導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律論證的意義，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經(jīng)本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應(yīng)對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r刻產(chǎn)生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現(xiàn) “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現(xiàn)爭議”，“什么條件下產(chǎn)生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因為這個理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗事實，而是直指經(jīng)由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經(jīng)驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態(tài)的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰(zhàn)勝對方的“知識相對有限”，從而實現(xiàn)暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發(fā)生的基本機制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識相對豐富”暫時戰(zhàn)勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結(jié)實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因為在說理方法、經(jīng)驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據(jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應(yīng)當充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時態(tài)的理解問題。只要社會存在著說理方式、經(jīng)驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現(xiàn)了沒有爭議”這一經(jīng)驗，來設(shè)想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當?shù)乃悸?。[39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗常識和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應(yīng)當充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據(jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經(jīng)過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時候，人們不僅在希望法院應(yīng)當講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現(xiàn)無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預(yù)期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預(yù)期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設(shè)想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個標準（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運用對話技術(shù)、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應(yīng)當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當這樣展開的。

在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應(yīng)當充分說明自己裁判理由的學術(shù)文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術(shù)文本時常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國實現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭?，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經(jīng)由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現(xiàn)實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現(xiàn)代法學理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國的。在美國的法學學術(shù)文本當然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對復(fù)雜裁判論說的不斷爭論，出現(xiàn)了許多對法院的批評。其實，一個現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術(shù)生產(chǎn)，時常多于大陸國家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術(shù)生產(chǎn)時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術(shù)著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當認為，針對法院裁判的學術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學術(shù)生產(chǎn)的一個刺激來源，而且學術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術(shù)生產(chǎn)所從事的一個重要工作。但是，對裁判結(jié)果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€對象”和“一個對象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關(guān)法學學術(shù)生產(chǎn)多于大陸國家。當然，法學學術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學學術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現(xiàn)的學術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質(zhì)問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現(xiàn)對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復(fù)雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。

其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J為，越是增加“思考理性”，越是容易實現(xiàn)公正或者達成公正共識。而公正實現(xiàn)了，或者公正共識出現(xiàn)了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現(xiàn)和公正共識的出現(xiàn)，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現(xiàn)公正和公正共識的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運作的結(jié)果，有時也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識”的實現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識”的缺席。經(jīng)驗有時說明，一些公正的實現(xiàn)以及公正共識的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現(xiàn)公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。

在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。

篇2

當今，信用證及相關(guān)問題在我國貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。

一、議付以及議付行

信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會找一個銀行交單，這個銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。

二、議付行與相關(guān)當事人

（一）議付行與開證行

議付行是按照開證行的議付邀請和付款保證，并按照議付申請人的申請，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實如果單證相符，就向議付申請人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項的銀行。但是，有時，議付行像是議付申請人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。

（二）議付行與議付申請人

議付行與議付申請人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時議付行與議付申請人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請人同樣受信用的約束。議付申請人在辦理議付時，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對信用證加了保兌或者議付申請人出票時寫明無追索權(quán)，議付行對出票人及其前手背書人享有追索權(quán)。

（三）議付行與通知行

通知行是接受開證行的委托，負責將信用證通知議付申請人的銀行，通常為議付申請人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業(yè)務(wù)上的往來關(guān)系。從這個定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請人一方所在地。實踐中很多議付行與通知行是同一銀行。

三、議付行的權(quán)利與義務(wù)

（一）議付行的權(quán)力

議付行在履行義務(wù)的同時享有權(quán)利，主要有免責權(quán)和追索權(quán)，同時在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請人索償，如果其償付請求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項下的貨物。

1．免責權(quán)

UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責權(quán)，有對因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責、對單據(jù)的有效性的免責和因申請人的原因而免責。

2．追索權(quán)

（1）議付行存在審單過錯時的追索權(quán)

僅從票據(jù)的角度來說，各國票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒有包括銀行審核單據(jù)的過錯。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過錯，而喪失對議付申請人的追索權(quán)。從法理上來說，如果信用證項下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。

（2）議付行向清算行索償

關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號以及開證行索償?shù)谋窘穑魏胃郊拥慕痤~和費用。如開出以清算行為付款人的遠期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。

（3）議付行向議付申請人的索償

如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請人追償?shù)耐緩絹慝@得救濟。議付行可向議付申請人追索已付的款項及利息，即議付行享有對議付申請人追索的權(quán)利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時又是保兌行的信用證中，議付行對議付申請人無追索的權(quán)利。現(xiàn)實中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購入看，議付實際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來自票據(jù)法，由于票據(jù)無因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時，議付行享有票據(jù)償還請求權(quán)。有人認為議付行和議付申請人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對議付申請人的票據(jù)償還請求權(quán)。

（二）議付行的義務(wù)

1．通知義務(wù)

如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請求權(quán)。

2．審單義務(wù)

這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時地按照UCP600 的要求謹慎審單，將要承擔由此導(dǎo)致相關(guān)當事人受損的責任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開證行。

參考文獻：

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二、強化司法機關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機關(guān)在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅持司法機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機關(guān)、社會團體和公民個人都無權(quán)干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標，建立現(xiàn)代化司法體制機制。形成權(quán)責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時，具有執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴

進入法治時代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機關(guān)執(zhí)行的，當前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴重影響了政府的威信。為此，當前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機關(guān)的責任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機關(guān)中黨員干部嚴格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機關(guān)及其人員獨立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴格執(zhí)法。同時，要建立健全對行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴格依法辦事。

