時間:2023-07-17 16:21:39
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一、工程監(jiān)理單位在其財務管理過程中的現狀
工程監(jiān)理單位在其財務管理上如果能夠將監(jiān)理費進行科學合理的調配和安排的話,對整個工程項目監(jiān)理實施來說都是必要的,而在實際財務管理上,如在某些項目招投標時,未能對標書和投標人進行合理的鑒定,過分依賴于標書而忽視了企業(yè)中的人的重要性,過于對報價進行關注而忽視了在企業(yè)監(jiān)理中的具體實施細則。為此,在監(jiān)理招標過程中,應該加強對議標環(huán)節(jié)的重視,按照監(jiān)理管理收費標準進行執(zhí)行,對于未能中標的標書應該給予及時的退回,尊重對方的知識產權。
在監(jiān)理企業(yè)的財務管理和財務監(jiān)督過程中,目前監(jiān)理企業(yè)對財務的管理僅僅局限于一般核算,而對財務的監(jiān)督功能也僅僅局限于相應的是否按照合同的約定來執(zhí)行,在這些常規(guī)性的監(jiān)督審核過程中,對于整個工程施工過程中的各項施工進度信息,以及在工程合同簽訂的過程中,對財務人員來說,都無法實現對其整個過程進行有效的參與與控制,于是,對財務管理人員的監(jiān)督職能過于滯后或弱化,難以將財務監(jiān)督和合同管理納入到整個管理過程中,無法實現對合同管理的有效性和對單位監(jiān)理效益的綜合評價,通常暴漏出太多的財務管理問題。比如在對簽訂的監(jiān)理合同的具體監(jiān)理費用由于沒有財務人員的參與而無法實現有效的備案;對委托監(jiān)理的工程項目僅僅就其施工質量進行監(jiān)督和控制,以致于對監(jiān)理費用進行隨意壓制或遲遲無法兌現;由于對監(jiān)理費的標準沒有進行相應的統(tǒng)一,對收取監(jiān)理費用時按照領導的意見來執(zhí)行,缺乏必要的監(jiān)督和有效的審核;對于監(jiān)理合同在簽訂后缺少必要的后期追蹤,有些工程項目早已完工,而監(jiān)理費用卻因領導更迭未能及時的收取,形成呆賬現象,不僅給單位造成了財務損失,也不利于對監(jiān)理合同的全過程進行有效控制;有些對基建項目進行擴建的工程,由于未在監(jiān)理合同中進行及時的約定和增補,還造成了實施的監(jiān)理勞動卻未能實現報酬的合理取得等等。
二、監(jiān)理單位在其合同管理過程中的問題與現狀
由于業(yè)主對監(jiān)理招標的重要性、必要性認識不足,以及行業(yè)壟斷和部門保護現象的存在,導致現階段在工程監(jiān)理招標過程中還存在不規(guī)范的實施方式,不僅對招投標過程的監(jiān)理費進行不合理的壓價,使得監(jiān)理單位在接受建設單位的委托協(xié)議時,所形成的監(jiān)理取費往往比較低。同時,在監(jiān)理單位的合同管理過程中,由于對所簽訂的合同缺少必要的法律意識,而一味地的將“口頭協(xié)議”等不規(guī)范條約以多種形式的附帶到合同中,造成不少監(jiān)理單位在競標過程中,為了實現對工程項目的監(jiān)理權,不得不迎合業(yè)主的條件,在激烈的競爭中委曲求全的簽訂了不合理合同,為日后的監(jiān)理合同在執(zhí)行中的問題埋下了不必要的風險因素。更有甚者,在工程項目實施監(jiān)理的過程中,對出現的利益糾紛不能按照合同的約定來解決,而采取所謂的“人情”、“關系”等途徑來化解,未能將工程監(jiān)理的重要性和必要性擺在正確的位置上,導致工程監(jiān)理實施中的問題不斷,監(jiān)理單位的合法權益無法實現有效補償。
三、對存在的相關問題的思考與分析
(一)加強對建設項目實施工程中的有效監(jiān)督
在建設項目實施過程中,雖然財務人員已經參與到了合同的審核等問題,但對工程建設過程中的合同變更、修改等問題缺乏必要的參與,項目負責人過于重視對施工技術以及施工工程人員的重視,忽視了財務人員對施工過程的及時跟蹤和配合,對整個項目在實施中的可行性報告以及設計事宜未能有效的監(jiān)督,缺少必要的了解,難以做到對項目合同的全過程控制。同時,很多監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中對工程施工質量和安全問題進行考核的比較多,而對財務人員的財務預算沒有足夠的重視,造成了財務人員無法對監(jiān)理合同的簽訂和實施中的詳細情況做到心中有數,管錢的只管記賬,搞工程的只管干活,對監(jiān)理的盈利和虧損沒有納入必要的考核和考評中。
(二)加強對建設項目竣工后的驗收和財務匯總
項目竣工的驗收過程是財務工作的重要環(huán)節(jié),對整個工程監(jiān)理的執(zhí)行進行匯總,對于實際施工中存在的監(jiān)理問題如價款結算,日常費用的核查,對現場賬務的審計等,都需要財務人員與監(jiān)理管理者進行協(xié)作,而基于監(jiān)理活動表面資料的審查難以實現財務監(jiān)督的有效執(zhí)行。
四、加強對財務監(jiān)管的途徑和力度
(一)加強合同管理
建立監(jiān)理單位“全方位”“全過程”的合同管理制度,使合同管理的建檔、總結、考核覆蓋到企業(yè)管理的每個部門和層次,延伸到各個角落,形成良性的循環(huán)。利用網絡和信息技術的平臺優(yōu)勢,將合同管理中的數據和信息進行實時的監(jiān)控和資源的共享,做到簽訂、履約等及時準確到位,真正實現動態(tài)管理。
(二)充分發(fā)揮財務管理的中心作用
增強財務管理的監(jiān)管力度。財務管理作為企業(yè)管理的核心,必須保證對企業(yè)經營成本和資金的有效管理和分析,為此,作為財務人員,必須要參與到監(jiān)理的各個環(huán)節(jié),并對成本的來源和合同的執(zhí)行做到開源節(jié)流,從而實現對資金使用中的問題進行及時有效的處理,避免不必要的資金浪費和呆賬、死賬現象的發(fā)生。其次在監(jiān)理單位對財務計劃進行整體化管理的過程中,要對整個項目監(jiān)理過程中的不同渠道來源的資金都納入到統(tǒng)一的財務管理監(jiān)督體制中,按照財務政策和相應規(guī)章制度,按要求來執(zhí)行,嚴格區(qū)分資本性資金的支出、效益性支出的財務管理原則和要求,做到資金的合理有效利用,從而實現對資金效率的提升。
建設工程的建設單位,主要是投資方、出資方,通常也被稱為業(yè)主單位或者項目業(yè)主,其對于工程項目擁有產權,因此是管理的主體。建設單位對于工程項目進行管理的內容主要包括了成本、進度、工期、質量、安全以及環(huán)境、合同和信息的管理等。其中尤其以合同管理為要點之一,許多工作都需要通過合同管理來完成,因而非常重要。
1 建設工程施工合同的管理概述
國家的建設主管部門、監(jiān)理單位、工商部門以及建設工程管理相關機構,均對于工程建設的施工合同具有一次能夠的管理權,因此,開展施工合同管理工作應當嚴格采用法律和行政的手段,因而具有一定的強制性。合同管理的對象,則主要包括對于合同履行雙方行為的監(jiān)督與指導,發(fā)生糾紛時應有權益的維護,發(fā)生違法行為時的糾正和制裁措施等。通過合理使用行政、法律的手段,針對合同采取監(jiān)督管理措施,達到保證工程能夠按照規(guī)定流程和計劃,避免損害其雙方各自應當獲得的利益或合法權益。合同對于建設工程項目而言,不僅針對的是施工行為、施工過程的管理與制約,同時還需要重視對于合同的簽定、雙方職責、義務的履行、施工流程、施工規(guī)劃、項目驗收、工程交工、糾紛和爭議處理等內容,因此需要全面設計以上的管理內容,從而完善施工合同的全過程管理。
2 加強建設單位合同管理的重要性
2.1 約束合同義務,保證雙方共同利益
目前,建設工程的合同管理工作,已逐漸成為我國建設工程項目中,確保其可持續(xù)發(fā)展、實現科學管理的關鍵,同時也是管理工作的核心,是實施建設項目的重要依據,因而對于整個工程項目的順利建設與評價而言都至關重要。合同管理工作應當貫穿整個工程的建設過程,從工程的招投標開始,到竣工結算階段,均需要注意合同的管理審核,以利于實現管理目標,取得最終的經濟效益。
2.2 確保工程建設有序進行
當前在建設工程簽訂合同和管理合同方面,仍然存在許多不規(guī)范、不到位的問題,這些問題的存在往往會引起合同風險,以及一些法律上的糾紛,從而制約了建設工程項目的正常開展。由于合同簽訂各方在項目中所承擔的義務、所獲取的權利關系模糊,容易導致工程建設秩序出現混亂,在面對工程沖突和風險的情況下,只會相互推諉,嚴重影響了對于工程進度、質量以及成本等方面的控制。
2.3 規(guī)范承包方行為
有少數的工程建設承包方在市場經濟中,往往因為缺乏必要的法制觀念、誠實信譽等,甚至采用不正當的競爭手段,嚴重影響了市場機制和功能的正常發(fā)揮。因此,必須通過合同管理,有效規(guī)范市場主體的交易行為,使合同管理能夠實現指導與約束的效果,明確正確的發(fā)展方向,從而保證建設市場的健康與穩(wěn)定。
3 加強合同管理的辦法
3.1 對合同實行動態(tài)修正式管理
建筑工程的施工往往較為復雜,其建設過程可能會發(fā)生計劃之外的事故,因此,作為建設單位應當在事先就對此類情況有所防范,在制定合同的階段,就需要注意將相關情況的規(guī)定歸入其中,甚至可以根據實際情況制定補充合同,并對該合同的執(zhí)行進行跟蹤與補充。此外,對于工程常見的施工方式變化,以及所帶來的利益糾紛,通常存在于施工方與建設單位之間,所以建設單位應當在建立合同的過程中,應當為后續(xù)工程的變更留有余地,明確各項責任制度和預防措施,并詳細闡明工程變更的相關結算方式。
3.2 提高建設單位合同管理人員素質
(1)在選擇合同管理人員時,應當重視人員本身的專業(yè)技術,例如可以從建設單位其他部門曾有過相關合同管理經驗的人員中進行選擇;(2)加強對于合同管理人員素質的培訓與考核,在合同的內容擬定階段,以及后期合同的履行等環(huán)節(jié),都需要重視定期對合同管理人員進行必要的培訓工作,并針對當前存在的各種形式的合同糾紛進行分析,以便讓合同管理人員能夠更加全面地了解建設施工合同的內容,以提高管理能力與效果;此外需要注意對這些管理人員進行定期考核,并及時淘汰不合格人員;(3)注意加強合同管理人員的水平與責任意識,通過建立嚴格的獎罰機制以及競爭機制的方式,在合同管理的過程中,認真履行其職責,從而能夠對有貢獻的人員給予必要的獎勵,進而能夠保證精細化管理工作能夠實現長期的良性運作。
