[M].物權法案例教程(21世紀法學系列教材教學案例)，北京：北京大學出版社，2004.