四、正確定位，認識法律法規(guī)在社會管理中的作用

現(xiàn)代社會，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會下降。而法律、法規(guī)社會的規(guī)范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運用法律、法規(guī)進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

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可采取以下教學形式：（一）閱讀講解法：主要針對一些有關(guān)條例、概念、意義等加以記憶的法律知識，可以采取學生自我閱讀，熟悉內(nèi)容，質(zhì)詢探索，教師講解釋疑，指點迷津。學生在反復(fù)閱讀理解的基礎(chǔ)上掌握應(yīng)熟記的內(nèi)容。（二）案例教育法：主要針對部門法專題、程序法專題的有關(guān)法律知識采取案例分析，在此教學期間可利用幻燈片、電視、多媒體等現(xiàn)代化的教學手段，使學生對案例有更透徹的了解，調(diào)動學生積極主動探討分析問題，使學生在不知不覺中掌握法律知識，提高理論聯(lián)系實際、辯證看待解決問題的能力。（三）溫故知新法：主要針對記憶性的法律知識，既有書面練習，也有口頭練習，可以相互提問，一問一答，也可通過多媒體手段播放是非或選擇題，要求集體回答，其次不定期地進行拈鬮答題，表現(xiàn)最佳者將獲得小小的獎品，促使學生在緊張刺激的課堂氛圍內(nèi)集中精力學習。

多種多樣的練習方式使學生們得到充分的鍛煉，知識掌握牢固，規(guī)范他們的言行、指導(dǎo)他們的實踐?；顒由罨ǎ洪_展法律知識競賽、學生自編自演法律小品、模擬法庭、辯論賽等多種形式的活動，寓教育于趣味性、娛樂性之中，并能使學到的法律知識和現(xiàn)實生活結(jié)合起來。通過多種形式的活動，吸引學生，調(diào)動學生的學習積極性、主動性，使學生的學習從被動接受到主動吸收，使每一個學生都成為課堂的主人。

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1.1培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識勢在必行

隨著法制建設(shè)的不斷完善，我國不但將醫(yī)療護理活動納入了法制管理的軌道，同時對醫(yī)院管理方面也提出了更高的要求。面對這種新情況和新形勢帶來的挑戰(zhàn)，作為承擔著醫(yī)患雙方重要溝通職能的衛(wèi)生行政人員，對加強法制觀念、提高服務(wù)意識、規(guī)范日常行為必須高度重視。因此，要加強這方面的學習和教育，既要學習醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，還要學習醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護理規(guī)范、常規(guī)等，增強對診療工作中潛在的法律問題的認識，同時也要學會用法律維護病人的利益和爭取自己的合法權(quán)益，學會自我保護及處理好醫(yī)患矛盾，規(guī)范日常工作，正確維護雙方的合法權(quán)益并避免糾紛的發(fā)生。

1.2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識是保證醫(yī)療安全的關(guān)鍵

醫(yī)療安全的基礎(chǔ)在于醫(yī)療質(zhì)量。衛(wèi)生行政人員是人才建設(shè)的重要組成部分，是保證醫(yī)療質(zhì)量的組織構(gòu)成；但現(xiàn)在衛(wèi)生行政人員多是衛(wèi)生技術(shù)人員，具有管理專業(yè)學歷者甚少，在專業(yè)、學歷、知識和年齡結(jié)構(gòu)上欠合理，憑資歷、經(jīng)驗和行政命令進行管理的較多，工作中缺乏科學性思維和創(chuàng)新意識，管理技能落后，無法滿足現(xiàn)代醫(yī)院管理的實踐性和創(chuàng)新性要求。尤其是近幾年醫(yī)院管理年、百姓放心示范醫(yī)院、平安醫(yī)院和以“持續(xù)改善質(zhì)量、保障醫(yī)療安全”為主題的醫(yī)療質(zhì)量萬里行活動等等，更是要求建立科學的醫(yī)療質(zhì)量安全評價體系，建立醫(yī)療質(zhì)量持續(xù)改進機制，確保醫(yī)療安全，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，建立健全的醫(yī)療質(zhì)量和安全管理的各項制度，積極探索建立醫(yī)院管理工作的長效機制，將加強醫(yī)院管理從階段性活動逐步轉(zhuǎn)入制度化、規(guī)范化的長效管理軌道。因此，加大對醫(yī)療機構(gòu)主要負責人、質(zhì)量安全管理人員和全體工作人員的管理、教育力度，更新質(zhì)量安全觀念，提高質(zhì)量管理理論水平和實際操作能力，都需要培養(yǎng)衛(wèi)生行政管理人員的法律意識。

1.3培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識是正確處理問題的前提

1.3.1法律至上的意識是正確認識問題的先導(dǎo)醫(yī)療法律法規(guī)是國家通過立法程序制訂的，它確認了法律法規(guī)所要調(diào)整的法律關(guān)系、原則和規(guī)范，規(guī)定了運用法律法規(guī)的條件和情況、法律關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)，以及違反法律法規(guī)后應(yīng)負的法律責任等內(nèi)容。只有全面、準確地掌握了法律法規(guī)，才能徹底、高效地進行法律維權(quán)活動，并實施正確的行政行為，保證處置醫(yī)療問題的準確性。同時，對法律法規(guī)的正確理解和準確掌握，取決于衛(wèi)生行政管理人員的法律思想、觀點、行為和心理等諸多因素，即法律意識。法律意識的強弱，直接關(guān)系到衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的理解能力、掌握水平和運用效果。