3.3 嚴格分析并完善相關法律法規(guī)文件
施工合同的擬定,需要以有法可依作為前提,但是當前的合同法和招投標法中,僅包括一些合同的常見問題,而對于一些細節(jié)問題并未有所涉及。因此,建設單位的合同管理部門與管理人員,都應當重視對于國家、省市所出臺的法律法規(guī)文件進行研究,確定其中條款所對應的項目,以及哪些問題沒有進行法律規(guī)定。對于此類沒有涉及到的規(guī)定和條款,建設單位需要組織專門的工作人員,對工程建設相關方面進行風險的評估,然后采取合理措施,以制定相關的合同條款,從而將需要添加的條款,及時遞交到當地的相關政府部門,經過政府部門的審核之后,再簽訂最終的合同。
3.4 完善工程合同管理辦法與流程
對于建設工程各類合同的簽訂流程如下:(1)建設工程合同簽訂的過程應當包括設計―咨詢―測量―勘察―監(jiān)理,該過程中,應當由專業(yè)的管理人員,結合建設單位相關人員,根據工程的實際技術要求,中標、議標的結果等,來對合同條款進行必要的洽談與會簽,然后由部門專業(yè)管理人員進行審核,審核通過報相關領導簽批后即可蓋章確認;(2)針對建設工程的設備供貨合同、施工合同以及大中修合同等,都需要由建設單位,以中標、議標的結果,以及招標相關資料為依據進行擬定,擬定完成后,再由部門的造價人員進行審核,以明確合同中與工程造價相關的條款內容是否符合計價與結算原則,部門的工程管理負責人,則需要對合同進行全面的審核與確認,從而進行審核意見會簽,經過復核無誤并通過系統(tǒng)審核確認,才能夠蓋章確定;(3)對于工程的小修理合同,則主要由建設單位根據中標、議標的結果,以及招標相關資料,擬定相關的合同條款,部門專業(yè)管理人審核、簽字,確認,經過系統(tǒng)審核通過后即可蓋合同專用章。
4 結語
就建筑工程項目而言,合同相當于甲乙雙方簽訂的契約,其制約的內容貫穿整個工程建設,因此建設單位必須在充分理解合同內容的前提下,學會維護自身利益,在實際工作中不斷提高合同管理能力,從而保證單位的實際建設效益。
參考文獻
在市場經濟條件下,合同是法制建設的載體,是信用經濟的保證。施工合同是承發(fā)包雙方為實現建設工程目標,明確相互責任、權利和義務關系的協(xié)議,是承包商進行工程施工、發(fā)包人支付價款、建設過程中控制建設項目進度、成本、質量的依據,進而保持工程建設活動順利進行的重要法律保障。施工合同作為一種典型合同,具有它自身的特殊性和復雜性,標的物特殊、履行周期長、條款內容多、涉及面廣。有效的合同管理是促進參與工程建設各方履行合同約定義務,確保建設目標的重要手段。因此,加強合同管理對建設單位具有重要的意義。
一、建設單位合同管理的重要性
1、在現代工程項目中,施工合同已越來越復雜。對于建設單位來講,有建筑合同、裝修合同、安裝合同、專業(yè)分包合同、采購合同等等,一般每個項目都有幾份,甚至幾十份。同時,施工合同文件多,包括中標通知書、協(xié)議書、投標文件、招標文件、圖紙、規(guī)范、工程量清單等,合同條款越來越多,合同生命期長,實施過程復雜,合同過程中爭執(zhí)多、索賠多。所以要求專業(yè)化的合同管理。
2、合同將工期、成本、質量目標統(tǒng)一起來,規(guī)定合同參與各方面的責任和權利。如承包商必須按施工圖紙和批準的施工組織設計施工,向建設單位提供符合約定質量標準的建筑產品。發(fā)包人則必須按約定支付工程進度款,及時參加隱蔽工程驗收和中間驗收,及時組織工程竣工驗收和辦理竣工結算等。合同中約定的各項權利和義務是承發(fā)包雙方的最高行為準則,是雙方履行義務、享有權利的法律基礎。
3、合同是處理建設項目實施過程中各種爭執(zhí)和糾紛的法律依據。建設項目由于建設周期長、合同金額大、參建單位多,以及各項目之間接口復雜等特點。在合同履行過程中,建設單位與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間,以及建設單位與材料供應商之間不可避免地產生各種爭執(zhí)和糾紛。而調處這些爭執(zhí)和糾紛的主要依據和尺度,就是承發(fā)包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾,如合同的索賠與反索賠條款、合同價款調整變更條款等等。
二、建設單位合同管理中存在的問題
1、合同文本不規(guī)范。國家工商局和建設部為規(guī)范建筑市場的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現雙方的義務、權利和風險。有些建設單位在簽訂合同時為了回避義務,不采用標準的合同文本,而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉嫁工程風險。有的甚至采用口頭委托的方式下達任務,待工程完工后,再補簽合同,這樣的合同根本起不到任何約束作用。
2、合同文字不嚴謹。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思,而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。有些建設單位的合同管理者或因為不專業(yè),或由于不嚴謹,導致所簽訂的合同在后期履行中遇到種種困難,引起爭議。不嚴謹就是不準確,容易發(fā)生歧義和誤解,可以說,合同就應該講究咬文嚼字。
3.合同執(zhí)行力度不夠。施工合同作為維系承發(fā)包雙方的紐帶,任何一方均須按合同執(zhí)行。有些建設單位對合同管理的重要性認識不夠,對合同風險保管缺乏防范意識,不認真履行合同,或隨意修改合同,造成施工中矛盾重重,致使項目不能按期交工,合同管理流于形式。
4、合同管理人員素質不高。一般情況下,合同的簽訂者就是合同的管理者。但由于工程建設專業(yè)性很強,很大一部分建設單位缺乏專業(yè)的工程師或咨詢工程師,一般合同管理人員思想品德不過硬,技術業(yè)務不精通,缺乏專業(yè)的法律知識,對合同涉及的法律問題難以作出正確判斷,無法對合同進行有效的管理。
三、建設單位加強合同管理的措施與方法
1、高度重視合同管理
建設單位應加強合同管理體系和制度建設,落實合同管理機構設置和合同歸口管理工作,做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理,嚴格按照規(guī)定程序進行操作,以提高合同管理水平,避免造成各部門權責不分明,意見不統(tǒng)一,有權力大家爭,有責任大家推的局面。
2、嚴格把好合同簽訂關
建筑工程具有投資大、工期長、結構復雜、受場內場外環(huán)境影響大、不可預見性因素多的特點。在訂立施工合同之前,建設單位應對合同條款進行事先審查,保證合同訂立的合法性、全面性和準確性,做到事前監(jiān)督、防患于未燃。主要檢查合同文件是否齊全、程序是否合法、內容是否完整全面、條款是否公平合理、定義是否清楚準確、風險是否合理分擔等等。施工合同應盡量做到內容細致、條款清晰、措辭嚴謹。對采用標準合同文本,還是采用特設合同文本,應事先研究,以防止缺少或遺漏必需的履約條款。
3、及時做好合同跟蹤
對合同文件和各種工程資料進行分析整理,通過對施工現場的了解,對照分析工程實施狀況與合同文件的差異和差異程度。如未完成合同責任、工期拖延、造價增加、質量不合要求等。及時分析工程中存在的問題,評價合同履行情況,提出分析報告。對各種來往信件、請示、會議紀要、索賠文件和合同變更做好審查和控制,并記錄在案或及時回復,預防各類糾紛的產生。
中圖分類號:D923文獻標識碼: A 文章編號:
隨著我國社會經濟的快速發(fā)展,各種類型的建設工程項目日益增加,工程項目的管理工作也愈加重要。工程項目由許多不同的參與主體組成,由此形成了不同類型的項目管理。合同管理作為工程項目管理中的重要一環(huán),是預防沖突、解決爭執(zhí)、索賠和反索賠的重要依據。在工程項目合同管理中,最重要的是建設單位的合同管理工作,它在項目各單位合同管理中處于支配地位,起主導作用,并且建設單位合同管理工作的質量直接關系到工程整體管理的過程和效果。因此,深入了解工程項目建設單位合同管理工作是十分有必要的,這對促進項目的管理工作具有重要意義。
1建設單位合同管理的重要性
(1)工程項目中各種類型的合同比較多,并且關系復雜,而建設單位的合同管理在項目的各單位合同管理中處于主導地位。
(2)由于工程項目合同具有多樣性、復雜性、執(zhí)行中爭執(zhí)多、生命周期長等特點,并且合同是預防沖突、化解爭執(zhí)。解決索賠等問題的依據。因此,工程項目建設單位合同管理的主動性、實踐性和針對性直接影響到合同管理的過程和效果。
(3)合同管理是工程項目管理工作中的重要內容,是將項目管理的工期、投資、質量三大目標統(tǒng)一起來的紐帶,是建設單位實現項目約束目標直至最終實現成果性目標的落腳點。
(4)嚴格的合同管理是國際慣例。
2建設單位合同管理的主導性
合同總體策劃構筑了完整的合同關系圖,同時亦是項目總體實現的路線圖,其余各參與方只能被動地接受,是建設單位合同管理發(fā)揮主導作用的具體體現。
合同總體策劃是建設單位合同管理的起點,亦是事關項目管理成敗與否的關鍵環(huán)節(jié),合同總體策劃是為實現項目的成果性目標服務的,而項目成果性目標的實現又依托于工期、投資、質量等約束性目標的達到,其過程受到業(yè)主本身、承包商、工程自身特點和環(huán)境四大因素的制約。合同總體策劃在宏觀方面,主要解決項目管理委托模式的問題;在中觀方面,主要解決設計任務和施工任務委托模式問題;在微觀方面,主要解決包括合同范圍、合同條件、合同類型在內的合同方案選擇問題。
由于合同總體策劃過程是復雜而繁瑣的,必須借助于層次分析法等相應的量化方法輔助科學抉擇。其分析方法步驟如下:
(1)創(chuàng)建合同方案。創(chuàng)建的合同方案可用下式表示:Fi=CS(fj)
式中,Fi—合同方案,i=1,2,…,n;fj—方案因子,方案因子集={獨立合同的個數,每個合同的工程范圍,合同形式和合同條件,相關的各個合同在內容、時間、組織、技術和價格上接口關系}。
(2)構建層次結構決策模型。決策的最高目標是實現項目的成果性目標,下設3個約束性目標,將影響因素分為準則層、子準則層和方案層。由此構筑的決策模型如圖1所示。
圖1 建設工程項目合同總體策劃層次結構決策模型
(3)構造判斷矩陣。依據Saaty成對比較的標度,構造相對重要性判斷矩陣:
式中,.