1.3.2法律至上的意識是正確處理問題前提法律法規(guī)是具有普遍約束力的強制性、規(guī)范性文件，是原則性規(guī)定，設(shè)定了一定范圍的責任承擔和行為規(guī)則。只有培養(yǎng)正確的法律意識，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)，才能正確處置醫(yī)療問題，保證處置行為的正確性。同時，由于醫(yī)療問題的處置與案件的處置一樣，存在一定的自由裁量范圍。對一個具體的醫(yī)療問題如何合理處置，取決于衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的認識和執(zhí)法水平。

2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識的方式

培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識，是一個漫長而又復(fù)雜的過程，結(jié)合目前國內(nèi)的衛(wèi)生行政人員現(xiàn)狀，有以下幾種方式：

2.1法律專家培訓(xùn)法律法規(guī)知識正規(guī)、有續(xù)的法律法規(guī)教育是構(gòu)建法律思想體系的主要方式。法制教育包括法學基礎(chǔ)理論教育、衛(wèi)生實體法教育、程序法教育和相關(guān)法律法規(guī)教育四個方面。其中，法學基礎(chǔ)理論教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解、掌握和熟悉“法”的產(chǎn)生背景、本質(zhì)特征、形成過程、作用效能以及制定、實施法律的基本概念、原理、方法和規(guī)律，使其樹立正確的法制觀念。衛(wèi)生實體法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解執(zhí)法職責，重點掌握作為“執(zhí)法依據(jù)”的法律法規(guī)，熟悉法律條文。程序法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解法律法規(guī)、審判活動的各種運行程序。相關(guān)法律法規(guī)教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政管理人員熟悉刑法、民法、經(jīng)濟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法和醫(yī)師法等。法律法規(guī)教育形式多樣,可通過業(yè)余學習、短期培訓(xùn)、函授教育和學歷教育等得以實現(xiàn)。

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二、法律執(zhí)行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎(chǔ)

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證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據(jù)不充足。與之相對“證據(jù)確實、充分”而言。實際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運用已經(jīng)查證屬實的證據(jù)不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據(jù)中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動用查證屬實的證據(jù)難以得出犯罪事實的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關(guān)系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實際危害結(jié)果、行為人實施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實施了具有發(fā)生某種嚴重后果的危險。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時間、地點實施，都成了能否認定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實施了某種方法才構(gòu)成犯罪時，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達到法定的責任年齡并且具有責任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責任年齡和責任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對自己危害行為及其危害結(jié)果的認識程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

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2、觀點評析。以上觀點雖然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但還值得商榷。對于觀點一，它不是普遍性意義的司法規(guī)律定義，應(yīng)是對特定的較為具體的司法規(guī)律所下的定義。同時，它的缺陷主要有，一是將司法權(quán)限定于檢察權(quán)與審判權(quán)。而在我國，公安機關(guān)對普通刑事案件行使的偵查職能，也應(yīng)當是屬于司法權(quán)的范疇。因此，中國特色的司法規(guī)律當然應(yīng)當是包括公安機關(guān)的履行司法職能中的規(guī)律。二是將具體的司法規(guī)律要素羅列于定義中，有所不妥。作為定義，應(yīng)當超脫于具體，是對其抽象的本質(zhì)的理論表述。觀點二并沒有涉及司法規(guī)律定義本身，它不是一種司法規(guī)律的定義?；旧峡梢哉f，它所言及的是司法規(guī)律之意義和作用的認識。觀點三只是說明了司法規(guī)律內(nèi)涵應(yīng)當具體包括的三個層次，也沒有揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵，不是真正意義的定義。觀點四和觀點五也都不是對司法規(guī)律的定義，只是對司法規(guī)律的一些認識性意見。筆者以為，對于司法規(guī)律的定義，首要的是應(yīng)當從普遍性的意義上來定義，并把握住它內(nèi)涵的基本特征。

二、對司法規(guī)律的定義與三大基本特征的把握

1、定義司法規(guī)律。“司法”作為一個概念或者詞語,，其“司”之含義大體與“司機”、“司藥”這些概念或者詞語中的“司”之解釋相同，即它們這里的“司”都是“操作”之意。只不過一個是指司法機關(guān)及其司法人員按照程序法對實體法的適用，一個是指駕駛員按照規(guī)則駕駛機器，一個是指司藥人員按照處方配藥。具體而言，司法與執(zhí)法也是有區(qū)別的。司法是執(zhí)法的一個下屬概念，執(zhí)法的含義包括了司法的含義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“司法是特指公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)在訴訟中，依照法律處理案件。”這一關(guān)于司法的解釋，應(yīng)當是符合我國政治體制架構(gòu)和司法體制架構(gòu)的?！冬F(xiàn)代漢語詞典》指出，“規(guī)律是指事物之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn)，在一定條件下經(jīng)常起作用，并且決定著事物必然向著某種趨勢發(fā)展。規(guī)律是客觀存在的，是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，但人們能夠通過實踐認識它，利用它。它也叫法則?！边@也是哲學理論對規(guī)律的科學定義。任何事物都是有規(guī)律的?！八痉ā币彩窃谖覀冞@個人類社會中客觀存在的一種特定“事物”，因此司法也是有規(guī)律的。

當然，具體的司法規(guī)律不是單一的，也不是一時能夠全部認識與全部把握的。司法規(guī)律的類型是相當多的，并且相當?shù)膹?fù)雜。例如從共性與個性方面來看，司法規(guī)律有普遍的司法規(guī)律與特殊的司法規(guī)律；從國內(nèi)外方面來看，有國際的司法規(guī)律與國內(nèi)的司法規(guī)律；從歷史與現(xiàn)實方面來看，有過去的司法規(guī)律與當代的司法規(guī)律；從不同法系的方面來看，有普通法系（英美法系）的司法規(guī)律與大陸法系的司法規(guī)律；從不同社會制度方面來看，有奴隸制度下、封建制度下、資本主義制度下的司法規(guī)律與社會主義制度下的司法規(guī)律；從司法主體的分工來看,又有審判規(guī)律與檢察規(guī)律等具體的不同方面的司法規(guī)律。司法規(guī)律雖然客觀存在，但是我們由于受到某些因素的制約或者思想觀念的局限，等等。因此，盡管我們的認識水平尚未也難以達到全面地、全部地認識與發(fā)現(xiàn)所有的司法規(guī)律，但是，這不等于我們不能認識司法規(guī)律并利用好司法規(guī)律。

有論者也指出，“司法規(guī)律作為一種特定的社會規(guī)律，是普遍性與特殊性相結(jié)合的司法運行法則，不同社會形態(tài)下的司法規(guī)律必然具有一定的差異性?！蓖瑫r，正如前所述的各種不同類型的等等具體的司法規(guī)律，它們即使在同一社會形態(tài)下，也必然具有異樣性。但是，作為在人類社會中存在的人道的司法活動，其基本特征應(yīng)當是一致的。司法規(guī)律作為反映司法活動的規(guī)律，它也具有其普遍性的共同特征。換言之，司法規(guī)律所具有的普遍性之共同特征，就是作為各種不同類型的具體的司法規(guī)律之最上位的普遍性意義的司法規(guī)律之基本特征。因此，我們要定義的、也是我們首先要把握的司法規(guī)律，就是這個最上位的普遍性意義的司法規(guī)律（即以下統(tǒng)一稱其為“司法規(guī)律”）。我們給其下定義所要把握的內(nèi)涵，也就是這些具有普遍性的共同特征，即司法規(guī)律的基本特征。

從本質(zhì)上說，任何真正意義上的司法，它都必然離不開訴訟活動機制，維護社會秩序也必然是司法的任務(wù)，實現(xiàn)公平正義更是司法追求的價值。這是司法最普遍的內(nèi)在的基本特征。它們必然是司法規(guī)律的基本法則。因此，司法規(guī)律的基本特征也表現(xiàn)為三個方面：訴訟活動機制性、維護社會秩序性、實現(xiàn)公平正義性。它們來源于司法活動的認識與總結(jié)，同時，它在客觀上，對司法權(quán)之配置與司法權(quán)之運行，都有著制約力。司法規(guī)律的這三大基本特征，就是司法權(quán)應(yīng)當遵循的基本法則。

綜上所述，所謂司法規(guī)律，是指各個司法機關(guān)在處理案件的訴訟活動機制之中的、即各自履行其職能之間或者之中的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn),常常出于維護正常社會秩序的司法功能化需要，經(jīng)常對司法活動起作用，并且決定著司法活動必然向著以追求公平正義為價值的趨勢發(fā)展。例如：刑事司法中的偵查、公訴、審判和執(zhí)行是貫穿于整個刑事司法過程的最基本的刑事司法運行規(guī)律，是各個司法職能機關(guān)之間的所進行刑事司法活之內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系必然是出于維護社會秩序的功能化需要和以實現(xiàn)公平正義為價值并遵循刑事訴訟活動機制的最基本的內(nèi)在本質(zhì)的聯(lián)系。

2、把握基本特征。為了進一步地認識司法規(guī)律的三大基本特征，現(xiàn)對其作如下解讀：

首先，訴訟活動機制是司法規(guī)律存在的基礎(chǔ)，是司法規(guī)律的訴訟化的基本特征。司法活動就是訴訟化的一種社會活動。履行司法職能的主體是司法機關(guān)。訴訟法中的有關(guān)司法活動的機制，體現(xiàn)的是以法律規(guī)范形式表現(xiàn)出來的司法活動規(guī)則。司法規(guī)律當然也內(nèi)涵于這些訴訟活動機制之中。也就是說，沒有訴訟活動機制就沒有司法規(guī)律可言。在刑事訴訟活動中，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)之三大基本的司法職能部門，都在刑事訴訟活動機制中各司其職。在民事訴訟活動和行政訴訟活動中，承擔審判職能的機關(guān)也有相應(yīng)的訴訟活動機制制約其司法活動。為了切實保障訴訟活動機制的有效而正常地運轉(zhuǎn)，在各訴訟活動機制中必然有制約司法權(quán)力的架構(gòu)配置。在我國，除了有各訴訟主體之間的相互制約機制外，還有專門的法律監(jiān)督機制，以從根本上確保訴訟活動機制的效能。這些訴訟活動機制是司法活動的基礎(chǔ)，也是司法活動運行的根據(jù)。因此，沒有訴訟活動機制則無司法活動可言，也即無司法規(guī)律可言。訴訟活動機制中的司法活動必然內(nèi)涵著它的司法規(guī)律，司法規(guī)律必然表象于訴訟活動機制中的司法活動。