(4)層次單排序及其一致性檢驗。求解AW=λmaxW得某一層次判斷矩陣A的特征根W,經規(guī)一化后得層次單排序排序值。為使決策具有廣泛的代表性,提高決策的有效性與準確性,使判斷盡可能少地受個人偏好的影響,常采用幾何平均綜合判斷矩陣法(GMJ)、幾何平均綜合向量法(GMP)、算術平均排序向量法(AMP)、綜合排序向量的最小二乘估計法(LSP)、群體最優(yōu)傳遞矩陣權向量計算法和灰色統(tǒng)計AHP法等專家群體判斷。一致性檢驗采用隨機一致性比率指標CR=CI/RI,其中CI=(λmax-n)/(n-1)。當CR
(5)層次總排序,即計算層次的合成權數。設A為上一層次,包含m個因素A1,A2,…,Am,其合成權數分別為a1,a2,…,am;B為下一層次,包含n個因素B1,B2,…,Bn,它們對于上一層次因素Aj的單準則排序權值分別為b1j,b2j,…,bnj,當Bk與Aj元素無聯系時,bkj=0。B層次總排序權值即B層次合成數值矢量b=(b1,b2,…,bn)T,
3建設單位合同管理的全壽命周期和全過程性
建設單位合同管理的全壽命周期可分為三大階段,即合同決策與簽訂、合同實施與控制和合同后評估。其全過程的合同管理可描述為:
(1)在決策與簽訂階段管理內容主要包括合同總體策劃、合同起草、審查與簽訂;合同實施與控制階段主要內容包括合同分析、合同交底、合同監(jiān)督、合同跟蹤、變更管理、索賠管理等。
(2)合同評價為合同管理的最后階段,應包括合同簽訂情況評價、合同執(zhí)行情況評價、合同管理工作評價、合同條款分析等內容。
(3)合同后評價內容涵蓋了整個合同生命周期,是對合同管理進行的一次全面的、綜合的評價,將合同管理過程中的利弊得失、經驗教訓總結出來,提出分析報告,作為后續(xù)工程合同管理的借鑒。合同管理階段的更替涉及組織機構與人員間的交替與交接,要做好接口管理,任務與職責應做到交叉覆蓋,無縫對接。
4建設單位合同管理的主動性
4.1組織落實
工程合同的訂立和履行涉及到方方面面,融合了技術、經濟、管理和法律的內容,工程合同的管理,也不可能由一個部門來完成,因此,要將合同管理落到實處,建設單位必須搭建管理構架,并進行合理的職能分工,用制度的形式落實責、權、利。建設單位的項目管理組織形式常見的有基建處、籌備處、指揮部、重點辦等,職能機構設置通常有計劃財務部、工程部、材料設備部、綜合部等部門。從合同管理的職能上,通常將所屬部門分為主管部門、主辦部門和協(xié)辦部門。一般的合同管理分工是計財部為合同的主管部門,工程部為合同的主辦部門,材料、設備部和綜合部為協(xié)辦部門,但管理過程應按主管部門、主辦部門和協(xié)辦部門進行交叉協(xié)同作業(yè),即涉及到哪個方面的問題,由哪個部門進行把關。
4.2過程控制
建設單位合同管理的主動性還要求按“目標管理與過程控制相結合”的思想,面向工程管理過程訂立和管理合同,盡量將工程管理的各項制度和措施落實到合同條款中去,做到具有預見性。要做到這一點,就要解決好所想到的問題,因為即使建設單位管理機構的組成人員都有豐富的建設管理經驗,但是市場變化無常,管理人員所知道的相關行業(yè)或采購信息,遠不如前來投標的單位多。
0 引言
隨著我國經濟的不斷增長和法治理念的建設,合同管理成為了建設施工項目的重要內容。但是由于建設單位沒有在合同實施的過程中做好合同管理工作,導致施工進程受到了影響。因此如何在在合同實施中做好合同管理工作成為了建設單位需要解決的問題。下面就此進行討論分析。
1 建設單位合同管理概述
在建設單位的合同管理中,涉及的合同類別眾多,比如勘察合同、設計合同、咨詢合同、施工承包合同、供貨合同、總承包合同等。建設單位的合同管理,不僅包括對合同的談判、簽訂、履行、變更和解除等過程的控制和管理,還包括對所有合同進行籌劃的過程。建設單位合同管理的具體工作包括:根據項目的特點和要求,確定設計任務委托模式和施工任務承包模式、選擇合同文本、確定合同計價方法和支付方法、合同履行過程的管理與控制、合同索賠等。一個建設項目往往由許多參與單位承擔不同的建設任務和管理任務,如勘察、設計、施工、設備安裝、工程監(jiān)理、物資供應、業(yè)主以及政府監(jiān)督管理部門,各個參與單位工作目標不相同,相互的責任、權利、義務關系需要建設單位通過合同管理來實現。建設單位支付合同價款,控制工程項目質量、進度、投資,保證工程建設活動順利進行都離不開合同管理。有效的合同管理,是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的義務,確保按時、保質、保量完成建設目標的重要手段。
2 做好建設單位合同管理的總體思路
2.1 建立完善的合同管理制度體系
為加強對業(yè)主方合同管理,提高經濟效益,結合公司實際,依據我國相關合同管理方面的法律法規(guī),制定相應的合同管理制度,促進公司的正常運行和優(yōu)化管理,應該建立健全合同管理制度體系,通過制度來規(guī)范合同管理過程。合同管理制度,必須明確合同適用的范圍、合同談判負責人員、合同簽訂參與人員、合同內容方面的要求、合同簽訂的工作程序、合同的檔案管理等多方面的內容。合同適用范圍方面,必須明確公司哪些合同需要按照制度來執(zhí)行。合同談判負責人員方面,應根據工程規(guī)模和類別,由不同部門專業(yè)負責人或者領導來負責談判,并嚴格執(zhí)行公司的監(jiān)督監(jiān)察程序。合同簽訂與參與人員方面,應結合公司實際,建立相應的招投標領導小組和紀檢監(jiān)察組,對整個合同簽訂進行規(guī)范。在合同內容方面,應明確合同的主體及當事人的名稱、地址,合同的形式,合同標的,數量及質量要求,履行期限、地點和方式,合同擔保及違約責任等。在合同內容的審批審查方面,應結合公司實際,明確經辦人、部門負責人、財務負責人、法律顧問、分管經理等各自的職責范圍。合同簽訂的工作程序方面,明確合同簽訂應該按照什么流程辦理,比如,由乙方先簽字蓋章,然后,交由合同經辦人再辦理本公司的相關合同簽訂流程。合同檔案管理方面,要充分認識到合同檔案管理的重要性,并建立相應的制度,明確檔案管理主要責任人,通過對合同的檔案管理,可以保存與合同有關的證據材料,一旦發(fā)生糾紛,可以及時運用檔案記載的內容,依法維護單位的權益。
2.2 建立高素質的合同管理隊伍
建設單位可能接觸到的合同,相對其他單位來說更為廣泛和全面,而單位的合同管理人員是合同的具體實施者,要切實提高合同管理水平,必須要求合同管理人員具備較高的素質,建立一支具備高素質的合同管理隊伍。具體說來:(1)合同管理人員應具備較高的理論水平,應掌握合同管理方面的法律法規(guī),掌握公司合同管理方面的規(guī)章制度,掌握各類合同的特點。
(2)合同管理人員應具備相應的合同談判能力,具備一定的合同風險防范能力。再次,合同管理人員應具備一定的職業(yè)道德、廉潔奉公的精神。
(3)高素質的合同管理隊伍,需要儲備優(yōu)秀的人才,管理部門要做好招聘、培訓、激勵等各項工作,通過以上幾方面工作的開展,建立一支高素質的合同管理隊伍。
3 通過過程控制做好合同管理工作
對于建設單位來說,合同相對較多,合同管理工作量大,如何從過程中做好管理顯得尤為重要。從合同簽訂過程來說,應該從以下幾個方面來開展工作。
3.1 做好合同簽訂前的準備工作
在眾多的勘察、設計、施工、供貨、咨詢公司中,各個公司的實力、技術水平參差不齊,建設單位要通過招標和談判簽訂一份較為理想的合同,對于節(jié)約成本、控制工期、確保質量有著重要意義。要實現這個目標,就需要建設單位的管理者及合同管理相關工作人員,從項目決策、招標開始,就要針對所招標的項目進行必要的論證,做好項目分析、評估、決策、合同預審等相應的準備工作。通過預審來了解投標方的一些基本情況,比如,投標方的技術力量、設備裝備能力、企業(yè)資信、獲獎榮譽以及社會評價情況等。對于項目較多的建設單位來說,應根據實際情況,建立有關資料的專門資料庫和信息網,并注意補充與完善,將一些具備相應資質、實力雄厚的單位納入建設單位的信息庫。
3.2 做好合同簽訂后的技術資料管理工作
建設單位作為合同的甲方應做好合同風險管理。合同簽訂前,做好相應的風險分析和預測,并采取相應的對策和計劃,對合同風險種類及內容進行有效識別。合同簽訂后,在項目實施過程中,必須嚴格履行合同規(guī)定的各項責任與義務,做好合同技術資料管理工作。合同文件和技術資料是合同管理的基本依據,因此應建立和健全施工往來函件的簽收、發(fā)放登記制度。根據合同規(guī)定的工作范圍、技術規(guī)范、設計圖紙要求等,做好合同技術資料管理工作。
3.3 做好合同變更管理工作
作為建設單位,從投資估算、設計概算到施工圖預算、工程結算和竣工決算,一級控制一級,加之合同履約情況的不確定性,使工程的變更不可避免。因而建設單位必須重視工程變更,加強變更價款的管理。首先,在設計質量上,嚴格把關,大力推行設計監(jiān)理制度,盡可能降低設計變更的數量;在項目發(fā)包階段,要由有編制資格的造價咨詢單位編制工程量清單,減少工程的計算偏差,減少因業(yè)主提供的工程量清單與施工圖紙不符造成的工程價款的變更;在施工合同履行階段,加強合同管理工作,按照國家公布的施工合同示范文本進行合同管理工作,在有條件的地區(qū)和部門,也可以采用國際通用的FIDIC條款簽訂合同、管理合同。總之,要全方位加強管理,盡量減少工程價款的變更。在采購合同方面,因為采購建設工程合同簽訂后,仍存在原設計方案、材料、設備、施工環(huán)境等方面的不確定性,將可能發(fā)生工程合同變更,而工程變更又伴隨著合同價格和工期的調整。這既是合同雙方利益的焦點,也是采購建設工程合同管理中的難點。對建設單位來說,這帶來了挑戰(zhàn),如果合同變更存在管理疏漏,極有可能會造成不必要的浪費,使工期延誤,使自身利益受到損失。因而,對于建設單位來說,要采取積極的態(tài)度,在發(fā)現問題時,及時提出解決方案,盡可能防止變更,將造價的變動控制在最小范圍內。
4 結語
綜上所述,合同管理工作貫穿施工的全過程,是施工項目管理的重要組成部分,有效地進行合同管理工作有著重要的意義。通過合同管理,不但可以更好地平衡施工項目,加快施工進度,降低施工的成本,而且還可以協(xié)調各負責單位的關系,提高施工項目的質量,為企業(yè)創(chuàng)造更好的經濟和社會效益。
1 建設單位合同管理的重要性
(1)加強合同管理符合社會主義市場經濟的要求。使用合同來誘導和管理建筑工程采購,應用法律和經濟手段調節(jié)和管理建筑工程采購的大趨勢。
(2)合同管理是建設項目管理的核心之一。沒有合同管理,則工程項目整體目標不明;沒有合同管理,則項目管理難以形成系統(tǒng)。任何建筑工程項目的實施都是以簽訂系列承發(fā)包合同為前提的,只有抓住合同管理這個核心,才可能統(tǒng)籌調控整個建筑工程項目的運行狀態(tài),實現建設目標。
(3)合同管理含義其中之一是工程合同發(fā)包及承包劃分,科學合理的工程合同劃分更有利于建設項目的施工管理、風險控制及提高專業(yè)服務水平。
(4)加強合同管理是規(guī)范各建設主體行為的需要。建筑工程項目合同界定了建設主體各方的基本權利與義務,為正確處理建筑工程項目實施過程中出現的各種爭執(zhí)與糾紛的提供了法律依據。加強合同管理,能夠起到規(guī)范建設主體行為的積極作用,對整頓我國的建筑市場起到了一定的促進作用。
(5)加強合同管理是適應國際競爭的需要。至今,我國投資建設市場已全面開放,面對來自國外建設企業(yè)與建筑行業(yè)大環(huán)境的沖擊與挑戰(zhàn),就必須適應國際市場規(guī)則、遵循國際慣例。只有加強合同管理,建設行業(yè)的本土企業(yè)才有可能與國外企業(yè)一爭高下,才能贏得行業(yè)中的生存與發(fā)展的空間。
2 加強建設單位合同管理的措施
2.1加強合同簽訂風險的防范管理
(1)實行工程施工合同和廉潔協(xié)議一起簽的雙合同制度。所有的工程類合同都要對應的簽訂廉潔協(xié)議,包括勘察、設計、監(jiān)理和施工承包合同等等,堅持工程建設和廉政建設一起抓,為遏制工程腐敗問題,提高資金投資效益,保證工程質量。質量責任和廉政責任一起擔,實行了工程建設合同與廉政建設合同同時簽訂、同時檢查、同時驗收的雙合同制度。
(2)修訂、規(guī)范及實行合同范本。合同以國家和省市有關工程合同范本為藍本,對合同條款逐條分析,針對易發(fā)生糾紛的環(huán)節(jié)和條款,對示范文本中的部分條款進行細化和明確,對不完善的條款進行專用條款補充,最大限度的完善合同內容,使得合同更加的條理和周密,最終確定屬于企業(yè)自身的系統(tǒng)完整的合同范本。在合同簽署過程中合同范本的實質性內容不能更改,確保了建設單位合同管理的嚴密性和統(tǒng)一性,合同范本的確定為后續(xù)合同管理打下扎實的基礎。