其次，維護社會秩序是司法規(guī)律當然的功能，是司法規(guī)律的功能化的基本特征。可直接地說，司法機關(guān)的職能所起的社會作用，就是維護社會正常秩序。這是司法活動的功能性作用。如果在司法規(guī)律的定義中所言及的內(nèi)涵，沒有表征司法活動的職能作用，那么它不是對司法規(guī)律的正確認識。這樣的關(guān)于司法規(guī)律的定義，當然是不科學的。無論是刑事訴訟活動，還是民事訴訟活動和行政訴訟活動，都是通過對社會突出矛盾的解決，來理順被擾亂的社會秩序，從而維護好正常的社會秩序，使社會在有秩序中向前延伸。司法規(guī)律與司法活動密不可分。因此，司法規(guī)律不能不反映司法活動的功能化基本特征。換言之，在揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵時，也當然離不開司法活動的功能化基本特征。

最后，實現(xiàn)公平正義是司法規(guī)律內(nèi)涵的價值，是司法規(guī)律的本質(zhì)化的基本特征。司法活動既要根據(jù)訴訟機制來發(fā)揮其維護社會秩序的司法功能性作用，又必須要以實現(xiàn)公平正義為其追求的社會價值。無論是對司法權(quán)的架構(gòu)配置與司法權(quán)的有效運行，都必須以實現(xiàn)公平正義為理念。因此，對司法規(guī)律的論者，基本上是要談及司法的公平正義之本質(zhì)特征。司法的本質(zhì)是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活動運行的內(nèi)在本質(zhì)要求。司法公正的內(nèi)容包括實體公正和程序公正。最高人民檢察院向全國檢察機關(guān)提出的工作主題，也是“加強法律監(jiān)督，維護公平正義”。由此可知，司法規(guī)律必然受制于司法活動的公平正義之本質(zhì)特征，司法活動也必然受制于司法規(guī)律的公平正義之基本特征。沒有公正價值的司法不是公正的司法，沒有公正內(nèi)涵的司法規(guī)律不是真正的司法規(guī)律。

（作者通訊地址：江西省高安市人民檢察院，江西高安330800）

(上接第7頁)

監(jiān)督方式，堅持定期專項檢察與日常隨時檢察相結(jié)合，除了開展一年兩次的監(jiān)外執(zhí)行、社區(qū)矯正定期專項檢察活動外，對于可能出現(xiàn)的嚴重違法問題和社區(qū)矯正中的重大事件要進行隨時檢察，實現(xiàn)對社區(qū)矯正試點工作的全程監(jiān)督。在訴訟過程中爭取提前介入，將事后監(jiān)督改為事前監(jiān)督，從控制逮捕程序、擴大對輕微刑事犯罪的不、推進緩刑適用范圍的擴大等方面做積極努力。在及時、準確地掌握社區(qū)矯正工作動態(tài)信息的基礎(chǔ)上，建立起一整套的同步監(jiān)督機制，以增強法律監(jiān)督的效果。檢察機關(guān)在社區(qū)矯正活動中， 應(yīng)重點在交付執(zhí)行環(huán)節(jié)、執(zhí)行變更環(huán)節(jié)和執(zhí)行終止環(huán)節(jié)建立同步監(jiān)督機制。建立交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的同步監(jiān)督機制， 對監(jiān)外執(zhí)行罪犯的交付執(zhí)行等進行監(jiān)督，確保能及時發(fā)現(xiàn)、糾正社區(qū)矯正對象脫管、漏管的問題。注重建立與公安機關(guān)、司法行政機關(guān)等部門的信息網(wǎng)絡(luò)共享機制，構(gòu)建統(tǒng)一信息平臺，推進檢察監(jiān)督現(xiàn)代化。

當前，加強社區(qū)矯正監(jiān)督工作，還應(yīng)當積極結(jié)合派駐鄉(xiāng)鎮(zhèn)（社區(qū)）檢察工作室的建設(shè)，加強對社區(qū)矯正工作的日常監(jiān)督?！度嗣駲z察院鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室工作條例》規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室的任務(wù)包括對轄區(qū)內(nèi)緩刑、假釋、管制、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行人員的管理教育工作進行檢察，派駐檢察室是直接面向一線基層工作的機構(gòu)，充分發(fā)揮派駐職能，有利于實現(xiàn)社區(qū)矯正監(jiān)督檢力下移，密切掌握矯正動態(tài)。

篇9

現(xiàn)行《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意?！币簿褪钦f，上述三個條件必須同時滿足時投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉(zhuǎn)移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。

我國現(xiàn)行域名爭議解決規(guī)則第九條進一步明確了注冊或者使用域名的“行為構(gòu)成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當利益；(二)多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構(gòu)成了“具有惡意”的行為。

由于對究竟是否“具有惡意”在實踐中往往難以認定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關(guān)于相關(guān)的第十條：被投訴人在接到爭議解決機構(gòu)送達的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權(quán)益：(一)被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應(yīng)的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標或有關(guān)服務(wù)商標，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費者的意圖。

二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認定困難

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規(guī)定和分析我國域名爭議解決的實際案例，可以歸納出主要有下列九種構(gòu)成“惡意行為”的情況：