(3)把好合同簽訂關,合同簽訂流程、審核流程規(guī)范化。首先,合同由工程施工管理部門、合同管理部門和企業(yè)各職能部門共同參與簽訂,根據招標文件及合同范本、現場情況及公司情況與乙方協(xié)商并擬定合同,擬簽合同版本與招標合同范本基本一致;對合同進行專項合同審批會議和合同編號,最后由建設單位的領導審批,審批好的合同不能再做任何修改;在審批過程中若各方對合同實質性內容有異議則退回重新協(xié)商,然后重新走審批程序;合同審批完畢,先由建設單位按照合同蓋章程序先校核后簽字蓋章,再轉乙方簽字蓋章,防止乙方修改、換頁而節(jié)省校對時間。
(4)設置專職合同管理崗位。專門的合同管理機構和人員的配置是合同管理的組織保障,并且采用技術與法律的專業(yè)人員管理相結合,對于合同的全面管理起到很好的保證。建設工程合同涉及內容多,專業(yè)面廣,既有專業(yè)技術知識、造價管理,也有設計知識、法律知識和管理知識,多部門參與合同管理,同時設置專職合同管理崗位,有利于克服管理人員不一致而造成的審查缺陷,同時有利于合同的跟蹤、履行、解決糾紛,有利于提升所有參與人員的合同管理意識。
2.2強化合同履行修正的管理
合同執(zhí)行過程中有力的監(jiān)督與有效的協(xié)調是工程合同順利履行的重要保證。項目負責人要根據合同的要求對工程進行費用監(jiān)督、進度監(jiān)督、質量技術監(jiān)督和工程協(xié)調等。
(1)履行動態(tài)管理合同。項目管理人員需參與施工合同的簽訂,需對合同的各項條款都比較熟悉,對可能出現問題的薄弱環(huán)節(jié),提前制定各種減少合同糾紛的預防措施,分別從安全、質量和工期等三個方面明確目標和規(guī)定違約處罰辦法。項目負責人積極地根據合同的內容進行動態(tài)的管理,在出現事故隱患或者工期滯后的情況,及時向監(jiān)理和施工單位提出整改要求,確保工程項目的安全可靠、質量合格和按期完工。
(2)加強合同變更管理。在合同變更中,量最大、最頻繁的是工程變更,它在工程索賠中所占的份額也最大。合同變更意味著索賠可能,所以必須加強合同變更管理。在工程合同中確定合同價款、變更工程計價原則和結算方式,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理合同糾紛的各種準備。項目管理人員做好相關變更工作的記錄、收集、整理所涉及到的各種文件,如圖紙、各種計劃、技術說明、規(guī)范和業(yè)主的變更指令,并對變更部分的內容進行審查和分析。
(3)不斷優(yōu)化合同版本。要求合同管理人員善于總結經驗,根據不同建設工程合同的特點,總結以往投資項目施工管理、合同管理、工程造價管理方面相互關聯的經驗與教訓,將容易出現變工程變更的合同優(yōu)化相應的執(zhí)行條款,優(yōu)化相關約束條款,平衡地從雙方利益考慮合同,達到雙贏的目的。對工程建設過程中可能出現的各種情況,在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策。
2.3 深化合同管理體系,擴展合同管理方式
(1)作為合同管理人員,企業(yè)的管理層的一員,應能對合同管理制度建設作出貢獻,完善合同管理體系,使合同管理不斷完善,建立科學的合同管理綜合保證體系,細化各項規(guī)章制度,對于可能出現糾紛的環(huán)節(jié),在有針對性的制度上進行完善和加強。
(2)加強管理人員自身的合同知識學習,提高企業(yè)合同管理人員的法律意識。通過開講座或者學習的方式,對合同管理人員和項目管理人員進行繼續(xù)教育,使得參與合同管理過程的人員更加清楚各有關法律、法規(guī),熟悉合同業(yè)務,熟悉合同履行和工程索賠管理,通過臺賬、會議、培訓、檢查等手段提高管理人員的合約意識、法律意識,從而提升整個企業(yè)員工的整體合同管理意識。
(3)重視及完善合同履行后的評估,改進存在的缺陷。項目完成后,要及時組織對合同進行后評估,總結合同好壞、管理得失,為以后的工程項目更加完善的合同管理提供可借鑒的經驗。
3 結束語
綜上所述,合同管理是建設工程項目管理的重要內容,貫穿于項目實施的全過程。合同管理必須從項目立項時開始,加強合同簽訂風險的管理是基礎;加強合同履約過程的動態(tài)管理是重點;做好合同違約管理是依法維護企業(yè)正當權利的手段;把控好合同風險是項目獲取利潤的重要保證。所以,加強建設單位的合同管理,是勢在必得,同時,又是使一個工程順利通向完成的高速公路。
參考文獻
建設單位是建設工程的主要引導方。但是建設單位因為人員的預算和集約化、專業(yè)化的需求,會邀請監(jiān)理單位參與對工程的管理控制,監(jiān)理單位是通信建設工程重要的參與者,在建設單位授權下承擔著對施工承包合同進行全面管理,并對工程質量、造價、進度目標進行監(jiān)督管理,以確保工程目標的全面實現。在工程建設過程中,要求監(jiān)理方處理好建設單位管理人員、監(jiān)理方、承包方的關系,對整個工程建設的順利進行起到極為關鍵的作用。
就建設管理而言,首先是要明確與監(jiān)理單位的合作關系的內涵:
建設管理方如何將監(jiān)理單位作為自己的代表,如何有效的行使自己的職權,滿足監(jiān)理規(guī)范要求和建設管理方的目標,是至關重要的;從商業(yè)角度說,這是如何使用好自己所花費投資,實現增效的作用;
大部分建設管理方在初期對監(jiān)理的管理具備幾個特點:(1)指揮代替管理:沿用未聘用監(jiān)理時的管理方式,對所有工程直接管理,監(jiān)理作為其管理團隊中的一個員工,代替他從事繁瑣、時長較多的工作。(2)放手式管理:認為在聘用監(jiān)理后可以完全放開對工程的管理,而沒有放開對監(jiān)理的授權,監(jiān)理責任大而全,但是監(jiān)理規(guī)范對監(jiān)理工作范圍要求有限,因此實際操作中人員素質跟不上全面管理的要求,導致工程管理缺乏高水平的支撐。(3)隨工式管理:因監(jiān)理單位的日常工作職責中有一項基本工作是隨工,而大部分初次接觸監(jiān)理的管理人員都基本要求監(jiān)理全程隨工。依據通信項目的特點,我們發(fā)現,全程隨工帶來的監(jiān)理成本消耗大于監(jiān)理費,在邏輯上無法實現,但是監(jiān)理隨工確實加大了對現場的管控力度,導致此項矛盾,在后續(xù)隨工管理篇將做管理方法闡述。
針對如上特點,經過實際管理體驗,對監(jiān)理的管理有了新的角度和方法。
一、溝通的條理化和科學性
加強建設單位管理人員對監(jiān)理方信任和支持,這樣的結果就是溝通的目的。
建設單位管理人員與監(jiān)理方的溝通按時間段可分為服務提供之前,服務過程中及服務實現后三個階段,三個階段溝通的目的和內容是相互聯系但有些區(qū)別的。在服務過程中的溝通主要是由項目監(jiān)理來實現的,監(jiān)理服務質量的水平如何,建設單位管理人員是否能夠充分檢查監(jiān)理工作,了解服務質量就是在這個階段體現出來的。所以,提供服務過程中也就是建設單位管理人員與項目監(jiān)理部的溝通就顯得特別重要。
下面就淺談一下建設單位管理人員與的項目監(jiān)理部溝通。
(1)書面形式的溝通通過要求監(jiān)理按時交付監(jiān)理文檔中相關條目,閱讀審核,深入探討,從而發(fā)現監(jiān)理工作中準備情況,執(zhí)行情況,和成果情況。檢查包括監(jiān)理規(guī)劃、監(jiān)理實施細則、監(jiān)理月報周報、監(jiān)理工程師通知、檢查監(jiān)理對施工單位的資料審核等等,不同的書面形式的溝通,是書面溝通的關鍵。
①如何檢查監(jiān)理規(guī)劃:監(jiān)理規(guī)劃是根據合同、監(jiān)理大綱、工程特點等內容,由總監(jiān)組織編寫并經監(jiān)理公司技術負責人審核合格后,在開工后15天之內提交給建設單位管理人員的文件。監(jiān)理規(guī)劃是項目監(jiān)理部開展項目監(jiān)理工作的指導性文件,建設單位管理人員應通過監(jiān)理規(guī)劃全面了解項目監(jiān)理部的組織機構、人員分工、崗位職責、工作內容、工作方法和措施、工作程序、工作制度、監(jiān)理資源投入和管理等監(jiān)理任務的內容。通過該文件,建設單位管理人員可以對監(jiān)理工作計劃有一個較全面的了解。內容全面,針對性強的監(jiān)理規(guī)劃能夠讓建設單位管理人員對監(jiān)理的工作能力充滿信心。建設單位管理人員通過對監(jiān)理規(guī)劃的審核,能夠加強自身對監(jiān)理單位的信任程度。應該注意到的是,建設單位管理人員通過對監(jiān)理規(guī)劃編制內容的深度、范圍、針對性的檢查,能夠對項目監(jiān)理部開展監(jiān)理工作的指導作用是有直接關系的,也能了解到哪些因素會影響監(jiān)理提供的服務質量水平。因此,可以說監(jiān)理規(guī)劃是建設單位管理人員檢查監(jiān)理方工作準備情況的非常重要的書面文件,也是監(jiān)督監(jiān)理方履行監(jiān)理合同的主要說明性文件,建設單位管理人員通過其了解和確認監(jiān)理單位執(zhí)行合同,完成監(jiān)理任務的情況。
②如何檢查監(jiān)理工作細則。監(jiān)理細則是監(jiān)理工作的指導書,也是操作手冊。通過檢查監(jiān)理工作細則,了解到監(jiān)理在每一個工序中應該承擔的責任和工作內容。這一點有利于在將來對監(jiān)理展開工作進行監(jiān)督時,了解最有利于工程的操作方式,從而限定和檢查監(jiān)理完成的情況,對監(jiān)理工作完成度的量化有很大的幫助。監(jiān)理在這個階段會提供工器具,人員等安排,在每個環(huán)節(jié)需要做的工作也將體現,閱讀和審核監(jiān)理細則,對建設單位管理人員對后續(xù)項目的把控有非常大的好處;
③如何通過監(jiān)理月報周報了解工程進展
建設單位管理人員可以要求項目監(jiān)理部每月或者每周底提交給的階段性文件,反映的內容是當月的施工及監(jiān)理情況,使建設單位管理人員能夠掌握工程建設情況了解信息,做出下一步合理的布置和安排,如資金的布置監(jiān)理月報中所反映的對本工程建設的建議和意見,是讓建設單位管理人員體會監(jiān)理方的責任感與專業(yè)性,是監(jiān)理方超前管理意識的一種體現,急工程所急,想工程所想的建議會使監(jiān)理方被建設單位管理人員認同并感激。
④如何處理監(jiān)理工程師通知單
建設單位管理人員需要非常重視監(jiān)理工程師通知單,一般監(jiān)理通知單發(fā)出時意味著發(fā)生了監(jiān)理必須通過書面協(xié)調的重要問題。例如工程建設中發(fā)生了違反設計、規(guī)范規(guī)定的操作或發(fā)生了質量事故、安全隱患,監(jiān)理通知單的內容取決于監(jiān)理方的專業(yè)性、技術性以及責任心,也是監(jiān)理方發(fā)現問題,解決問題能力的體現。重視《監(jiān)理工程師通知》,建設單位管理人員檢查通知單時應該注意和舉一反三包括:監(jiān)理通知單的事由,通知所需要整改的項目問題是否普遍存在,是否存在流程漏洞,監(jiān)理單位是否有能力獨立解決此問題,從管理人員角度出發(fā),看是否自己能在此項通知中起何種推進作用。
(2)會議形式的溝通
采取項目室周例會的方式,可以很大的解決監(jiān)理對項目管理說不清道不明的問題;督促監(jiān)理公司對自身上周完成情況;采取一定的流程,將上周存在的問題萃取出來,把問題分類成3類,需要監(jiān)理監(jiān)督解決的問題,需要建設單位管理人員解決的問題,跨部門的問題;通過問題分類和集中會議,將問題透明化,也加快了工程進展,同時對工程存在的問題能夠及時處理。在記錄上,可以做到工程過程有據可循,在處理后續(xù)考核時,能夠對監(jiān)理單位的行為處理有理有據,這是一種非常好管理監(jiān)理單位的方式。
二、對監(jiān)理的“軟硬管理”
建立項目管理的分類系統(tǒng),通過軟硬件結合。
建立墻報制度,有利于監(jiān)理提高宏觀管理能力。從建設單位管理人員的角度來說,不斷的通過具體實施工程檢查監(jiān)理的工作非常難,這種檢查方式適用于監(jiān)理單位對施工單位的檢查,因為這是本職工作。管理人員如何檢查監(jiān)理單位呢?所以我認為采取墻報的方式,檢查監(jiān)理對總體工程工序的把控非常有幫助。設計一套依據最優(yōu)工序的墻報貼板,由監(jiān)理單位對日常報表中所涉及的內容貼墻,這樣不用通過報表,就能從貼報的顏色中區(qū)分出哪道工序是超時的,哪道工序是嚴格執(zhí)行進度控制的。
進行計劃報送和現場反饋制度,通過服務器后臺系統(tǒng),將監(jiān)理公司每日對所屬工程的巡查工作和計劃巡查內容進行收集。可以在后臺就知曉今天監(jiān)理的工作動態(tài),再通過現場巡檢、檔案檢查等方式對監(jiān)理進行抽驗。建立一個照片和日志收集平臺,通過直觀的方式保留工程原始證據,對監(jiān)理來說是一種幫助,幫助他們更好的履行自己的職責,同時監(jiān)督好自身員工的管理。
綜合考評體系,也是對監(jiān)理工作的重要指導性文件。我認為,對監(jiān)理的考核必須具有指導性,而往往以前的考核制度缺乏指導性,僅對問題進行處理,而未真正提高監(jiān)理的積極性。在江門分公司試行的考核制度中,存在大量的引導指標,比如在現場比例的70%,引導監(jiān)理單位將工作的重心放在對現場工程管理上。而對選址任務的累加型考核,極大的促進了全員選址的熱情,也同時推動監(jiān)理單位本身的任務指標,讓其順利的在年底獲得最好的任務數,完成監(jiān)理單位自身經營指標。在經營指標有保障的基礎上,監(jiān)理單位會更加全心全意的為我方服務,因此引導型的考核是管理監(jiān)理工作的一個重要環(huán)節(jié)。
三、支撐型的管理模式
項目監(jiān)理過程中,總會出現某個時期或個別問題建設單位管理人員對監(jiān)理方提供的服務有意見的情況,建設單位管理人員應針對問題,邀請監(jiān)理單位管理人員交流,讓其了解我方對監(jiān)理方有何意見,由總監(jiān)對意見表達自己的意見。如果確因是監(jiān)理方的責任,則要具體分析,該改進的改進,該調整的調整。并且要將改進的意見和改進的結果以書面的形式收集并存檔,作為后續(xù)管理的依據。
支撐監(jiān)理方所提出的授權和協(xié)調需求,避免否決監(jiān)理單位的有效提案,通過褒獎的方式,不斷獎勵監(jiān)理單位提出新的管理方案。通過支撐的管理,提高為我方服務的所有公司的整體能力。通過這樣的支撐,也能了解到真實的原因和問題,而不是管控式的管理,壓迫服務單位,直到服務單位缺乏主動創(chuàng)新的意識,而疲于應付工作。
四、小結
監(jiān)理是我們建設管理人員的重要左膀右臂,沒有他們,我們將無法做到降本增效,無法實現工程管理的專業(yè)化和第三方管理。將面對很多因為合同雙方協(xié)議不一致導致的多重矛盾,嚴重的會引起合同糾紛,制定好監(jiān)理管理制度,并做好監(jiān)理管理工作,建設單位管理人員才能進行高效能工作,更多的時間把控采購,計劃、規(guī)劃、部署、竣工驗收、結算等重點工作中來。這是個人的一些觀點,希望能分享。
參考文獻
[1]通信工程建設監(jiān)理.黃堅(作者)北京郵電大學出版社.第1版(2006年12月1日)
在我國的合同法體系中,居間合同地位卑微。如此斷言,不僅是因為居間合同被置于巧種有名合同之末,而且條文最少—《合同法》只用了4個條款就構建起了居間合同的全部規(guī)則,可謂惜墨如金。與此同時,作為“不怎么有名”的有名合同,居間合同亦未引起學界起碼的關注。據筆者檢索,在從1999年至2009年的10年時間里,在CSSCI期刊上發(fā)表的以居間合同為主題的論文數為零,學界對居間合同理論研究的漠視可見一斑。[1]但在居間合同幾乎被法學研究遺忘的同時,司法實務中有關居間合同糾紛所引發(fā)的裁判難題日益顯現。與民眾日常生活息息相關的房產、婚姻、就業(yè)、工程等中介服務,就大多需要借助于居間合同形式來實現。而在當前二手房市場交易和婚姻中介市場日趨活躍的形勢下,居間合同履約過程中發(fā)生的糾紛逐漸增多,各級法院審理的相關案件數量不斷增加,居間合同糾紛已成為司法實務中難以回避的熱點問題。
沉寂的學術研究現狀與喧囂的司法實踐場景,宛如光影交錯的黑白照片,為立法者始料未及。事實上,居間合同是信息不對稱的產物,居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機會,進而取得居間報酬請求權。與此同時,委托人如何利用締約信息難以被外人察覺,再加上委托人給付義務的附條件性,委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位,信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當事人中不停搖擺,產生出雙邊道德風險問題:如果自己的行動難以被對方察覺,委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當利益,糾紛由此產生。我國合同法關于居間合同的立法架構,考慮到了如何防止居間人的道德風險問題,卻忽視了委托人的機會主義傾向,居間服務中頻繁出現的“跳單”現象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現”居間合同勘明了前進的路標。
一、居間合同規(guī)則的法律構造
債法理論認為,居間合同是一種勞務性契約之債?!疤峁﹦趧毡旧砑礊槠跫s之目的者,始屬學理所稱勞務性契約?!盵2]乍一看,居間合同作為一種雙務、有償、不要式的諾成性合同,似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務性契約的實質特征。[3]但是,如果深人觀察就會發(fā)現,居間合同規(guī)則的法律構造有兩個特殊性,其一為委托人給付義務的附條件性,其二為居間人報酬請求權的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任,兩種法律行為易被混淆,以至于有學者認為居間就是一種受托行為。[4]依傳統(tǒng)民法理論,居間與委任有顯著區(qū)別,例如史尚寬先生認為:“居間之內容,限于他人間行為之媒介,而且以有償為原則,與委任有異?!盵5]根據我國《合同法》第424條的立法定義,“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同?!庇纱丝梢?,居間是一種典型契約,它以信息媒介服務為內容,以塑造締約機會為目的,以實現居間人報酬請求權為效果。
實際生活中的居間合同呈現出多樣性,居間報酬以傭金、中介費、介紹費、費甚至獎金等名目出現,這就為合同性質的認定增添了難度。例如,在“余阿根訴江蘇懶江集團有限公司居間合同糾紛案”中,江蘇省高級人民法院二審審理認為:“余阿根與獺江集團簽訂《委托報酬憑證》約定,余阿根接受懶江集團的委托,為懶江集團鋼管廠的聯營、租賃或拍賣向外聯系、洽談,促成懶江集團有關鋼管廠事宜訂立合同成功,懶江集團則向余阿根支付相應的報酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同,但是余阿根與獺江集團的這種約定符合居間合同的法律特征,可以認定該合同為居間合同?!盵6]在該案中,當事人所簽合同名為委托合同,實為提供締約機會的居間合同,法院對該合同性質的認定十分正確。事實上,居間與委任的不同,并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。由此,居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務活動是判斷居間合同性質的外在尺度。例如,在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中,河南省堰師市人民法院判決認為:“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的,并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址,為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介,并收取原告一定的報酬即中介費,原告為委托人,二被告為居間人,雙方之間形成居間合同。”[7]
總之,居間合同與委托合同雖然都歸屬于勞務性契約,但二者在約定內容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過,由于居間與委任的相似性,在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時,一些立法例允許準用委任之規(guī)定。[8]
(二)委托人給付義務的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定:“居間人促成合同成立的,委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的,由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。”在以提供服務或勞務為內容的各類合同中,都規(guī)定了當事人的報酬請求權,例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀合同中的行紀人,均有請求按合同約定給付報酬的權利。居間人報酬請求權與前述請求權一樣,都是在完成一定事項后才能行使權利。然而,居間合同的特殊性在于,居間合同雖然為雙務合同,但居間人的報告義務是無條件的,而委托人的給付義務則是附條件的。而給付具有雙重意義,有時是針對給付行為而言,有時是針對給付效果而言。[9]在居間合同債務關系結構中,居間人給付義務的內容是給付效果(促成締約),委托人給付義務的內容主要是居間報酬,該義務的生效以居間人促成締約為前提,是附條件的法律行為。
關于委托人給付義務所附條件的性質,有兩種立法例。一種立法例規(guī)定,委托人給付義務所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定:“合同系附停止條件而訂立的,僅在條件成就時,才能請求支付居間傭金。[10]另一種立法例則規(guī)定,委托人給付義務所附條件既包括停止條件,又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定:“如果契約是附停止條件的,在條件發(fā)生時產生報酬權。如果契約是附解除條件的,即使條件沒有出現亦享有報酬權?!盵11]我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務所附條件的法律性質,但根據文義解釋原則,《合同法》第427條將委托人給付義務所附條件限定為停止條件。換言之,居間人報酬請求權效力的發(fā)生,須以特定條件的成就為前提。
須進一步討論的問題是,如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同,居間人可否主張報酬請求權。對此,鄭玉波先生持肯定說,認為委托人的給付義務不受影響;[12]邱聰智先生則持否定說,認為“契約雖已訂立,但未生效者,居間人仍須待契約生效,始得請求報酬”。[13]此外,如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除,委托人的給付義務是否生效?林誠二先生認為,在此情形下,居間人喪失報酬請求權,依不當得利制度返還。[14]筆者認為,該觀點值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立,與合同效力無關,因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢,簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同,該合同即告成立,此時間點即為委托人給付義務的生效點。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報酬請求權,無論合同是附解除條件,抑或被解除、撤銷、宣告無效,均不影響居間人主張報酬請求權。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務牽連起來,對居間人有失公允,因為居間人畢竟不是該合同的當事人,不應對合同的效力瑕疵承擔法律責任。我國司法實踐中多數法院亦持相同見解,例如,上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認為:“在無證據證明對于居間人的義務有其他特別約定,且居間人已促成了買賣合同的簽訂,賣方已實際交貨并結匯的情況下,居間人的義務已經履行完畢,委托人理應向居間人支付報酬?!盵15]同樣,在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中,委托人以與第三人無法履行所締結的合同為由,要求居間人返還居間報酬的請求亦未獲法院支持。[16]不過,一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時,通過自由裁量減少了居間報酬數額。例如,重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中,基于公平原則,根據委托人與第三人的房屋買賣并未實際成交,且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況,判令委托人按約定報酬的50%支付居間服務報酬。[17]不管怎樣,在當事人無特別約定的情形下,居間人報酬請求權所附條件成就的時間點,應為委托人與第三人合同成立之時,已成各地法院的一致見解。