1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名；

2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而受讓域名；

3、多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標志搶注域名；

4、為損害投訴人聲譽搶注域名；

5、為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名；

6、為混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾而搶注域名；

7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；

8、明知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名；

9、應(yīng)知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名。

除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時出現(xiàn)多種惡意行為。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數(shù)種惡意行為應(yīng)當承擔舉證責任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實不容易，一些研究文章甚至于個別案例裁決別強調(diào)“出售”并不當然構(gòu)成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據(jù)，仍屬舉證不足，因為據(jù)以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區(qū)別”的舉證難度都很大。

更嚴重的問題是域名爭議解決的專家組難以認定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區(qū)區(qū)幾十天的較短期間內(nèi)必須作出裁決，時間上不允許專家組對即使十分復(fù)雜的案件之解決假以時日。其次，當事人舉證的所有證據(jù)幾乎都是復(fù)印件，專家組無法核對原件以進一步確認其真?zhèn)?。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當事人的當庭述辯和當面質(zhì)證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當庭審理的域名爭議解決程序環(huán)節(jié)，要對證據(jù)去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據(jù)以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。

三、域名爭議解決制度規(guī)范中應(yīng)當剔去“具有惡意”要件

假如域名爭議解決一定要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時被投訴人行為是否屬于惡意之認定就首當其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實并不需要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權(quán)益”兩要件足矣。

如前所述，我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十四條則規(guī)定了域名爭議解決的可能結(jié)果：專家組根據(jù)投訴人和被投訴人提供的證據(jù)及爭議涉及的事實，對爭議進行裁決。專家組認定投訴成立的，應(yīng)當裁決注銷已經(jīng)注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉(zhuǎn)移給投訴人。專家組認定投訴不成立的，應(yīng)當裁決駁回投訴。第十六條又規(guī)定了域名爭議解決裁決作出后的執(zhí)行情況：“爭議解決機構(gòu)裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務(wù)機構(gòu)予以執(zhí)行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機構(gòu)的裁決暫停執(zhí)行。對于暫停執(zhí)行的爭議解決機構(gòu)的裁決，域名注冊服務(wù)機構(gòu)視情況作如下處理：(一)有證據(jù)表明，爭議雙方已經(jīng)達成和解的，執(zhí)行和解協(xié)議；(二)有證據(jù)表明，有關(guān)起訴或者仲裁申請已經(jīng)被駁回或者撤回的，執(zhí)行爭議解決機構(gòu)的裁決；(三)有關(guān)司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)作出裁判，且已發(fā)生法律效力的，執(zhí)行該裁判。

綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭。現(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。

通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟賠償?shù)暮饬恳?，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補齊”的補償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時俱進到懲罰性賠償原則的“時代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數(shù)額高低的一項重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設(shè)立和推進，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責任(其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責任當事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”之前兩個要件完全可以滿足了。

篇10

一、問題一:戶外廣告空間是否屬于公共空間

戶外廣告占用的空間資源的性質(zhì)及其與建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系。

空間資源性質(zhì)上就是空間權(quán)的問題【1】?？臻g是指土地上下一定范圍的立體上的位置,對空間所享有的支配和利用的權(quán)利就是空間權(quán)。對于空間權(quán)是否可以成為一項獨立的用益物權(quán),主要有三種看法:

1.空間權(quán)否定說。該觀點認為空間屬于建設(shè)用地的使用范圍,因此空間權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容,包含在建設(shè)用地使用權(quán)中,不需要獨立的設(shè)定空間權(quán)。

2.空間權(quán)獨立說。該觀點認為空間權(quán)是一種獨立的用益物權(quán),因為空間權(quán)能夠通過登記的公示方法加以確定、轉(zhuǎn)讓、抵押等,將空間權(quán)作為一種獨立的用益物權(quán),使空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分離有利于進一步提高對空間的利用效率。

3.綜合權(quán)利說。該觀點認為空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中新的物權(quán)種類,而是對一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。該觀點認為,空間權(quán)可以作為一項權(quán)利,但沒有必要成為一項獨立的權(quán)利,其只是各種權(quán)利的集合,應(yīng)將空間權(quán)歸入基地使用權(quán)中。我國承認建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益,但并未把空間權(quán)作為獨立的權(quán)利,而是規(guī)定在建設(shè)用地使用權(quán)之中,實際上是采用了綜合權(quán)利說。

但是承認建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益并不代表否認土地所有人的空間利益。這就涉及到絕對土地所有權(quán)和相對土地所有權(quán)的問題。羅馬法中存在著“誰擁有土地便擁有土地之無限上空”的主張,空間成為土地所有權(quán)的效力所及的范圍,由此形成了絕對土地所有權(quán)概念。隨著飛機、高架線等利用空間物陸續(xù)出現(xiàn),各國民法普遍對土地所有權(quán)人的權(quán)利作出了限制,這就形成了相對土地所有權(quán)概念。我國由于土地國有且土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離,這種限制就表現(xiàn)為限制土地使用權(quán)人的空間利益。