當然,如果居間人違背誠信原則,委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成,委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款,認為委托人給付義務所附條件不成就,主張居間報酬回復請求權(或不當得利返還權);同時,委托人亦可依據《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報酬請求權的不確定性
居間人報酬請求權如何實現是居間合同的核心問題。實踐中,居間合同糾紛的訴爭焦點往往圍繞著居間人的報酬請求權展開。由于委托人給付義務具有附條件性,居間人報酬請求權的生效需要兩個法律事實的結合,即“居間人報告締約機會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察,前者取決于居間人自身的行為,是內在要素;后者取決于委托人的締約意愿,是外在要素。
在此不妨把居間合同與與其他勞務性契約作個比較。在雇傭合同情形下,受雇人所負擔的義務系提供勞務活動,是否因此使雇主事實上獲有財產利益,在所不問;[18]在加工承攬合同情形下,承攬人負有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務;[19]在保管合MR -清形下,保管人負有保管和返還寄存人交付的保管物的義務;[20]在委托合同情形下,受托人的義務體現為處理委托人事務;[21]在行紀合同情形下,行紀人以自己名義為委托人從事貿易服務。[22]對所有這些勞務性契約而言,有一個共同特征—報酬請求權的生效均只須具備內在要素,無須外在要素的考量。
外在因素的介人使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài),居間合同進而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當事人之間簽訂的、包含不確定給付內容的風險性協(xié)議,該不確定的給付內容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。[23]不過,居間合同與射幸合同仍有本質的不同。保險、彩票等射幸合同是當事人創(chuàng)設的風險分配機制,合同的法律效果具有很大的偶然性,合同當事人支付對價后獲取的只是一個機會或概率。[24]反觀居間合同,委托人的給付義務固然具有不確定性,但當事人締約的目的不是追求一個機會或概率,合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實現締約機會后,居間人方可主張報酬請求權,這并非是刻意制造給付內容的不確定性,其法律意義在于由居間人承擔不能實現給付效果的合同風險。
至此,居間合同的特殊性清楚浮現:與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同,居間合同給付效果實現的關鍵性因素是委托人的締約意愿,這本不在居間人的工作范疇之內,卻要由居間人承擔不能達成給付效果的風險。不難設想,在居間人報告締約機會后,委托人最初的締約意愿可能已經改變,或者委托人出現機會主義傾向,居間人報酬請求權的停止條件不能成就,雙邊道德風險問題就由此產生。
二、履約過程中的雙邊道德風險問題
“雙邊道德風險”(Double Moral Hazard)是信息經濟學上的一個術語,它是指在現實交易過程中,由于“委托人和人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢,雙方都不可能完全掌握對方的所有行為,而信息的變化更為交易方增添了道德風險的契機,雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平?!盵25]近年來,國內外學者運用委托理論研究發(fā)現,[26]風險投資、特許經營、薪酬獎勵、服務外包等合同中存在著大量的雙邊道德風險問題。[27]但到目前為止,在筆者的閱讀范圍內,尚未有涉及居間合同中雙邊道德風險的研究文獻出現。事實上,居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風險問題,并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此,在合同法框架內討論居間合同中的雙邊道德風險問題,對于重新審視居間合同的法律特性,兼具理論與實踐的雙重意義。
一個前提性判斷是,如果我們以時間為序,可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現象:在居間人報告締約機會以前,委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同,居間人處于信息優(yōu)勢者地位;在居間人報告締約機會以后,委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實現報酬請求權的法定條件,但合同成立與否最終取決于委托人意愿,而且委托人并沒有就締約過程的報告義務,此時居間人當然處于信息弱勢者的地位。換言之,在居間人報告締約機會后,由于存在著信息不對稱,委托人可能會產生道德風險問題,體現為機會主義傾向:一方面要追求與第三人的合同利益,另一方面又要逃避對居間人的報酬給付義務。由于鐘擺式的不對稱信息,居間人與委托人在履約過程中均可能產生機會主義傾向。
(一)居間人的道德風險
在居間合同的履行過程中,居間人的機會主義行為主要體現為違反忠實義務,欺詐委托人進而不當獲取居間報酬。《合同法》第425條第2款規(guī)定:“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?!币虼?,居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息,誘使委托人與第三人簽訂合同,從而不當獲取居間報酬,即構成積極行為的欺詐。例如,房屋中介機構故意提供虛假房源信息,導致購房人受損。[28]在一起案件中,居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經營,卻未向委托人如實報告房屋不能用于經營的事實,法院認定其構成欺詐。[29]而消極行為的欺詐,在司法實踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關的重要信息。例如,在另一起案件中,委托人系香港居民,所購買的房屋類型為辦公樓,無法辦理過戶手續(xù),居間人作為一家運營多年的專業(yè)房地產中介機構,在提供居間服務過程中,未能就如此重大信息對委托人進行提示,導致委托人買房的目的不能實現,法院最終認定居間人未能履行告知義務。[30]此外,居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機構經營許可證的情況,卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務協(xié)議書,法院也判定其構成消極行為的欺詐。[31]
到底隱瞞哪些事實,可以認定居間人構成欺詐?學界與實務界暫無明確的觀點。沉默究竟在何種情形下會構成欺詐,曾被《德國民法典》起草者認為是立法者不能提供答案的問題?!八械姆ㄔ憾急仨毭鎸Φ膯栴}是,在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務。通常的法律規(guī)定在此領域無能為力。”[32]一般而言,告知義務的有無與范圍應參酌交易習慣,就個案依具體情勢作出判斷,不應一概而論。就居間人的告知義務而言,如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的,而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇,就構成消極行為的欺詐。譬如,如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件,卻以居間人未予提示為由,認為其沒有履行告知義務,該項訴請將難以得到法院的支持。[33]在另一起案件中,法院認為,委托人“與居間人介紹而來的承運人達成運輸合同協(xié)議之時,其對承運人的品性、服務質量等方面是不得而知的,在此情形下,其只能依靠居間人的服務作初步的甄別判斷?!盵34]居間人對承運人信息的隱瞞,即違反了告知義務。
還應明確的是,判定居間人構成欺詐,須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失,未能獲悉某重要的締約信息,不能認定為構成欺詐。例如,居間人為貨運信息公司,其只能依據貨運人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運人身份,其無須也不可能對貨運人身份的真實性盡到核實無誤的責任。因此,法院判決認為,只要沒有證據證明居間人明知貨運人身份有假,且又故意隱瞞這一重要事實或者故意提供虛假情況給委托人,居間人即不構成欺詐。[35]這一判決是十分正確的,居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為,均屬道德風險問題,須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風險
在合同法范疇內,誠實信用原則與違約責任制度是解決道德風險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同,合同當事人一旦違背誠實信用原則,將承擔違約責任。作為強制性規(guī)范,誠實信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則,儼然為制止道德風險行為的防火墻,以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如,保險合同是道德風險問題的“重災區(qū)”,最大誠信原則也就成為規(guī)制保險欺詐的利器。不過,在解決居間合同委托人的道德風險問題時,以往無堅不摧的誠實信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報酬請求權的條件性,將會成為助長委托人機會主義傾向、減弱誠實信用原則功效的催化劑,而這正是居間合同最大的特殊性。