那么如何確定建設(shè)用地使用權(quán)人享有利益的空間范圍呢?毫無該空間范圍的水平大小,就是建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)使用的土地。垂直高度的確定則較為復(fù)雜。首先,該垂直高度應(yīng)受到法律、法規(guī)的限制。其次,該垂直高度應(yīng)受到城市規(guī)劃的限制。最后,該垂直高度還應(yīng)受到土地出讓合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范圍并且該廣告取得了城市規(guī)劃部門和工商部門的許可登記,建設(shè)用地使用權(quán)人對樓頂和外墻的廣告就應(yīng)當擁有所有權(quán),除相關(guān)稅收外,政府無權(quán)收繳其收益。

其次,即使超出了該范圍,不動產(chǎn)所有權(quán)人也可以根據(jù)地役權(quán)的規(guī)定加以利用。地役權(quán)是指利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的權(quán)利。相鄰關(guān)系是基于所有權(quán)價值實現(xiàn)而產(chǎn)生的最基本的、最低限度的要求,而當事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役權(quán),通過當事人的約定,滿足當事人的要求。而對戶外廣告的利用屬于利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的行為,并不屬于基本的要求,應(yīng)當按照地役權(quán)的規(guī)定,根據(jù)雙方約定來解決。

二、問題二:建筑物區(qū)分所有中的戶外廣告問題

1、開發(fā)商是否有權(quán)就戶外廣告權(quán)簽訂廣告出租合同

根據(jù)《合同法》的一般原理,簽訂戶外廣告權(quán)合同的當事人應(yīng)當對于戶外廣告權(quán)擁有相應(yīng)的處分權(quán)。出租合同的廣告位就是建筑物的墻外空間,其所有權(quán)可能屬于國家或由該棟建筑區(qū)分所有權(quán)人共有,開發(fā)商在未銷售完其房屋時可以作為區(qū)分所有人之一享有共同持分權(quán)。

2、若開發(fā)商簽訂合同時已銷售完該樓上的所有房屋,且該廣告位不屬于國家,則廣告位的權(quán)屬歸誰。

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)中關(guān)于共用部分持分權(quán)的規(guī)定來判斷其歸屬。共用部分持分權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人依照法律規(guī)定或約定,按其專有部分的比例對區(qū)分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的權(quán)利?！?】根據(jù)建筑物區(qū)分所有理論,戶外廣告位占用的建筑物外墻體和樓頂屬于共用部分,對于該部分約定歸全體業(yè)主居民所有的,這一點并無分歧。

但在沒有約定的情況下,該戶外廣告位的歸屬則存有爭議,有人認為應(yīng)當屬于全體小區(qū)業(yè)主共有,有人認為應(yīng)當屬于該棟建筑物的區(qū)分所有人共有。筆者贊同第二種觀點。首先,在該共用部分權(quán)屬沒有約定的情況下應(yīng)當作為法定共用部分,理應(yīng)由該棟建筑的區(qū)分所有人共有。其次,共用部分可以分為全體共用部分和一部共用部分。按照建筑物區(qū)分所有理論,全體共用部分的修繕費用和其他負擔由全體區(qū)分所有權(quán)人按其專有部分的價值比例分擔,一部共用部分的修繕費用和其他負擔由相關(guān)區(qū)分所有權(quán)人分擔。一般情況下,某棟建筑物的外墻和樓頂?shù)男蘅樫M用及負擔應(yīng)當由該棟建筑物的區(qū)分所有人承擔。第三,根據(jù)建筑物區(qū)分所有規(guī)定,業(yè)主對各自墻外橫向合理空間不應(yīng)享有優(yōu)先利用的權(quán)利,只能由區(qū)分所有權(quán)人按照約定使用或者業(yè)主共同享有。第四,共用部分持分權(quán)人的權(quán)利主要有使用權(quán)和收益權(quán)。共用部分持分人的使用權(quán)是一個整體,除有約定外不得獨自行使,其對戶外廣告位的權(quán)利行使,應(yīng)當共同管理,按份收益。

綜上所述,我認為建筑物外墻及樓頂?shù)膹V告應(yīng)當屬于該棟建筑的區(qū)分所有權(quán)人,區(qū)分所有權(quán)人共用部分持分權(quán)的行使,除有約定外,應(yīng)當共同管理,按份收益。

三、問題三:商品房預(yù)售中的戶外廣告問題

1、買受人與開發(fā)商約定的戶外廣告權(quán)屬的性質(zhì)問題。

一般情況下,在房地產(chǎn)買賣中,開發(fā)商與買受人訂立的合同均為格式合同。開發(fā)商在簽訂合同時,有時約定“該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)和外墻使用權(quán)不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方”。關(guān)于該類條款的效力問題,依合同法規(guī)定,開發(fā)商與買受人之間關(guān)于“戶外廣告所有權(quán)歸開發(fā)商”的約定屬于排除對方主要權(quán)利的條款,屬于無效的格式條款。該戶外廣告所有權(quán)在業(yè)主依法取得房屋的所有權(quán)后歸全體業(yè)主共同所有,業(yè)主依法享有對屋面、屋頂?shù)恼加?、使用、收益和處分的?quán)利。開發(fā)商要在屋頂、外墻面安裝廣告牌須經(jīng)過業(yè)主委員會同意,并且將業(yè)主應(yīng)得的廣告收益交由業(yè)主委員會統(tǒng)一保管,用于補充專項維修資金,或按照業(yè)主大會的決定使用?！?】

2、買受人與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同的法律性質(zhì)問題。

買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同屬于商品房預(yù)售合同?！斗康禺a(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售的合同的效力并未作出明確的規(guī)定,根據(jù)合同法和民法的相關(guān)理論,該合同簽訂后,購房者得到的僅僅是一種“期待權(quán)”,而非現(xiàn)實的房屋所有權(quán)。【4】商品房預(yù)售合同的標的是一種“權(quán)利”,即購房者在房屋竣工后享有要求預(yù)售方按照約定交付房屋并簽訂正式買賣合同,辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的權(quán)利。

3、房屋租賃合同的對抗效力。

轉(zhuǎn)貼于

《合同法》規(guī)定,“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的,不影響租賃合同的效力”,這就是“買賣不擊破租賃”的原則。我認為關(guān)鍵問題是房屋租賃合同與第三人所有權(quán)之間的對抗效力問題。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,“房地產(chǎn)租賃合同應(yīng)當向房產(chǎn)登記管理部門備案”。備案并非合同生效的要件,但不備案不具對抗第三人的效力。若合同沒有備案,買受人可以主張其外墻的使用權(quán),即“買賣擊破租賃”。此時,承租人的維權(quán)依據(jù)是基于《合同法》中“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任”,要求出租人承擔締約過失責任。若合同已經(jīng)備案,則應(yīng)當適用《合同法》“買賣不擊破租賃”的規(guī)則,承租人可以取得廣告位的租賃權(quán),買受人權(quán)利的維護取決于訂立合同時是否明知外墻廣告位已出租或出租人是否履行了告知義務(wù)。如果買受人明知該外墻廣告位已出租或出租人已履行了告知義務(wù),則出租人不承擔違約責任。但買受人可主張出租人的行為構(gòu)成不當?shù)美?要求出租人返還房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的租賃收入。如果買受人不知該外墻廣告位已出租且出租人未履行告知義務(wù),買受人可以要求出租人承擔締約過失責任。

四、問題四:房屋租賃中的戶外廣告問題

1、承租人是否可以改善和增設(shè)廣告位。

合同法規(guī)定,“承租人經(jīng)出租人同意,可以對租賃物進行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意,對租賃物進行改善或者增設(shè)他物的,出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增設(shè)廣告位的。

但筆者認為這一規(guī)定是存在一定問題的。首先,理論上對租賃權(quán)的性質(zhì)是有一定爭議的。主要分為債權(quán)說、物權(quán)說和租賃權(quán)物權(quán)化說【5】。我國多數(shù)學者認為,不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇,應(yīng)通過合同法加以規(guī)范。但為保護承租人的利益,應(yīng)賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力,即實行租賃權(quán)物權(quán)化。租賃權(quán)物權(quán)化使承租人有了租賃權(quán)處分的可能性,只要能保證出租人的租金收益,承租人是誰已不再那么重要。其次,對物的充分利用應(yīng)當事先取得出租人的同意,但根據(jù)誠實信用原則,出租人有為承租人提供協(xié)助的義務(wù)。因此,當承租人的改善和增設(shè)行為是經(jīng)營和生活所必需的,即使雙方?jīng)]有約定,出租人也應(yīng)提供必要的便利。最后,根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當充分發(fā)揮物的利用價值。因此,依據(jù)《合同法》規(guī)定,承租人不能擅自改善和增設(shè)廣告位。但依據(jù)誠實信用原則和物權(quán)法的效益原則,即使雙方未對出租物的必要利用進行約定,承租人也應(yīng)當可以進行該類利用行為。這一矛盾的解決有賴于立法的進一步完善。

2、承租人是否可以改變原廣告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定,主要是為了保護出租人的權(quán)益。但是根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當充分保證對物的利用,以盡可能地提高物的使用效率【6】,也就是說只要不損害出租人的權(quán)益,承租人的轉(zhuǎn)租行為就應(yīng)當受到保護。臺灣學者謝哲勝在《財產(chǎn)法專題研究》一書中認為“近代不動產(chǎn)所有權(quán)之趨勢應(yīng)為利用權(quán)優(yōu)于所有權(quán),因為對不動產(chǎn)加以利用生產(chǎn)物品者,比單純擁有不動產(chǎn)所有權(quán)者而不加以利用者對社會貢獻較大。……法律必須鼓勵人們?nèi)ダ貌粍赢a(chǎn)加以生產(chǎn),因為利用權(quán)人才是真正利用不動產(chǎn)以生產(chǎn)產(chǎn)品或服務(wù)之人,而所有權(quán)人并非直接利用不動產(chǎn)之人。因此,利用權(quán)之保障應(yīng)優(yōu)于所有權(quán)而受保障”。所以說,《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定某種程度上是有違《物權(quán)法》的效益原則的。

3、建筑物區(qū)分所有權(quán)人將房屋出租后的共用部分廣告位的權(quán)屬問題。

建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有權(quán)、共用部分持分權(quán)和成員權(quán)。【7】這些權(quán)利應(yīng)當有區(qū)分所有權(quán)人享有,問題是當區(qū)分所有權(quán)人將專有部分出租后,承租人是否對公用部分享有權(quán)利。這個問題法律上并無明確的規(guī)定,我認為要解決這個問題應(yīng)當取決于共用部分使用權(quán)的狀況。

首先,如果共用部分可以單獨對外出租的,承租人一般不對共用部分享有權(quán)利。沒有約定的情況下,租金一般應(yīng)當由建筑物的用益物權(quán)人或所有權(quán)人取得。只要不妨害承租人取得的專有部分的租賃權(quán)的行使。