在實際生活中,居間合同的道德風險問題往往極為復雜。首先,一個締約行為能否成立,往往取決于多重因素,居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素;其次,締約過程的參加者有時人數眾多,各自的作用難以明晰,而居間人報酬請求權是以居間行為的原因力為裁量標準,難以量化;最后,依照我國《合同法》相關條款以及商業(yè)慣例,委托人不向居間人承擔締約談判過程的報告義務,可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑,尤其容易導致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務活動中頻繁發(fā)生的“跳單”現象,最能凸顯其客觀存在的道德風險問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來,隨著我國房地產中介市場的快速發(fā)展,以房屋租賃或買賣為內容的居間合同得到廣泛運用,而居間服務活動中委托人的頻繁“跳單”現象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”,又稱“跳中介”,是指委托人與房產中介機構訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務,作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔違約責任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現為以下三個:其一,客戶與中介公司簽訂的《房地產求購協(xié)議書》是否為居間合同?其二,合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認定?其三,多家中介機構參與交易但只是一家成交,未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔違約責任?[36]這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問題,對此存在四種不同觀點。
第一種觀點認為,居間合同中如果有禁止“跳單”的條款,則委托人無其他選擇,只能委托該中介機構為居間人。但是大多數房地產中介機構所簽的居間合同為格式合同,其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責任,排除了委托人的主要權利,因此根據《合同法》第40條的規(guī)定,該禁止“跳單”條款應認定為無效條款。[37]
第二種觀點認為,居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關合同無效情形的事項,就應認定為有效。[38]因此,禁止“跳單”條款作為違約責任條款,應受法院保護。在法院審理的一起案件中,姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認書》,約定自委托期限內或其屆滿后6個月內,若與中介商介紹的買方成交,或利用中介商提供的信息、條件和機會與第三方成交,委托方應按照委托總價1%的比例支付其報酬。其后,姚某與黃某繞開中介公司私下達成房屋買賣協(xié)議,中介公司發(fā)現后訴至法院,法院支持了原告的訴訟請求,判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。[39] 轉貼于 第三種觀點認為,委托人避開中介機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同,“在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第2款的規(guī)定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。”[40]一些地方規(guī)章采納了這種觀點,例如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規(guī)定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協(xié)議的,一經發(fā)現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費?!?/p>
第四種觀點認為,禁止“跳單”條款是關于客戶跳開中介公司的違約責任條款,是指中介公司履行帶看房的報告義務后,委托人惡意逃避傭金支付行為的應當支付相當于傭金的違約金;并不是指中介公司只要參與交易,無論成交與否,均可獲取傭金。[41]因此,委托人如果沒有逃避傭金的惡意,即使繞開居間人與第三人訂立合同,也不構成違約。
筆者認為,在探討禁止“跳單”條款的法律效力時,首先應分析在居間服務活動中為何會頻繁出現委托人的“跳單”現象。如前所述,委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風險。在居間人報告締約機會以后,容易誘導委托人的機會主義傾向,既要獲取合同利益,又要逃避給付義務。居間人所擬定的相關條款,其實是合同當事人借助意思自治維護自身利益的法律行為,并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定,不存在《合同法》第40條的適用問題,因此上述第一種觀點難以成立。
上述第二種觀點同樣有不恰當之處?!疤鴨巍睏l款不能被認定為無效條款,但有可能依據《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報酬為標準要求委托人支付違約金,不僅需要委托人的違約行為成立,而且違約金數額要以實際損失為基礎。[42]中介機構的實際損失,自然是其主張居間人報酬請求權的應有份額。假設買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后,又與C中介公司簽訂了另一份居間合同,最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約,但B并沒有居間人報酬請求權(畢竟最終成交是由C搭橋),違約金就不能根據傭金來計算,其只能依據《合同法》第427條享有必要費用的返還請求權。
上述第三種觀點的不足之處與第二種觀點基本相同。依其主張,委托人一旦出現繞開中介的“跳單”行為,則構成條件成就的擬制,居間人報酬請求權轉換為違約責任請求權,顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制,是公平原則的產物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定,就擬制的主觀要件而言,阻止條件成就或不成就的人,須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點的學者忽略了一個十分重要的合同法規(guī)則,即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務。顧名思義,所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂,從而導致居間人報酬請求權不成就。問題在于,委托人自始至終均有締約權,享有完全的合同自由,不因居間人的信息媒介行為而改變。因此,委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立,《合同法》第45條第2款關于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內沒有適用余地。
相比而言,上述第四種觀點更為可取,它注意到了違約金與傭金的區(qū)分,傭金只是違約金的判斷標準,沒有將居間人報酬請求權與違約金支付請求權兩種法律關系混淆在一起。但是,筆者并不贊同上述第四種觀點中關于違約行為認定的意見。合同責任是無過錯責任,與當事人的主觀狀態(tài)無涉,委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài),只要委托人有“跳單”行為,繞開居間人與第三人簽訂合同,即屬違約。
在司法實踐中,“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形:(1)委托人與第三人私下締約,該締約機會系由居間人促成;(2)委托人與第三人私下締約,該締約機會不是由居間人促成;(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議,又經他人促成了締約;(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議,但未促成締約。其中,情形(1)中的居間人依據《合同法》第426條享有報酬請求權;情形(2),(3),(4)中的居間人依據《合同法》第427條享有必要費用返還請求權,如必要費用不能填補實際損失額的,可以按照實際損失額主張違約金支付請求權。
四、結語
在理論上,任何類型的合同都具有不完備性,衍生出普遍的信息不對稱現象。克服信息不對稱所引發(fā)的道德風險問題,自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關于居間合同規(guī)則的立法設計暗含著一個理論預設,即居間合同中的道德風險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當履行居間事務。譬如,《合同法》第425條有關居間人告知義務規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報酬酌減規(guī)則,第427條規(guī)定的居間報酬附條件規(guī)則,均圍繞著居間人的敗德行為而展開,一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而,居間合同的道德風險是雙向的,委托人并無與第三人的締約義務,居間人的報酬請求權始終被置于不確定的狀態(tài),委托人的機會主義傾向毫不亞于居間人,現實生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現象即為明證。因此,為減弱雙邊道德風險,應盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力,最大限度地實現誠信原則。此外,為平衡居間合同當事人的權利義務,應對我國《合同法》第425條予以目的性擴張解釋,讓委托人在拒絕締約時負擔必要的告知義務,在法律上減弱委托人的機會主義沖動。
注釋:
[1]當然,這并不能表明學界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關丈章,這些文章大多圍繞司法實務展開,作者基本上是法官或律師,代表性丈故包括高完泉、李鴻光:《買賣房及跳開“中介”為何被利違約》《人民法院報》2005年4月11日;劉早知:《居間合同劍紛案件若干實務問題探討》,《山東審判》2009年第6期;張寧:《房崖買賣居間合同中規(guī)進“跳單”條欲的效力和“跳單”行為的認定》,《法律適用》2010年第8期。
[2]年聰智:《新仃債法各論》中冊,姚志明校訂,中國人民大學出版社2006年版,第4頁。
[3]在居間合同的性質上,與各國民法將居間合同定性為雙務契約的通常做法不同,我國臺灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務契約。“蓋雇傭為對于勞務之給付支付報酬,而居間則對勞務之結果支付報酬也。自其于勞務之結果只有權利不負義務之點言之,與承攬契約有異。”參見黃立主編:《民法債編各論》下冊,中國政法大學出版社2003年版,第 561頁。
[4]參見高富平、王連國:《委托合同行紀合同居間合同》,中國法制出版社1999年版,第172頁。我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮教授亦持相同的見解,參見黃茂榮:《債法各論》第1冊,中國政法大學出版社2004年版,第198頁。
[5]史尚寬:《債法各論》,中國政法大學出版社2000年版.第465頁。
[6]吳慶寶:《權威點評最高法院合同法指導案例》,中國法制出版社2010年版,第195頁。
[7]河南省愜師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
[8]例如在日本商法上,居間被視為準委任契約,完全適用委任規(guī)定。參見前注[5],史尚寬書,第464頁。
[9]參見王澤鑒:《債之關系的結構分析》,《民法學說與判例研究》第4冊,中國政法大學出版社2000年版,第96頁。
[10](德國民法典),陳衛(wèi)佐譯,法律出版社2006年版,第258頁。
[11]《意大利民法典》,費安玲、丁玫譯,中國政法大學出版社1997年版,第451頁。
[12]參見鄭玉波:(民法債編各論》,臺北三民書局1992年版,第496頁。
[13]同前注[2],邱聰智書,第236頁。
[14]參見林誠二:《民法債編各論》中冊,中國人民大學出版社2007年版,第219頁。
[15]參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際賈易有限會司、陶乙居間合同糾紛案”,上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民李判決書。
[16]參見“李輝平訴四川伊甸城房產電子商務有限奮司居間合同糾紛案”,四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
[17]參見“張萬秀訴重慶(香港)中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”,重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第2636號民事判決書。
[18]同前注[9],王澤鑒書,第96頁。
[19]參見我國《合同法》第251條。
[20]參見我國《合同法》第365條。
[21]參見我國《合同法》第396條。
[22]參見我國《合同法》第414條。
[23]參見陳傳法、馮曉光:《射幸合同立法研究》,《時代法學》2010年第3期。
[24]參見邢軍:《彩票法律問題探徽》,《法學評論》2005年第3期。
[25]殷林森:《雙邊道德風險、股權契約安排與相機談判契約》,《管理評論》2010年第8期。
[26]委托理論的核心問題是人的逆向選擇和道德風險問題,前者又稱隱藏信息,后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風險。參見[美]艾里克拉斯繆森:《博棄與信息:博棄論概要》,王暉等譯,北京大學出版社、三聯出版社2003年版,第184頁。
[27]相關文獻綜迷,參見劉新民、溫斷剛、丁黎黎:《風險投資中的雙邊道德風險規(guī)進研究》,《科技管理研究》2010年第5期。
[28]參見“焦作市大信房地產經紀有限奮司訴都巖松、王麗莉、申志華居間合同劉紛案”,河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
[29]參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”,上海市盧清區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
[30]參見“鄭某某訴上海地田房產經紀有限公司、上海地田房產經紀有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”,上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
[31]參見“沈曉科訴青島鴻運森出國咨詢有限會司服務合同糾紛案”,山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
[32][德]海因克茨:《歐洲合同法》上卷,周忠海等譯,法律出版社2001年版,第287頁。關于欺詐如何認定的問題,西奧菲勒斯帕森斯的評述十分有超,他認為給欺詐下定義有害無利,這“將會使那些詭計多端的人得到他們所想要的,因為該定義會準確地告訴他們怎樣避免被法律逮到?!眳⒁奫美]亨利馬瑟:《合同法與道德》,戴孟勇等譯,中國政法大學出版社2005年版,第218頁。
[33]參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”,上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
[34]參見“馮連軍訴北京銳奇潤清油有限公司居間合同糾紛案”,北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
[35]參見“黃某訴某貨運信息公司居間合同糾紛案”,貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
[36]同前注[1],張寧文。
[37]參見何向陽:《客戶跳單后,原先約定的中介費或違約金還能執(zhí)行嗎》,《樓市》2005年第23期。
[38]同前注[1],劉尊知文。
[39]同前注[1],高完泉、李鴻光文。
【 abstract 】 the quantities bill valuation is our country at present is to promote a project of cost mode, use this way more can give full play to its own technology and management advantages, at the same time better and the international community. This article through to the mode of valuation of the project cost management in the application analysis for construction enterprise of the promotion to the efficient mode as the core of the engineering cost management system to make the contribution.
[key words] the quantities bill valuation construction engineering project cost management
中圖分類號:TU723.3文獻標識碼:A 文章編號:
一、工程量清單計價管理的重要性和存在的問題
1、程量清單計價管理的重要性
工程量清單計價是一種國際通行的報價方法。在建設工程施工招投標時,招標人依據施工圖紙、招標文件要求、按統(tǒng)一的計量單位、統(tǒng)一的項目劃分、統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則,在招標文件中明確建設項目分部分項工程的數量,由施工企業(yè)根據本企業(yè)承接工程的風險、資金狀況、技術實力等因素,自主填報清單。其中,清單價格中包括工程直接成本、間接成本、利潤和稅金在內的承諾單價與合價,并以所報的單價作為竣工結算時增減工程量的計價標準調整工程造價。
工程量清單計價是一種更為有效的造價管理方法。第一,由于招標單位編制并提供統(tǒng)一的工程量清單,統(tǒng)一了計算口徑,所以投標單位不再各自計算工程量。工程量清單計價方法相對簡單明了,既能讓投標單位投入更少的時間和精力在清單編制和核算上,又可以有效地避免由于各個投標單位單獨計算工程量所產生的誤差。第二,弱化標底的作用。采用“合理最低價”原則。施工定額作為指導性依據不再是指令性標準,標底只起參考性作用。同時,也能有效遏制舊的工程造價計價模式下的招投標作弊行為。第三,風險分配更加合理。招標方確定工程量的編制,承擔工程量誤差的風險,投標方確定價,承擔價的風險。并且投標時的單價在竣工結算時是無法改變的,有利于雙方對于風險的估計和管理。
2、在使用工程量清單中存在的問題
作為建設單位,推行以工程量清單計價為核心的造價管理系統(tǒng)是對國有資產投資得到全面的控制。但在使用工程量清單時,可能會出現以下問題:
(1)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定,建設單位必須對其提供的工程量清單描述和工程量的準確性負責,因此,如果因為建設單位或者委托的中介機構造價控制力量不足,工作不夠細致,會致使工作出現失誤和偏差,建設單位承擔的造價的風險將會增大。另外,在眾多的改造項目中,由于工程量難以確定,導致施工單位施工過程中對工程量進行索賠,使得建設單位失去對項目投資進行有效控制。
(2)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定,投標人可以根據投標文件中的措施項目清單及投標時擬定的施工組織設計或施工方案自主確定,也可增補,也就是說措施項目費用可以作為企業(yè)相互競爭的部分(不包括措施項目費中的安全文明措施費)。若投標人采用不平衡報價法,為保證自己的利益最大化,故意壓低措施項目清單報價,抬高分部分項清單項目的報價,但依然使總造價保持在較低水平上中標,這樣是否合理,措施項目是否也有低于成本的情況,是否會因此而影響工程項目的施工安全。
(3)施工單位在投標中經常會采取這樣的對策:首先爭取最低價中標,在施工期間以各種名目向發(fā)包方進行索賠,所謂中標靠低價,利潤靠索賠。這對建設單位的工程管理是個考驗,如果在管理上出現疏忽,投標方在施工過程中采取一些不正當手段,像偷工減料、以次充好,將會影響建設單位的工程質量。
(4)在工程設計和施工的過程中,會不斷的運用到新工藝、新材料,施工單位在報價的時候很容易脫離市場行情和施工實際,而建設單位在評標的時候也不能準確的發(fā)現報價不真實的情況,從而不能真正的反映工程項目的投資,影響建設單位的投資控制。
二、以工程量清單計價為核心的管理系統(tǒng)的具體做法
1、推行工程量清單計價為核心的造價管理系統(tǒng)
針對以上出現的問題,推行以工程量清單計價為核心、以工程項目全程控制為目標的工程造價管理。工程造價管理的工作不能只局限在計量和計價上,不能只停留在建筑工程標底的編制和預算、結算的審核上,而應符合國際化的標準,即建設工程造價管理是一個全過程、全方位、動態(tài)工程造價控制系統(tǒng)。其內容如下圖所示:
圖1:以工程量清單計價為核心的造價管理系統(tǒng)
(1)以工程量清單計價指標為依據,優(yōu)化項目投資決策
工程量清單計價適用于全部使用國有資金投資或國有資金為主的工程建設項目。
投資決策階段是決定工程造價的基礎階段,是確定造價控制目標的階段。投資估算是決策階段工程造價管理的核心任務,是進行投資方案優(yōu)化的重要憑證之一。投資估算準確與否不僅影響到可行性研究工作的質量和經濟評價結果,也牽涉到項目其他環(huán)節(jié)的進行,影響工程量清單計價的科學與合理,并作為其他各個階段的限額目標。
投資估算主要依據已建成類似工程造價指標,通過換入、換出或系數調整等方法,對擬建項目各種費用進行預測。應在投資估算編制工作中,對項目從水文地質資料到技術方案;從當前市場材料價格到設備價格及運雜費;從資料供應點到場外工程費用;從消防、環(huán)保、節(jié)能到與其相對應的設施、系統(tǒng)、設備費用等,通過搜集以往建成類似工程“工程量清單”數據,按照所在地的實際情況再分成若干段、塊進行對比。找出其中差距較大部分,依據當前造價信息,調查供求信息及未來趨勢,按照項目建設期,測算并確定造價,調整投資估算。
過去的一年,全縣政府系統(tǒng)堅持以“三個代表”重要思想為指導,全面貫徹落實科學發(fā)展觀,從切實解決人民群眾關心的熱點、難點問題和關系全縣經濟社會發(fā)展的重大問題出發(fā),認真辦理人大代表建議和政協(xié)提案,圓滿完成了辦理工作任務。__年全縣政府系統(tǒng)41個承辦單位共承辦縣十六屆人大二次會議代表建議99件和縣政協(xié)十二屆二次會議提案100件。其中,人大代表建議a類件40件,占總數的40.5%;b類件51件,占總數的51.52%;c類件8件,占總數的8.08%。政協(xié)提案a類件48件,占總數的48%;b類件45件,占總數的45%;c類件7件,占總數的7%。人大代表建議政協(xié)提案辦結率和格式合格率達100%,滿意和基本滿意率達98%。
在辦理過程中,各有關鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和縣承辦單位領導高度重視,精心部署,創(chuàng)新方法,改進作風,突出重點,狠抓落實,積極推行“三走訪”、“四轉變”的辦案模式,辦理質量明顯提高,解決了一批代表委員和人民群眾關心、關注的重點、難點和熱點問題,為推動我縣經濟和社會(來源:文秘站 )各項事業(yè)發(fā)展作出了貢獻,同時涌現出了一批先進單位和先進個人。經縣人大、縣政府、縣政協(xié)研究,決定對__年度政府系統(tǒng)建議提案辦理工作的先進單位和先進個人予以通報表彰,名單如下: