導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇軟件著作權(quán)的法律，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

    2、將他人開(kāi)發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表的行為;

    3、未經(jīng)合作者同意,將合作開(kāi)發(fā)的軟件當(dāng)作自己?jiǎn)为?dú)完成的作品發(fā)表的行為;

    4、在他人開(kāi)發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開(kāi)發(fā)的軟件后署名的行為;

    5、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品的行為;

    6、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意而復(fù)制或者部分復(fù)制其軟件作品的行為;

    7、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜行為。

    二、法律責(zé)任。行為人有上列行為的,應(yīng)承擔(dān)下列法律責(zé)任:

    1、 行政責(zé)任。由國(guó)家軟件著作權(quán)行政部門(mén)給予沒(méi)收非法所得、罰款等處罰。

篇2

論文摘要 -------------------------------------------------- 第一頁(yè)

一、我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例----------------------第二頁(yè)

二、計(jì)算機(jī)版權(quán)相關(guān)問(wèn)題的思考-------------------------第四頁(yè)

三、結(jié) 論----------------------------------------------------第九頁(yè)

注釋-----------------------------------------------------------第十一頁(yè)

參考文獻(xiàn)-----------------------------------------------------第十二頁(yè)

論文摘要

計(jì)算機(jī)軟件是現(xiàn)代社會(huì)主要的技術(shù)基礎(chǔ)之一，是信息時(shí)代的重要產(chǎn)物，對(duì)軟件這一人類(lèi)智力成果和知識(shí)結(jié)晶實(shí)行有效法律保護(hù)的重要性日益突出，對(duì)軟件的保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)今世界保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)重要的內(nèi)容，受到了國(guó)際法學(xué)界和各國(guó)政府的普遍重視。本文從我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的概念、特征談起，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的原則，法律制度存在的法律問(wèn)題和相應(yīng)立法建議略作探討。

本文通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)法律相關(guān)的分析，認(rèn)為：軟件的特性及實(shí)踐的發(fā)展表明，著作權(quán)法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，結(jié)合起來(lái)是加強(qiáng)軟件法律保護(hù)的必由之路，專(zhuān)門(mén)立法應(yīng)該是計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的必然。問(wèn)題如何解決有待于讀者去思考。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件 版權(quán) 著作權(quán) 保護(hù)

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)普及化越來(lái)越高，微型計(jì)算機(jī)和個(gè)人計(jì)算機(jī)相繼成為市場(chǎng)上的主導(dǎo)產(chǎn)品。計(jì)算機(jī)程序，也就是我們平常所說(shuō)的軟件也獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件市場(chǎng)也發(fā)生了巨大的變化。一方面是軟件用戶(hù)的急劇增加，另一方面是通用軟件的大量上市。這給全世界以及人們的工作、生活都帶來(lái)了深遠(yuǎn)的影響，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值也受到了人們更多的重視，因?yàn)檐浖３?huì)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。對(duì)于如何充分利用法律武器保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一直是人們關(guān)注和研究的熱門(mén)話(huà)題。

一、我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例

1．計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例

在1991年，我國(guó)了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，（下稱(chēng)《條例》）該條例中對(duì)“計(jì)算機(jī)軟件”所作的界定同時(shí)考慮了我國(guó)軟件開(kāi)發(fā)的實(shí)際與國(guó)際上通常的意見(jiàn)，并與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《條例》的不少規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)工作的需要。在《著作權(quán)法》修訂后，國(guó)務(wù)院于2001年12月20日審議通過(guò)了新的《條例》，自2002年1月1日起實(shí)施。該條例與1991年《條例》相比，對(duì)軟件計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的限制重新作了調(diào)整，刪除了原《條例》第22條的規(guī)定，修訂了原《條例》第31條的規(guī)定，使《條例》①的規(guī)定與《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定保持一致?！稐l例》規(guī)定定義如下：

本條例所稱(chēng)計(jì)算機(jī)軟件(以下簡(jiǎn)稱(chēng)軟件)，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。

(一)計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?/p>

(二)文檔，是指用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊(cè)等。

(三)軟件開(kāi)發(fā)者，是指實(shí)際組織開(kāi)發(fā)、直接進(jìn)行開(kāi)發(fā)，并對(duì)開(kāi)發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開(kāi)發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。

(四)軟件著作權(quán)人，是指依照本條例的規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。

根據(jù)《條例》規(guī)定，受條例保護(hù)的軟件必須由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上。其中，獨(dú)立開(kāi)發(fā)是指軟件應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性；固定在有形物體上是指軟件應(yīng)當(dāng)具有一定的持久性。

根據(jù)《條例》規(guī)定，本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。這表明，開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等并不是軟件著作權(quán)的客體。計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的客體是指計(jì)算機(jī)軟件。

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)《條例》規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織對(duì)其所開(kāi)發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的軟件首先在中國(guó)境內(nèi)發(fā)行的，依照本條例享有著作權(quán)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的軟件，依照其開(kāi)發(fā)者所屬?lài)?guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者依照中國(guó)參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本條例保護(hù)。

2．計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)條例分析

在新條例中，對(duì)版權(quán)的保護(hù)延伸到了最終用戶(hù)領(lǐng)域。也就是說(shuō)，任何侵權(quán)的單位和個(gè)人都將受到法律的制裁，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。此規(guī)定一出臺(tái)，不但網(wǎng)民在網(wǎng)上大發(fā)議論，甚至在今年的兩會(huì)上有代表提出：在新條件中對(duì)最終用戶(hù)的規(guī)定，已經(jīng)超越了WTO對(duì)軟件版權(quán)保護(hù)的水平，是不是超前了、是不是過(guò)度保護(hù)產(chǎn)權(quán)了？

筆者認(rèn)為：對(duì)最終用戶(hù)追究法律責(zé)任，早在1991年6月4日的原條例中就有規(guī)定，并不是新條例中的新規(guī)定。它已經(jīng)存在了十幾年。所以不能說(shuō)它超前了。而且由軟件的技術(shù)特性決定了它不同于其他知識(shí)產(chǎn)品，它復(fù)制起來(lái)太容易了。因此，為了維護(hù)廠家的經(jīng)濟(jì)利益，發(fā)展我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)，就必須加強(qiáng)立法及懲罰力度。因?yàn)檐浖a(chǎn)業(yè)是以智力創(chuàng)造為核心的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)。它的發(fā)展不僅需要在投資、稅收和吸引人才等方面得到政府相關(guān)政策的支持，更需要一個(gè)良好的知識(shí)保護(hù)環(huán)境。軟件業(yè)界公認(rèn)盜版是阻礙中國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要障礙之一。如果軟件用戶(hù)使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，軟件公司就無(wú)法獲得合理的收入和回報(bào)。那么，他們就無(wú)法擴(kuò)大對(duì)軟件研發(fā)的投入，從而削弱了中國(guó)軟件企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，使他們?cè)趪?guó)際市場(chǎng)上無(wú)法立足。所以，為了從源頭上打擊盜版行為，就必須提高公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)。需要強(qiáng)調(diào)的是，從中國(guó)目前的情況看，刑事打擊的盜版行為主要是以營(yíng)利為目的、違法所得數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重者，民事、行政處罰目前主要針對(duì)單位用戶(hù)。一般的個(gè)人用戶(hù)是以說(shuō)服教育為主，從而提高民眾的整體素質(zhì)。另外，我國(guó)的立法是為了適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的需要。就算WTO中沒(méi)有要求，為了我國(guó)的軟件企業(yè)發(fā)展的需要，也應(yīng)該對(duì)最終用戶(hù)的法律責(zé)任進(jìn)行追究。我國(guó)目前的本土化軟件太缺乏，實(shí)力也無(wú)法同國(guó)際企業(yè)相比。只有在保護(hù)軟件產(chǎn)權(quán)不受侵害的前提下，才能給我國(guó)的中小企業(yè)提供公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，才能提高他們的競(jìng)爭(zhēng)力。

二、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)問(wèn)題的相關(guān)法律思考

1．以著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的優(yōu)勢(shì)與缺憾

鑒于計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，各國(guó)逐漸加強(qiáng)了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)。目前，計(jì)算機(jī)軟件可以享有多種法律保護(hù)手段，但是對(duì)于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權(quán)法保護(hù)。因此，著作權(quán)法儼然是保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。

著作權(quán)法作為軟件保護(hù)最基本的法律形式，主要有以下優(yōu)點(diǎn)：

（1）、計(jì)算機(jī)軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象

計(jì)算機(jī)軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復(fù)制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權(quán)利的方式也主要是復(fù)制、抄襲等，因此計(jì)算機(jī)軟件被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍是一件自然的、合理的事情。

（2）、軟件可以自動(dòng)獲得著作權(quán)法的保護(hù)

著作權(quán)法的自動(dòng)保護(hù)原則，使得軟件不需要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)等法律程序，就可以得到保護(hù)，節(jié)約了軟件開(kāi)發(fā)者的時(shí)間和成本。

（3）、幾乎所有的軟件都能符合著作權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而受到保護(hù)

著作權(quán)對(duì)軟件的保護(hù)范圍比較寬，其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也不很?chē)?yán)格，只要軟件具備了形式上的獨(dú)創(chuàng)性即可，即只要是由軟件開(kāi)發(fā)者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，即使在軟件之間存在相同或相似的內(nèi)容，也可能獲得著作權(quán)。這使得幾乎所有獨(dú)立開(kāi)發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件都能滿(mǎn)足軟件的獨(dú)創(chuàng)性條件，進(jìn)而獲得著作權(quán)的保護(hù)。

在《歐洲共同體關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的指令》（1991）中對(duì)軟件獨(dú)創(chuàng)性條件作了較明確的規(guī)定，即如果一個(gè)計(jì)算機(jī)程序的作者以其自身的智力創(chuàng)作完成了該程序，就意味著該程序是具有獨(dú)創(chuàng)性的，可以受到著作權(quán)保護(hù)。世界各國(guó)對(duì)此均持基本相同觀點(diǎn)，我國(guó)亦然。從這一點(diǎn)上看，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面，著作權(quán)法比其他部門(mén)法更具優(yōu)勢(shì)。

（4）、利用著作權(quán)法保護(hù)軟件有利于計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中的各種權(quán)利的平衡

由于著作權(quán)只保護(hù)軟件的表達(dá)或表現(xiàn)形式，而不保護(hù)思想、方法及功能等計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)涵，為其他軟件開(kāi)發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開(kāi)發(fā)新軟件提供了方便之門(mén)，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時(shí)避免了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的“過(guò)度”保護(hù)?！氨磉_(dá)與思想分離的原則”對(duì)維持計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展中“保護(hù)”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對(duì)整個(gè)軟件技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。

（5）、著作權(quán)保護(hù)更好的適應(yīng)了計(jì)算機(jī)軟件的國(guó)際化

隨著信息全球化趨勢(shì)的加大，計(jì)算機(jī)軟件也日漸呈現(xiàn)出其國(guó)際化的特點(diǎn)。世界各國(guó)普遍建立了著作權(quán)制度，而且例如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》等國(guó)際條約也吸引了眾多國(guó)家和地區(qū)的加入。因此，計(jì)算機(jī)軟件比較容易獲得國(guó)際化的著作權(quán)保護(hù)。

當(dāng)然，著作權(quán)保護(hù)軟件也存在著諸多不足，主要有：

篇3

一、網(wǎng)絡(luò)游戲概述

目前，學(xué)界一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲是指以互聯(lián)網(wǎng)為傳輸媒介，以游戲運(yùn)營(yíng)商服務(wù)器和用戶(hù)計(jì)算機(jī)為處理終端，以游戲客戶(hù)端軟件為信息交互窗口的旨在實(shí)現(xiàn)娛樂(lè)、休閑、交流和取得虛擬成就的具有可持續(xù)性的個(gè)體性多人在線(xiàn)游戲。①

網(wǎng)絡(luò)游戲的范疇，不僅包括游戲本身，還應(yīng)當(dāng)包括游戲著作權(quán)人的游戲補(bǔ)丁及相關(guān)數(shù)據(jù)資料。當(dāng)然，游戲的相關(guān)附屬產(chǎn)品（如獨(dú)立于游戲而存在的海報(bào)、玩偶等多種周邊）除外。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)概述

著作權(quán)所保護(hù)的客體，可理解即為作品。依照我國(guó)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定：著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、文藝和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。而作品，是人們創(chuàng)造與精神意義的體現(xiàn)，具有各種豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)這些形式的不同，我國(guó)《著作權(quán)法》將作品分為了九種，其中第（八）項(xiàng)即是計(jì)算機(jī)軟件。

網(wǎng)絡(luò)游戲本身，作為依賴(lài)計(jì)算機(jī)所運(yùn)行的程序的一種，當(dāng)然的屬于我國(guó)《著作權(quán)法》所規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件的一種，所以其也應(yīng)納入作品的范疇中而成為《著作權(quán)法》的規(guī)定。

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)游戲在本身運(yùn)行軟件之外，還有蘊(yùn)含著游戲情節(jié)、場(chǎng)景設(shè)定、角色形象、配樂(lè)配音等多元素，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)不可以也不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谟?jì)算機(jī)軟件著作權(quán)來(lái)進(jìn)行保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲作為項(xiàng)多元素的集合，對(duì)其著作權(quán)的認(rèn)定便需要進(jìn)行分項(xiàng)（可分為軟件本身、游戲情節(jié)、場(chǎng)景設(shè)定和角色形象和配樂(lè)配音四大項(xiàng)）的論述。

就其最關(guān)鍵部分的軟件而言，其著作權(quán)如上述可通過(guò)我國(guó)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行分析?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條規(guī)定：本條例所稱(chēng)計(jì)算機(jī)軟件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)軟件），是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。顯然，軟件本身是由程序和文檔兩部分構(gòu)成，而這兩部分所涉及之內(nèi)容也受《著作權(quán)法》的保護(hù)。當(dāng)然，根據(jù)上述兩法的精神，計(jì)算機(jī)軟件若想得到相關(guān)法律的保護(hù)，其開(kāi)發(fā)工作必須是由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立完成，具有一定獨(dú)創(chuàng)性，并能于有形物體上所表現(xiàn)出來(lái)。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定：本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。據(jù)此，開(kāi)發(fā)者在開(kāi)發(fā)軟件過(guò)程中所運(yùn)用的基本原理、數(shù)據(jù)算法等和計(jì)算機(jī)程序或文檔無(wú)關(guān)的內(nèi)容是無(wú)所得到法律的保護(hù)的。

游戲情節(jié)，作為網(wǎng)絡(luò)游戲的一部分有著重要的意義。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲情節(jié)不同于單機(jī)游戲和一般文學(xué)作品，由于其高度的自由性，會(huì)因不同玩家的玩法各異而導(dǎo)致情節(jié)的分向發(fā)展。就其單獨(dú)而言，游戲情節(jié)體現(xiàn)著開(kāi)發(fā)者的理論構(gòu)想?yún)s非擁有穩(wěn)定有形的外在表現(xiàn)形式，雖然筆者并不否認(rèn)其對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲整體的重要性，但在此可以認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人并不享有游戲情節(jié)的著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲的場(chǎng)景設(shè)定和角色人物形象，是游戲開(kāi)發(fā)者自身對(duì)于游戲理解而形成的美術(shù)靈感的外在表現(xiàn)。美術(shù)作品屬于《著作權(quán)法》的作品范疇之內(nèi)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線(xiàn)條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。這里的美術(shù)作品適用于傳統(tǒng)書(shū)面的表達(dá)，也理應(yīng)適用于如今的計(jì)算機(jī)表達(dá)方式。網(wǎng)絡(luò)游戲中的場(chǎng)景設(shè)定和角色人物形象，作為美術(shù)作品存在是合理的，它是開(kāi)發(fā)者的創(chuàng)作并附有有形的外在形式。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲中的美術(shù)作品是獨(dú)立于游戲軟件本身的，所以網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人理應(yīng)享有這些美術(shù)作品的著作權(quán)。

同樣，配樂(lè)配音是游戲開(kāi)發(fā)者為不同的場(chǎng)景和情節(jié)所匹配的音樂(lè)作品。《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：音樂(lè)作品，是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂(lè)作品同屬《著作權(quán)法》作品范疇，網(wǎng)絡(luò)游戲中的音樂(lè)作品與美術(shù)作品一樣，也是獨(dú)立于游戲軟件本身而存在的，那么權(quán)利人也當(dāng)然的對(duì)這些音樂(lè)作品享有著作權(quán)。

三、完善網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)之我見(jiàn)

科技的進(jìn)步，隨之而來(lái)的是新生事物的出現(xiàn)，但由于法律的滯后性，我國(guó)現(xiàn)行法律難以適應(yīng)層出不窮的事物革新。我國(guó)就網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)而言，法制建設(shè)剛剛起步，雖有零星規(guī)定卻明顯不足以解決現(xiàn)存的問(wèn)題；加上網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，已成規(guī)模，及時(shí)制定有效的保護(hù)立法，對(duì)有益于中國(guó)法制的建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的。

篇4

在國(guó)際法視野下，著作權(quán)登記不僅在各國(guó)國(guó)內(nèi)法有重要地位，在國(guó)際法層面，特別是國(guó)際條約方面對(duì)著作權(quán)保護(hù)有非常重要的意義。本文試圖從分析主要國(guó)際公約、各國(guó)著作權(quán)登記的立法特點(diǎn)入手，梳理我國(guó)著作權(quán)登記立法的現(xiàn)狀與不足，探討對(duì)我國(guó)著作權(quán)登記立法的啟示，為完善我國(guó)著作權(quán)登記立法提供參考。

一、著作權(quán)登記制度的意義、作用

著作權(quán)作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)，權(quán)利和權(quán)利載體是分離的，比其他絕對(duì)權(quán)利更容易受到侵害。著作權(quán)人無(wú)法通過(guò)其對(duì)“知識(shí)”的占有來(lái)實(shí)現(xiàn)其利益，必須仰仗法律的保障。[2]由于著作權(quán)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，在實(shí)踐中常會(huì)出現(xiàn)權(quán)利狀況難以判斷，權(quán)利狀態(tài)不清晰的情形，而登記、記錄是最好的證明。

國(guó)家版權(quán)局在《關(guān)于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》中明確指出，在著作權(quán)法實(shí)施過(guò)程中，很多作者提出希望將自己的作品在著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)登記，對(duì)其著作權(quán)有形式上的確定，以進(jìn)一步明確著作權(quán)的歸屬，在發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)也可作為初步證據(jù)。一些作品的使用單位也反映在使用過(guò)程中由于著作權(quán)歸屬不明確，容易造成著作權(quán)糾紛，如果能實(shí)行形式上的作品登記，將對(duì)作品的使用提供便利。鑒于上述情況，為維護(hù)作者和其他著作權(quán)人的權(quán)益，更有效地解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，決定試行作品自愿登記制度，并《作品自愿登記試行辦法》。

從通知的內(nèi)容我們可以看出，著作權(quán)登記制度不是主動(dòng)設(shè)計(jì)的，而是為了解決著作權(quán)法實(shí)施過(guò)程中作者和作品使用者有關(guān)創(chuàng)作的事實(shí)和使用的合法性問(wèn)題產(chǎn)生的，用以登記記載和備查的制度，是著作權(quán)保護(hù)的必然出路，是規(guī)律的反映。

我國(guó)多年來(lái)的實(shí)踐表明，通過(guò)著作權(quán)登記記載的有關(guān)作品創(chuàng)作和權(quán)利狀態(tài)的原始信息和權(quán)利變動(dòng)的信息，可以成為著作權(quán)人行使和維護(hù)權(quán)利時(shí)必要的初始證據(jù)，以及在權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)提供判斷有效的依據(jù)。著作權(quán)登記是著作權(quán)保護(hù)中不可或缺的基本制度。[3]

二、國(guó)際著作權(quán)法中的著作權(quán)登記立法分析

在國(guó)際法視野下，著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生不需要履行任何手續(xù)，已成為國(guó)際通行的保護(hù)原則。但各國(guó)通過(guò)建立著作權(quán)登記制度，給予著作權(quán)人以特定的法律利益，使著作權(quán)人的權(quán)利更容易得到法律的保護(hù)。

（一）主要國(guó)際公約的規(guī)定

1.著作權(quán)自動(dòng)取得的國(guó)際公約——著作權(quán)的獲得和實(shí)施不需要履行任何手續(xù)的國(guó)際公約

《伯爾尼公約》是世界上最大的保護(hù)版權(quán)的國(guó)際公約，也是參加國(guó)家最多的國(guó)際公約，目前有185個(gè)締約國(guó)，明確規(guī)定作品自創(chuàng)作完成就獲得著作權(quán)，不需要履行任何登記手續(xù)。不必注冊(cè)、登記和提交樣書(shū)，也不必加注版權(quán)標(biāo)記。其第5條第2款對(duì)無(wú)手續(xù)原則的表示是，禁止一切妨礙“享有和行使”權(quán)利的手續(xù)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）和《伯爾尼公約》都規(guī)定版權(quán)的獲得和實(shí)施不需要履行任何手續(xù)。TRIPS為國(guó)際版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化的最低標(biāo)準(zhǔn)。

2.強(qiáng)制登記制度——允許各國(guó)要求包括登記在內(nèi)的有關(guān)手續(xù)作為獲得著作權(quán)的條件的國(guó)際公約

在國(guó)際法上，包含著作權(quán)登記條款的公約有很多，如《世界版權(quán)公約》《羅馬公約》都要求作品履行一定的登記手續(xù)作為獲得版權(quán)保護(hù)的前提，如《世界版權(quán)公約》允許各個(gè)締約國(guó)要求包括登記、標(biāo)注在內(nèi)的有關(guān)手續(xù)作為獲得版權(quán)的條件。

在相鄰權(quán)登記領(lǐng)域，各個(gè)條約的規(guī)定也不完全相同。其中，《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)“羅馬公約”）以及《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品日內(nèi)瓦公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)“日內(nèi)瓦公約”）與《世界版權(quán)公約》類(lèi)似，即允許各國(guó)施加包括登記、標(biāo)注在內(nèi)的一切手續(xù)。

（二）著作權(quán)國(guó)際保護(hù)視野下各國(guó)的著作權(quán)登記立法情況

從各國(guó)著作權(quán)立法的情況來(lái)看，有單獨(dú)的著作權(quán)法的國(guó)家共有179個(gè)，占總數(shù)的91.8%；從各國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定著作權(quán)登記的情況來(lái)看，目前可以查到的在著作權(quán)法中明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)（含登記事項(xiàng)等）的國(guó)家共94個(gè)，包括巴西、埃及、法國(guó)、德國(guó)、印度、意大利、日本、俄羅斯、南非、韓國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞等。[4]筆者擬分析美國(guó)、巴西、日本著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)登記的立法特點(diǎn)，為完善我國(guó)著作權(quán)登記立法提供參考。

1.美國(guó)著作權(quán)登記立法特點(diǎn)

美國(guó)著作權(quán)法以專(zhuān)門(mén)章節(jié)對(duì)著作權(quán)登記予以立法。其第四章規(guī)定了版權(quán)標(biāo)記、交存與登記[5]，共有12個(gè)條文，其中與登記有關(guān)的條文規(guī)定了版權(quán)的一般登記、版權(quán)登記的申請(qǐng)、請(qǐng)求的登記與證書(shū)的頒發(fā)、登記與侵權(quán)訴訟、作為某些侵權(quán)救濟(jì)之先決條件的登記等內(nèi)容。

美國(guó)著作權(quán)法，不僅詳細(xì)規(guī)定了版權(quán)登記申請(qǐng)應(yīng)包括的具體內(nèi)容，而且規(guī)定了版權(quán)登記的法律效力，明確了著作權(quán)登記的法律意義。依據(jù)規(guī)定，版權(quán)登記并非強(qiáng)制手續(xù)，也不是作品獲得版權(quán)保護(hù)的前提。但該法在第411條和第412條規(guī)定，如果不將作品進(jìn)行版權(quán)登記，如發(fā)生版權(quán)爭(zhēng)端，權(quán)利人將在訴訟上面臨種種不利。

關(guān)于美國(guó)著作權(quán)法的立法目的，美國(guó)第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，認(rèn)為著作權(quán)法的立法目的不僅僅在于保護(hù)作者的權(quán)利，還在于促進(jìn)著作權(quán)登記，加強(qiáng)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，擴(kuò)充國(guó)家國(guó)會(huì)圖書(shū)館館藏。[6]

2.巴西著作權(quán)登記立法特點(diǎn)

巴西作為“金磚五國(guó)”的一員，屬世界上有重要影響力的發(fā)展中國(guó)家。巴西著作權(quán)法對(duì)我國(guó)有較為重要的參考價(jià)值?！栋臀髦鳈?quán)法（1998）》在《第二編智力作品》單元以專(zhuān)門(mén)章節(jié)第三章的形式，規(guī)定了作品登記的有關(guān)內(nèi)容，即智力作品的登記。[7]巴西著作權(quán)法中與版權(quán)登記有關(guān)的條文有5條，規(guī)定了作品可以登記，并且明確版權(quán)的保護(hù)不以登記為條件及登記服務(wù)應(yīng)該收費(fèi)、轉(zhuǎn)讓作為旁注予以注明等內(nèi)容，其他有關(guān)版權(quán)登記的具體內(nèi)容和程序規(guī)定在具體的法令中。

通過(guò)巴西著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)登記的立法，我們可以看出巴西著作權(quán)法中關(guān)于版權(quán)登記是原則性規(guī)定，是制定具體條例或者規(guī)則的立法基礎(chǔ)。巴西著作權(quán)法明確規(guī)定，登記不影響版權(quán)的效力，一定程度上闡明了登記的法律意義。有學(xué)者將其總結(jié)為巴西模式。

3.日本著作權(quán)登記立法特點(diǎn)

《日本著作權(quán)法（2010））》在第二章作者的權(quán)利第十節(jié)規(guī)定了登記制度，共有8條20款條文，規(guī)定了真名登記、首次發(fā)行或發(fā)表的登記、創(chuàng)作年月日的登記、出版權(quán)和鄰接權(quán)的登記、登記手續(xù)、登記效力及關(guān)于計(jì)算機(jī)程序登記的特例等內(nèi)容。[8]

從日本著作權(quán)法的登記制度設(shè)計(jì)可以看出，該法既規(guī)定了較為詳細(xì)的登記程序，又規(guī)定了版權(quán)登記的具體內(nèi)容和法律效力。在日本，除非有相反證據(jù)，登記記載的日期應(yīng)當(dāng)視為作品創(chuàng)作的日期和首次發(fā)表的日期。登記人應(yīng)當(dāng)被推定為該作品的作者。對(duì)著作權(quán)或相關(guān)權(quán)進(jìn)行登記有助于對(duì)抗第三人的權(quán)利主張。

上述三種立法方式，各有不同特點(diǎn)，但其共同點(diǎn)是，都將著作權(quán)登記納入著作權(quán)法中予以規(guī)定并實(shí)施，并在各自國(guó)家建立了著作權(quán)自愿登記制度。雖然各個(gè)國(guó)家著作權(quán)登記實(shí)施時(shí)間不盡相同，如美國(guó)已歷經(jīng)200余年，從最初的強(qiáng)制登記到現(xiàn)在的自愿登記，但“著作權(quán)登記”觀念已隨著著作權(quán)法的實(shí)施在各國(guó)深入人心，并在各國(guó)煥發(fā)出強(qiáng)大的生命力。

三、我國(guó)著作權(quán)登記立法現(xiàn)狀及登記實(shí)踐

近年來(lái)我國(guó)著作權(quán)登記數(shù)量屢創(chuàng)新高，各類(lèi)作品的創(chuàng)新能力顯著增強(qiáng)，但作為保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)性法律——《著作權(quán)法》中還沒(méi)有關(guān)于著作權(quán)登記的相關(guān)內(nèi)容，亟需在著作權(quán)法第三次修訂中明確著作權(quán)登記的法律地位。

（一）著作權(quán)登記的實(shí)踐

2018年，全國(guó)著作權(quán)登記總量達(dá)345.7338萬(wàn)件，相比2017年的274.765萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)25.83%。根據(jù)中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記信息統(tǒng)計(jì)，2018年全國(guó)共完成計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記110.4839萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)48.22%。

七年時(shí)間，我國(guó)著作權(quán)登記總量對(duì)比增長(zhǎng)超過(guò)了近4倍，作品登記及計(jì)算機(jī)軟件登記的數(shù)量變化都非常大，特別是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記，繼2017年我國(guó)軟件登記量（74.5387萬(wàn)件）跳躍式增長(zhǎng)后，2018年我國(guó)軟件登記數(shù)量再度大幅提升，一舉突破100萬(wàn)件大關(guān)。從軟件登記歷史趨勢(shì)來(lái)看，100萬(wàn)件的登記數(shù)量已較我國(guó)1992年實(shí)施軟件著作權(quán)登記制度時(shí)，提升超過(guò)1萬(wàn)倍，特別是自2011年以來(lái)，我國(guó)已累計(jì)登記軟件接近320萬(wàn)件，占到了近30年登記總量的91%，呈現(xiàn)出了跨越式增長(zhǎng)的發(fā)展態(tài)勢(shì)。

我國(guó)著作權(quán)登記總量，從2013年首次突破100萬(wàn)件，到2016年突破200萬(wàn)件大關(guān)，再到2018年超過(guò)300萬(wàn)件，著作權(quán)登記數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)。這表明我國(guó)各類(lèi)作品和軟件的創(chuàng)造、創(chuàng)新能力極大提升，進(jìn)入了快速發(fā)展的新階段。

著作權(quán)人創(chuàng)新活力的迸發(fā)、創(chuàng)造、創(chuàng)新能力的提升，需要良好的版權(quán)保護(hù)環(huán)境的營(yíng)造，登記熱情的持續(xù)高漲需要著作權(quán)法的支持與肯定，需要法律明確著作權(quán)登記的法律地位，為保護(hù)權(quán)利人的創(chuàng)新成果提供法律支撐和制度保障。

（二）現(xiàn)行著作權(quán)登記存在的問(wèn)題

我國(guó)有關(guān)著作權(quán)登記的法律層級(jí)不高，登記機(jī)構(gòu)混亂是目前存在的主要問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中沒(méi)有版權(quán)登記的條文。有關(guān)版權(quán)登記的規(guī)定散見(jiàn)于一些行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章。如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013年修訂），《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2013年修訂），《出版管理?xiàng)l例》及《音像制品管理?xiàng)l例》；國(guó)家版權(quán)局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》、2010年的《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》及2011年11月國(guó)家版權(quán)局的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范作品登記程序等有關(guān)工作的通知》等。其中，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，自2002年1月1日起施行。第七條規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明?！蹲髌纷栽傅怯浽囆修k法》是國(guó)家版權(quán)局制定的部門(mén)規(guī)章，自1995年1月1日起生效。其第二條規(guī)定，作品實(shí)行自愿登記。作品無(wú)論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。

上述零散的關(guān)于著作權(quán)登記的規(guī)定，使得著作權(quán)登記的實(shí)施只限于著作權(quán)行政管理部門(mén)，不為外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽視。[9]由于著作權(quán)法中沒(méi)有關(guān)于版權(quán)登記的一般性規(guī)定，使得上述規(guī)定沒(méi)有上位法的支撐而缺乏實(shí)質(zhì)的法律依據(jù)。因此，亟須在著作權(quán)法中增加著作權(quán)登記的規(guī)定。

四、啟示與借鑒

2019年5月，十三屆全國(guó)政協(xié)第二十二次雙周協(xié)商座談會(huì)圍繞著作權(quán)法的修訂展開(kāi)探討，一些委員建議要堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，建立著作權(quán)自愿登記制度、改革著作權(quán)集體管理制度等?？疾旆治?、比較國(guó)際法視野下著作權(quán)登記的立法保護(hù)，可以為我國(guó)著作權(quán)登記立法的完善提出借鑒經(jīng)驗(yàn)和有益參考。

1.著作權(quán)法的修訂，需考慮著作權(quán)登記的國(guó)際保護(hù)

著作權(quán)法的修訂，并非中國(guó)自身的事，也會(huì)影響到全球多數(shù)國(guó)家的利益，萬(wàn)眾矚目。[10]目前，可以查到的在著作權(quán)法中規(guī)定著作權(quán)登記的國(guó)家共有94個(gè)，占WIPO成員國(guó)總數(shù)的49.21%。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織這一國(guó)際組織框架內(nèi)，有近一半的國(guó)家著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)登記的相關(guān)內(nèi)容，覆蓋了從北美洲、南美洲到歐洲、亞洲等世界諸多區(qū)域。在這些國(guó)家中，日臻完善的版權(quán)法，長(zhǎng)期的版權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)，使得著作權(quán)登記觀念深入人心，人們創(chuàng)作出作品會(huì)自覺(jué)進(jìn)行登記保護(hù)。伴隨著全球一體化及我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的快速發(fā)展，越來(lái)越多的外國(guó)權(quán)利人，隨著知識(shí)流通、聚散的全球化，為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)他們的利益，紛至沓來(lái)。我國(guó)包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治狀況，是各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益所在。[11]

在新時(shí)代背景下，版權(quán)國(guó)際規(guī)則變革的趨勢(shì)不斷加大，版權(quán)的國(guó)際化趨勢(shì)明顯加強(qiáng)。因此，我們要認(rèn)真考慮國(guó)際法視野下，著作權(quán)登記對(duì)一國(guó)著作權(quán)法及國(guó)際交往與合作的意義和影響，積極主動(dòng)參與國(guó)際版權(quán)規(guī)則的制定，切實(shí)維護(hù)我國(guó)的國(guó)家利益，捍衛(wèi)我國(guó)著作權(quán)人的權(quán)利。

2.及時(shí)借鑒其他國(guó)家的著作權(quán)法，主動(dòng)將著作權(quán)登記入法

著作權(quán)登記制度是美國(guó)著作權(quán)法首創(chuàng)的一項(xiàng)重要制度。美國(guó)1790年頒布《聯(lián)邦版權(quán)法》，該法頒布兩周以后，版權(quán)登記制度開(kāi)始實(shí)行。《聯(lián)邦版權(quán)法》規(guī)定作品的版權(quán)所有人，可以在版權(quán)有效期內(nèi)，向美國(guó)版權(quán)局登記自己的作品，使其有官方記錄，從而在更大范圍內(nèi)保護(hù)自己的版權(quán)。[12]由此，美國(guó)根據(jù)版權(quán)登記作品建立了巨大的作品數(shù)據(jù)庫(kù)并助力美國(guó)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展取得驕人成績(jī)。

劉春田老師認(rèn)為，著作權(quán)法的這次修訂，沒(méi)有來(lái)自外部的壓力，根本動(dòng)力來(lái)自我國(guó)自身技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，來(lái)自國(guó)情的巨大變遷，來(lái)自社會(huì)實(shí)踐和司法實(shí)踐的迫切要求。所謂國(guó)情變化，也包括來(lái)自國(guó)際環(huán)境的深刻變化和國(guó)際社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系對(duì)我們的期待與要求。[13]

篇5

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4

1 計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展概述

二十世紀(jì)50年代，世界誕生了第一款計(jì)算機(jī)軟件，但由于時(shí)代的局限性，人們未能意識(shí)到計(jì)算機(jī)帶給人類(lèi)社會(huì)的巨大變革，因此沒(méi)有相關(guān)的計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。

二十世紀(jì)60年代末，計(jì)算機(jī)軟件和硬件作為獨(dú)立的商品被IBM公司分開(kāi)出售，這一行為標(biāo)志著軟件正式成為一種獨(dú)立的產(chǎn)品，并獲得蓬勃的發(fā)展。因此，世界各國(guó)針對(duì)這一新興產(chǎn)業(yè)的保護(hù)進(jìn)行了大量的立法活動(dòng)，并獲得巨大的成效。

2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)概論

2.1 從著作權(quán)單項(xiàng)保護(hù)到著作權(quán)和專(zhuān)利權(quán)雙項(xiàng)保護(hù)的立法實(shí)踐

我國(guó)《著作權(quán)法》中明確規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件屬于受保護(hù)的作品范圍，但是八十年代以來(lái)，世界計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)逐步形成規(guī)?；⑷蚧淖兏?，產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，其更新?lián)Q代較以往更加頻繁，市場(chǎng)價(jià)值日益提高，在這種新形勢(shì)下，利用著作權(quán)已經(jīng)無(wú)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件提供有效地法律保護(hù)，而專(zhuān)利權(quán)作為一種靈活而帶有時(shí)效性的法律保護(hù)方式，在當(dāng)今的計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)制度中起到更為重要的作用。

2.2 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)的沿革

1992年，隨著我國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)體系逐漸成為立法實(shí)踐中的重點(diǎn)問(wèn)題。同年，國(guó)務(wù)院頒布了《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式首次正式承認(rèn)了計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)合法權(quán)利。

2001年，隨著我國(guó)正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際法開(kāi)始在我國(guó)生效。從此，我國(guó)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的發(fā)展得到了強(qiáng)勁動(dòng)力，2001年，我國(guó)修訂了《著作權(quán)法》，正式將計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入受法律保護(hù)的范圍之中。

2.3 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)體系

目前，我國(guó)加入了多項(xiàng)國(guó)際條約，亦構(gòu)建了完善的國(guó)內(nèi)法來(lái)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，形成了較為完善的內(nèi)外結(jié)合、博采眾長(zhǎng)的保護(hù)體系。

我國(guó)在1992年加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》是國(guó)際法中關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律。2002年，我國(guó)正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》隨之在我國(guó)生效，標(biāo)志著我國(guó)正式和國(guó)際計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展潮流接軌，也使我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)更加正規(guī)化、國(guó)際化。

國(guó)內(nèi)法中，我國(guó)以著作權(quán)保護(hù)體系作為計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系的主體，并輔之以專(zhuān)利法，即規(guī)定計(jì)算機(jī)程序是發(fā)明的部分內(nèi)容時(shí)方可成為專(zhuān)利，這是我國(guó)區(qū)別于國(guó)外計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的重要屬性，不僅提高了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，保護(hù)了發(fā)明者的合法利益，而且客觀上促進(jìn)了我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

2001年修訂實(shí)施的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》是我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系中的基礎(chǔ)性法律，并制定頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的單行條例，在實(shí)踐中秉承“條例中有明確規(guī)定的按照條例執(zhí)行，沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不甚明確的應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法的相關(guān)原則執(zhí)行”的重要原則。如著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)力，但是對(duì)軟件這一新生事物的著作權(quán)歸屬并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)內(nèi)法和國(guó)外法已經(jīng)基本構(gòu)建完成，從而形成了從內(nèi)到外、從小到大、從松到嚴(yán)的多元化、立體化、廣泛化的法律體系。

3 著作權(quán)法在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的重要意義

以著作權(quán)法作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律是根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，立足于發(fā)展我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的本質(zhì)目標(biāo)、依賴(lài)于可操作性的現(xiàn)實(shí)條件而制定，也符合世界主流方式，是一套較為完善的法律體系。

3.1 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以擴(kuò)大保護(hù)范圍

專(zhuān)利法對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)主要立足于產(chǎn)品的新穎，而著作權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)，只需具有獨(dú)創(chuàng)性，幾乎都可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，從而最大程度上保證了計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)者的利益。

3.2 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以擴(kuò)大打擊力度

計(jì)算機(jī)軟件是人類(lèi)社會(huì)新興產(chǎn)物，其易復(fù)制、易改編的特點(diǎn)不僅方便了人們的應(yīng)用，也給盜版、剽竊等侵權(quán)行為留下可乘之機(jī)，而著作權(quán)法中對(duì)于復(fù)制權(quán)做出了極為嚴(yán)格的規(guī)定和極為嚴(yán)厲的處罰措施，故可以最大程度上限制他人復(fù)制、剽竊等侵權(quán)行為。

3.3 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以提高保護(hù)效率

專(zhuān)利的申請(qǐng)較為嚴(yán)格，有著復(fù)雜的審核程序，這必然不適應(yīng)保護(hù)更新速度快、傳播范圍廣、易復(fù)制易改編的計(jì)算機(jī)軟件，往往造成時(shí)效問(wèn)題，使軟件權(quán)利人的合法權(quán)利無(wú)法得到有效保障，妨礙了計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展。著作權(quán)具備獲得簡(jiǎn)單、審核迅速的特點(diǎn)，有利于迅速、有效的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。目前，我國(guó)所采取的軟件自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)原則為世界絕大多數(shù)國(guó)家所通用，也是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的保護(hù)方式，這無(wú)疑有利于我國(guó)和國(guó)外的計(jì)算機(jī)軟件雙向交流，促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的健康蓬勃發(fā)展。

4 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)的問(wèn)題及對(duì)策

4.1 著作權(quán)法的完善

著作權(quán)法是我國(guó)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律，但仍然存在著某些問(wèn)題。計(jì)算機(jī)軟件雖然與文學(xué)藝術(shù)作品一同受到著作權(quán)法的保護(hù)，但相互間卻存在著某些差異，最突出的便是實(shí)用性，這無(wú)疑也是計(jì)算機(jī)軟件在人類(lèi)社會(huì)中的核心價(jià)值所在。但是著作權(quán)法保護(hù)的重點(diǎn)卻為形式，而非操作方法、處理過(guò)程等內(nèi)容，這就使得其他開(kāi)發(fā)者可以采用另一種表達(dá)形式來(lái)復(fù)制軟件，這種行為無(wú)疑侵犯了軟件權(quán)利人，但卻并不違反著作權(quán)法，這無(wú)疑是極不公平的。

4.2 專(zhuān)利法的推廣

專(zhuān)利法是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最有效的權(quán)力，但其申請(qǐng)成本高、耗時(shí)長(zhǎng)卻不適應(yīng)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件這一時(shí)效性極強(qiáng)的產(chǎn)品。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立一套低成本、低耗時(shí)的申請(qǐng)和保護(hù)制度，最大限度的打擊侵權(quán)行為，保護(hù)軟件權(quán)利人的合法權(quán)利。

4.3 加強(qiáng)執(zhí)法力度

執(zhí)法力度的加強(qiáng)是計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中的重點(diǎn)，只有執(zhí)法和司法力度得到加強(qiáng)，相關(guān)法律法規(guī)才能真正起到作用。目前我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施侵權(quán)的行為屢禁不止，這就要求政府部門(mén)能夠加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)節(jié)，并建設(shè)一個(gè)良好的司法環(huán)境，使侵權(quán)者能夠受到應(yīng)有的法律制裁。只有如此，計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利人的合法權(quán)利才能得到真正、有效的保護(hù)，而計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

5 結(jié)束語(yǔ)

雖然計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)得到了整個(gè)社會(huì)的重視，但是不可否認(rèn)，其仍存著許多問(wèn)題，這就要求全社會(huì)對(duì)其加以重視，采取各項(xiàng)措施，保證計(jì)算機(jī)軟件這一新興產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

關(guān)鍵詞：

云計(jì)算 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 “避風(fēng)港原則”

近年來(lái)，云計(jì)算的應(yīng)用對(duì)現(xiàn)有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權(quán)法方面。2011年8月，美國(guó)法院在[1]一案中，判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無(wú)監(jiān)控使用者侵權(quán)行為的義務(wù)，使得美國(guó)國(guó)會(huì)在2011年底提出《終止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個(gè)草案，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有監(jiān)控義務(wù)，對(duì)其使用者行為負(fù)責(zé)。兩個(gè)法案一經(jīng)推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網(wǎng)絡(luò)巨頭及廣大網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的強(qiáng)烈抵制。目前，雖然兩個(gè)立法暫緩，但未來(lái)應(yīng)會(huì)再度復(fù)出，可見(jiàn)與云計(jì)算相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題將會(huì)越演越烈。現(xiàn)階段，我國(guó)雖沒(méi)有出現(xiàn)與云計(jì)算相關(guān)的著作權(quán)糾紛，但作為全球重要的計(jì)算機(jī)硬件產(chǎn)品供應(yīng)基地，我國(guó)將難以置身于云計(jì)算的浪潮之外。為此，下文將結(jié)合云計(jì)算的技術(shù)特點(diǎn)，討論在云計(jì)算環(huán)境中傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)制度能否被撼動(dòng)、云計(jì)算服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)怎樣的著作權(quán)責(zé)任、我國(guó)《著作權(quán)法》在第三次修改中應(yīng)做如何之應(yīng)對(duì)。

一、人云亦云：何為云計(jì)算？

在技術(shù)方面，云計(jì)算并非全新概念。所謂的“云”即指網(wǎng)絡(luò)，云計(jì)算簡(jiǎn)言之可稱(chēng)為網(wǎng)絡(luò)計(jì)算。目前學(xué)界對(duì)云計(jì)算的概念眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。[2]較為權(quán)威的定義源自美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院（NIST），云計(jì)算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)隨時(shí)隨地、按需、便捷地訪(fǎng)問(wèn)共享資源池（如計(jì)算設(shè)施、存儲(chǔ)設(shè)備、應(yīng)用程序等）的計(jì)算模式。其特征可概括為彈、資源池、按需服務(wù)、服務(wù)計(jì)費(fèi)、泛在接入等。[3]云計(jì)算所帶來(lái)的是這樣一種場(chǎng)景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專(zhuān)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)公司搭建計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存、運(yùn)算平臺(tái)，用戶(hù)只要借助瀏覽器就可以快捷地訪(fǎng)問(wèn)其資源，把“云”作為其資料儲(chǔ)存與應(yīng)用服務(wù)的中心。由于各種原因，人們會(huì)有幾個(gè)不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶(hù)名以及密碼。谷歌基于云計(jì)算開(kāi)發(fā)的Gmail郵件服務(wù)很好地解決了這個(gè)問(wèn)題，其通過(guò)整合多個(gè)符合一定標(biāo)準(zhǔn)的電子郵件系統(tǒng)，允許用戶(hù)直接在Gmail的收件箱中收取來(lái)自各個(gè)郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計(jì)算的服務(wù)模式主要有三種：基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure-as-a- Service，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“IaaS”）、平臺(tái)即服務(wù)（Platform-as-a- Service，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“PaaS”）、軟件即服務(wù)（Software-as-a-Service，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過(guò)向云計(jì)算服務(wù)提供者租用的方式，使用處理器、儲(chǔ)存容量、網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)的運(yùn)算資源，不需自行購(gòu)買(mǎi)硬件及基礎(chǔ)設(shè)施。PaaS，指用戶(hù)直接租用云計(jì)算服務(wù)提供者的程序開(kāi)發(fā)平臺(tái)和操作系統(tǒng)平臺(tái)，借由其專(zhuān)業(yè)的服務(wù)器來(lái)進(jìn)行運(yùn)算及儲(chǔ)存，讓各地的開(kāi)發(fā)人員能同時(shí)透過(guò)平臺(tái)來(lái)撰寫(xiě)程序、開(kāi)發(fā)軟件。SaaS，指的是云計(jì)算服務(wù)提供者透過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供商使用軟件的服務(wù)。與傳統(tǒng)的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權(quán)費(fèi)用，且服務(wù)商將應(yīng)用軟件部署在同一的服務(wù)器上，免除了最終用戶(hù)的服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和軟件升級(jí)維護(hù)的支出。

在法律方面，美國(guó)近期發(fā)生的案件也說(shuō)明，云計(jì)算作為一種獨(dú)特的商業(yè)活動(dòng)，其所涉及的案件分布在各法律領(lǐng)域。目前云計(jì)算的服務(wù)類(lèi)型包括了美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（K）款（1）項(xiàng)中列舉的僅提供緩存、信息儲(chǔ)存空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)。此時(shí)，云計(jì)算服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流中處于消極中立的地位，在用戶(hù)利用其服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，服務(wù)提供者主要承擔(dān)間接責(zé)任或可援用“避風(fēng)港原則”進(jìn)行抗辯。同時(shí)，云計(jì)算服務(wù)還包括允許用戶(hù)在線(xiàn)使用商業(yè)軟件的服務(wù)，在這類(lèi)型服務(wù)中，云計(jì)算服務(wù)提供者處于積極主動(dòng)的地位，假如其所提供的軟件沒(méi)有合法來(lái)源，服務(wù)提供者就有可能處于侵權(quán)人的地位，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，云計(jì)算服務(wù)實(shí)質(zhì)上是時(shí)下主流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的綜合模式，云計(jì)算服務(wù)提供者在本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[5]

二、波詭云譎：云計(jì)算對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)之挑戰(zhàn)

從著作權(quán)法制發(fā)展的歷史觀察，著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術(shù)緊密關(guān)聯(lián)?？梢哉f(shuō)，著作權(quán)的保護(hù)起源于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而著作權(quán)法制的演進(jìn)與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)。然而，與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步相比，著作權(quán)法律制度未必能跟得上科學(xué)技術(shù)的腳步，以至于每一項(xiàng)新技術(shù)出現(xiàn)時(shí)，著作權(quán)法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計(jì)算的出現(xiàn)也不例外，其對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法的專(zhuān)有權(quán)利、授權(quán)合同、合理使用等制度帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計(jì)算引導(dǎo)著作權(quán)專(zhuān)有權(quán)利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權(quán)法通過(guò)賦予權(quán)利人一系列著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)來(lái)達(dá)到維護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益之目的。其中，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)是著作權(quán)法中重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在云計(jì)算時(shí)代，信息不再依附在書(shū)、光盤(pán)等有體的媒介上，而是儲(chǔ)存在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間中。消費(fèi)者通過(guò)注冊(cè)、付費(fèi)、憑密碼獲得進(jìn)入這個(gè)虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設(shè)備才能進(jìn)入該虛擬空間，在付費(fèi)期間獲得對(duì)這些作品的使用權(quán)。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤(pán)等介質(zhì)對(duì)環(huán)境的危害。通過(guò)這種方式的應(yīng)用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)和出租權(quán)在云計(jì)算服務(wù)中是否有存在的必要性。因云計(jì)算已使得傳統(tǒng)著作權(quán)商品（如書(shū)、計(jì)算機(jī)軟件光盤(pán)等）從所有權(quán)的讓與轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的授權(quán)，消費(fèi)者再也買(mǎi)不到這些作品的有體物所有權(quán)。對(duì)于這些作品，消費(fèi)者也不再有絕對(duì)掌控權(quán)，而是在付費(fèi)使用的期限內(nèi)擁有法定的使用權(quán)。

（二）云計(jì)算促使著作權(quán)授權(quán)合同制度的改革。在以往的軟件授權(quán)合同，權(quán)利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測(cè)用戶(hù)的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶(hù)僅可在一臺(tái)個(gè)人計(jì)算機(jī)或其他設(shè)備上安裝和使用一個(gè)軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級(jí)軟件的權(quán)利。在云計(jì)算中，由于軟件的使用都是云計(jì)算服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行的，因此相關(guān)軟件有時(shí)須在服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行復(fù)制方可運(yùn)行，這種復(fù)制容易產(chǎn)生著作權(quán)法上的爭(zhēng)議。在用戶(hù)使用由服務(wù)提供者自身開(kāi)發(fā)、擁有著作權(quán)的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權(quán)爭(zhēng)議的機(jī)概率較小。因軟件授權(quán)的相關(guān)規(guī)定通常已包含于授權(quán)合同中。但是，假如用戶(hù)是使用第三方所提供的軟件，且用戶(hù)與該第三方的授權(quán)合同未專(zhuān)門(mén)針對(duì)云計(jì)算環(huán)境設(shè)立，則用戶(hù)在使用該軟件時(shí)在服務(wù)提供者服務(wù)器上的產(chǎn)生復(fù)制件，恐有侵犯著作權(quán)的嫌疑。因此，如何制定和完善計(jì)算機(jī)軟件授權(quán)合同以適應(yīng)云計(jì)算環(huán)境下的需要，有效降低著作權(quán)糾紛，不得不引起云計(jì)算業(yè)者的重視。

（三）云計(jì)算引發(fā)著作權(quán)合理使用制度的變革。在云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起之后，著作權(quán)合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權(quán)法上的作品與制品都會(huì)以數(shù)字化的形式在世界范圍內(nèi)傳輸。用戶(hù)在任何時(shí)間和任何地點(diǎn)，只要通過(guò)手上的電子數(shù)碼設(shè)備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個(gè)人性質(zhì)的使用，也會(huì)顛覆權(quán)利人的市場(chǎng)。另一方面，為防止作品被非法使用，權(quán)利人開(kāi)始采用技術(shù)措施，禁止使用者任意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改作品。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，對(duì)權(quán)利人采用的技術(shù)措施加以保護(hù)是必要的。然而，在云計(jì)算的環(huán)境下，提供服務(wù)的大多是技術(shù)實(shí)力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務(wù)都以網(wǎng)絡(luò)的途徑提供。一般用戶(hù)付費(fèi)之后連作品的原件或復(fù)制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類(lèi)技術(shù)措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對(duì)于作品的合理使用空間，在云計(jì)算服務(wù)提供者強(qiáng)大的保護(hù)技術(shù)的控制下，完全不可能進(jìn)行。

三、云霓之望：云計(jì)算與我國(guó)著作權(quán)法修改

當(dāng)前，中國(guó)“云”可以說(shuō)是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計(jì)算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計(jì)劃。因此，雖然云計(jì)算在我國(guó)引起的著作權(quán)糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護(hù)著作權(quán)人的利益和推進(jìn)云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國(guó)著作權(quán)法必須有所回應(yīng)，及早為“云”籌謀。國(guó)家版權(quán)局于2012年3月公布了著作權(quán)法的第三次修改草案并征求公眾意見(jiàn)。從著作權(quán)法修改草案的內(nèi)容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時(shí)俱進(jìn)的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應(yīng)對(duì)云計(jì)算等新技術(shù)對(duì)著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。

第一，在專(zhuān)有權(quán)利部分。草案重新對(duì)復(fù)制權(quán)進(jìn)行了定義：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。但對(duì)于“數(shù)字化等任何方式”的復(fù)制是否包括了“臨時(shí)復(fù)制”，版權(quán)局在有關(guān)草案的修改說(shuō)明中并未進(jìn)行闡述。假如是包括“臨時(shí)復(fù)制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計(jì)算用戶(hù)未經(jīng)授權(quán)使用計(jì)算機(jī)軟件，都會(huì)由于軟件在運(yùn)行過(guò)程中不可避免地進(jìn)入服務(wù)提供者的服務(wù)器中構(gòu)成復(fù)制，陷入著作權(quán)的侵權(quán)之虞。對(duì)此，筆者認(rèn)為草案的規(guī)定不符合我國(guó)國(guó)情，不具備現(xiàn)實(shí)操作性。因?yàn)?“臨時(shí)復(fù)制”僅僅是一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，具有暫時(shí)性、附帶性，沒(méi)有獨(dú)立的“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。[6]如在享受云計(jì)算的服務(wù)當(dāng)中，用戶(hù)每次在網(wǎng)上運(yùn)行軟件時(shí)，都不可避免地在服務(wù)提供者的服務(wù)器內(nèi)產(chǎn)生“臨時(shí)復(fù)制”，這種復(fù)制作為計(jì)算機(jī)處理數(shù)據(jù)過(guò)程中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，是用戶(hù)在網(wǎng)上瀏覽作品時(shí)不自覺(jué)發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶(hù)根本沒(méi)有意識(shí)到“臨時(shí)復(fù)制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現(xiàn)行著作權(quán)法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項(xiàng)合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對(duì)合理使用的認(rèn)識(shí)與判斷隨時(shí)會(huì)改變，要在立法上囊括現(xiàn)實(shí)中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構(gòu)主義的理想，其內(nèi)在的邏輯是，立法者可以洞察現(xiàn)實(shí)社會(huì)的一切。這是一種憑借理性就能重構(gòu)社會(huì)的立場(chǎng)，然而，它在近代的實(shí)施證明人類(lèi)的理性是有限的，它保留了很多人類(lèi)理性不及的領(lǐng)域。因此，建議我國(guó)立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結(jié)合的模式，在規(guī)定常見(jiàn)的合理使用法定事項(xiàng)的前提下，補(bǔ)充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個(gè)案中可做彈性認(rèn)定。

第三，在“避風(fēng)港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》基本一致。至于有音樂(lè)界人士質(zhì)疑的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)是助長(zhǎng)了盜版的氣焰，筆者認(rèn)為，不承擔(dān)審查義務(wù)并不意味著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為就會(huì)愈加猖獗，因?yàn)闂l文明確規(guī)定了“單純技術(shù)服務(wù)”這個(gè)前提條件，如果任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越過(guò)了這條紅線(xiàn)，一旦涉及內(nèi)容服務(wù)，那么第69條將不再適用。并且強(qiáng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有審查義務(wù)，在目前的技術(shù)上也是不具備操作性的。如在案中，被告提供給用戶(hù)免費(fèi)的在線(xiàn)音樂(lè)儲(chǔ)存空間，允許用戶(hù)在該空間上存放成千上萬(wàn)首歌曲，如果要對(duì)每一首歌曲是否具有合法的授權(quán)進(jìn)行核查，那么就連谷歌這種互聯(lián)網(wǎng)巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對(duì)于“知道”一詞的表述與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條有所不同?！吨鳈?quán)法》修改草案采用的表述是“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計(jì)算時(shí)代，由于技術(shù)的便利導(dǎo)致著作權(quán)人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過(guò)著作權(quán)法作進(jìn)一步的規(guī)范。然而，法律若是對(duì)于著作權(quán)進(jìn)行周全的保護(hù)，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認(rèn)知到其間的利益平衡，在保護(hù)權(quán)利人利益、維護(hù)科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網(wǎng)絡(luò)世界法律的執(zhí)行還需與技術(shù)相呼應(yīng)。勞倫斯?萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網(wǎng)絡(luò)上的程式建構(gòu)本身在相當(dāng)程度上就決定了網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作模式，從事網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作的技術(shù)人員實(shí)質(zhì)上就是網(wǎng)絡(luò)的立法者，他們這么做除依循國(guó)家的法律之外，還受商業(yè)機(jī)制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來(lái)（下轉(zhuǎn)第96頁(yè)）（上接第88頁(yè)）達(dá)到法律所要的目的與功效?，F(xiàn)在處理網(wǎng)絡(luò)上法律爭(zhēng)議時(shí)，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應(yīng)對(duì)這樣的方式往往付出沉重的成本。實(shí)際上，有許多科技帶來(lái)的保護(hù)問(wèn)題在技術(shù)層面解決，可能會(huì)來(lái)得更直接與徹底，社會(huì)成本也較小，有些爭(zhēng)議自然就不會(huì)發(fā)生。

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金項(xiàng)目《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》（10XFX0015）；西南政法大學(xué)2011年度研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃重點(diǎn)項(xiàng)目（2011XZYJS019）

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[6] 王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2010：76.

篇8

所謂MP3，作為與互連網(wǎng)技術(shù)同時(shí)興起的一項(xiàng)新型數(shù)字音樂(lè)處理技術(shù)，就是利用了MPEG Audio Layer3技術(shù)，將數(shù)十支CD歌曲壓縮成比一般光盤(pán)文件小12倍的數(shù)字錄音文件，存放于硬盤(pán)物理空間軌道上卻不失音質(zhì)的一種新的音樂(lè)格式。人們一般可以通過(guò)從網(wǎng)上下載免費(fèi)的MP3播放程序或購(gòu)買(mǎi)MP3“隨身聽(tīng)”的兩種欣賞MP3音樂(lè)，還可以根據(jù)需要自己動(dòng)手編輯 MP3歌曲。這種新技術(shù)的發(fā)明與普及運(yùn)用極大地推進(jìn)了MP3的商業(yè)化與產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程。隨著MP3播放機(jī)、播放程序的問(wèn)世以及以MP3.com等網(wǎng)站的紛紛亮出攻勢(shì)，從而上演了MP3業(yè)欲與以盒帶、LD、CD為介質(zhì)的傳統(tǒng)音像業(yè)瓜分天下的新龍虎大戰(zhàn)。

就其性質(zhì)而言，MP3是一種創(chuàng)新的數(shù)字壓縮技術(shù)，正象傳統(tǒng)的錄音技術(shù)及現(xiàn)代的CD、LD技術(shù)一樣，它將帶來(lái)信息的一場(chǎng)數(shù)字音樂(lè)革命。與傳統(tǒng)音樂(lè)相不同的是，MP3音樂(lè)無(wú)論從載體到存儲(chǔ)介質(zhì)，還是在生產(chǎn)與傳播方式上都可以通過(guò)數(shù)字化或數(shù)字式的渠道進(jìn)行。這場(chǎng)革命直接結(jié)果，不僅催生了如MP3.com(音樂(lè)網(wǎng)站)、Napster（開(kāi)發(fā)、設(shè)計(jì)出用以下載MP3軟件的）、Diamond（專(zhuān)門(mén)生產(chǎn)Rio品牌的MP3播放器的公司）等一大批專(zhuān)門(mén)從事MP3商業(yè)化活動(dòng)的新型互連網(wǎng)企業(yè)，使廣大音樂(lè)消費(fèi)者得以欣賞到免費(fèi)或低廉的高品質(zhì)數(shù)字音樂(lè)，而且飛速的MP3業(yè)已經(jīng)將傳統(tǒng)的音像制造服務(wù)業(yè)逼到了絕路的邊緣。因?yàn)閿?shù)以百萬(wàn)計(jì)的青少年不再花錢(qián)購(gòu)買(mǎi)激光唱片，致使去年美國(guó)唱片業(yè)損失高達(dá)100億美元。這場(chǎng)革命的又一結(jié)果，就是MP3技術(shù)的廣泛使用損害了音樂(lè)著作權(quán)人的合法權(quán)益，使網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)著作權(quán)的法律保護(hù)陷入了無(wú)可名狀的困境。所以，圍繞MP3自身的合法性及相關(guān)侵權(quán)行銷(xiāo)等問(wèn)題，就引發(fā)出一場(chǎng)新千年熱鬧非凡的MP3爭(zhēng)訟大戰(zhàn)。

二、MP3法律爭(zhēng)訟及其焦點(diǎn)評(píng)析

在美國(guó)評(píng)出的99年最著名的十大熱門(mén)網(wǎng)站中，MP3.com赫然在立。有人說(shuō)，MP3.com的最大成功就在于它的存在已使MP3合法化。由于這一免費(fèi)使用數(shù)字音樂(lè)作品的形式受到了的極大歡迎，各大網(wǎng)站也紛紛效仿，一時(shí)間，MP3就成了風(fēng)行世界的網(wǎng)絡(luò)新玩奇。MP3.com也已成為美國(guó)納斯達(dá)克市場(chǎng)的新寵。

成立于1999年5月的napster（音譯為“納普斯特”）公司，是一家以開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)MP3下載程序而出名的美國(guó)高科技軟件生產(chǎn)企業(yè)，但也是一家僅有40名員工的小企業(yè)。

同樣，Diamond(音譯為“帝盟”)公司，是一家以生產(chǎn)MP3隨聲聽(tīng)即數(shù)字音樂(lè)播放器的美國(guó)公司，其產(chǎn)品Diamond Rio PMP300隨聲聽(tīng)(簡(jiǎn)稱(chēng)“Rio”)是世界上使用者最多的MP3播放器，雖然價(jià)格不菲，但深受廣大青少年的歡迎。

以上三家企業(yè)本互不關(guān)聯(lián)，自98年10月以來(lái)的一連串法律訴訟官司將三者捆綁到了一起，隨著官司的不斷升級(jí)和蔓延，不僅三企業(yè)的自身命運(yùn)跌宕起伏，而且圍繞MP3是否合法、是否侵權(quán)等一連串問(wèn)題，使得創(chuàng)新科技與音樂(lè)作品的著作權(quán)保護(hù)之間的沖突正式走到了前臺(tái)。讓我們看一下MP3法律爭(zhēng)訟的由來(lái)演變：

其實(shí)，自98年3月MP3.com網(wǎng)站成立以來(lái)，美國(guó)的唱片業(yè)者就對(duì)這種所謂“免費(fèi)的”“資源共享”性質(zhì)的商業(yè)活動(dòng)表示了極大的不滿(mǎn)，因?yàn)榇鎯?chǔ)在該網(wǎng)站上的數(shù)十萬(wàn)首歌曲分屬于美國(guó)唱片協(xié)會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)“RIAA”）下屬的各大唱片公司，如百代（EMI）、索尼（Sony）、寶麗金（ Polygram）等。MP3.com火爆異常的訪(fǎng)問(wèn)量無(wú)疑造成了傳統(tǒng)唱片消費(fèi)群體的大量流失，而且使唱片公司每年將損失近50億美元的收入。因此，當(dāng)生產(chǎn)音效卡起家的Diamond公司開(kāi)始銷(xiāo)售播放MP3隨聲聽(tīng)時(shí)，98年10月憤怒的RIAA一舉將Diamond公司告上了加州法庭。由此拉開(kāi)了美國(guó)唱片工業(yè)協(xié)會(huì)與MP3生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與播放者之間生死抗?fàn)幍拇竽弧?/p>

[案例一]美國(guó)唱片工業(yè)協(xié)會(huì)訴帝盟公司MP3隨聲聽(tīng)違反著作權(quán)法

RIAA的訴請(qǐng)理由是：Diamond的行為違反了美國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第十章第十七條，其生產(chǎn)之Rio屬于1992年美國(guó)家用錄音法（Audio Home Recording Act of1992，即美國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第十章）所定義的數(shù)字錄音設(shè)（digital audio recording device）之一種，因而要求法院暫時(shí)禁止Diamond銷(xiāo)售該隨聲聽(tīng)的行為。1

而被告Diamond對(duì)此提出反駁，認(rèn)為Rio的功能只是單純地將已經(jīng)壓縮的音樂(lè)文件重新播放（playback），與美國(guó)家用錄音法中的“獨(dú)立的錄音功能”（“independently capable of making recordings”）的規(guī)定并不相同，因此，Rio不算是一種錄音設(shè)備。加州法院對(duì)此作出否定回答。因?yàn)?，一則從法條文字上看，并不要求數(shù)字錄音設(shè)備的錄音功能必須獨(dú)立運(yùn)作2；二則，采用被告的辯解說(shuō)法，將會(huì)違反家用錄音法保護(hù)著作權(quán)人的立法目的。

法院最后的審理結(jié)果是：雖然，Diamond銷(xiāo)售Rio的行為確有可能造成對(duì)音樂(lè)著作權(quán)人的損害，因?yàn)椋鶕?jù)家用錄音法的規(guī)定，任何生產(chǎn)數(shù)字錄音設(shè)備的廠商都必須在其生產(chǎn)的設(shè)備中裝置復(fù)制管理系統(tǒng)（serial copy manegement system）或其他具有相同功能的系統(tǒng)，以避免數(shù)字錄音文件遭不法盜錄。故裁定被告應(yīng)向美國(guó)著作權(quán)局提存一定的權(quán)利（royalty），以便將其分配給相關(guān)著作權(quán)人，用以彌補(bǔ)權(quán)利人因消費(fèi)者自行使用數(shù)字錄音設(shè)備后可能帶來(lái)的音樂(lè)作品銷(xiāo)售減少的損失。但是，對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，其將受到的傷害并不是“不可恢復(fù)的損害”（irreparable injure），故駁回了RIAA要求法官對(duì)被告核發(fā)暫時(shí)禁止令的請(qǐng)求。

雖然，這一回合以MP3陣營(yíng)中的帝盟公司勝訴而暫告一段落。但緊接著，為抵制網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)著作權(quán)遭受不法盜錄的侵害，RIAA于98年12月15日宣布與五大唱片公司及IBM公司合作，計(jì)劃推出一套從網(wǎng)絡(luò)下載音樂(lè)的標(biāo)準(zhǔn)格式EMMS3以對(duì)抗 MP3。倘若其他廠商仿效帝盟的做法，RIAA將繼續(xù)訴諸法律以解決問(wèn)題，除非該廠商保證其播放的MP3格式文件都經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的事前同意。與此同時(shí)，五家MP3技術(shù)的生產(chǎn)廠商（Diamond ，GoodNoise ，MP3.com，MusicMatch ，Xing Technology）4，也在積極籌劃成立MP3協(xié)會(huì)，以游說(shuō)國(guó)會(huì)同意MP3的合法化。值得注意的是，全美最大的唱片公司Platinum Entertainment卻未加入RIAA聯(lián)盟，倒是將MP3技術(shù)的應(yīng)用當(dāng)作一種非常好的行銷(xiāo)手段，通過(guò)MP3.com這個(gè)每天提供歌曲下載多達(dá)75000次的網(wǎng)站，免費(fèi)播放其旗下歌手的歌曲。

[案例二]：美國(guó)唱片工業(yè)協(xié)會(huì)訴納普斯侵害其著作權(quán)違反聯(lián)邦法和加州法

新近成立的Napster公司因開(kāi)發(fā)出一套極具爭(zhēng)議性的音樂(lè)軟件Napster，在獲得互連網(wǎng)上使用者增長(zhǎng)最快的軟件殊榮的同時(shí)，卻遭到了眾多音樂(lè)人一致抗議。面對(duì)去年一年美國(guó)唱片業(yè)因音樂(lè)盜版及不法使用而蒙受高達(dá)百億元損失的慘況，RIAA 再一次憤而出擊， 于1999年12月初向美國(guó)北加州地方法院提出了針對(duì)Napster公司的訴訟，主張其對(duì)著作權(quán)侵害有共同過(guò)失責(zé)任而違反聯(lián)邦法和加州州法并請(qǐng)求損害賠償。

另外，如打擊樂(lè)人Dr.Dre也狀告MP3轉(zhuǎn)儲(chǔ)公司Napster，其他一些樂(lè)隊(duì)也同樣對(duì)Napster提出了訴訟請(qǐng)求，就連一些大學(xué)生因使用該軟件也遭牽連而被控告。

此次，RIAA系代表各主要唱片公司向Napster采取法律行動(dòng)，預(yù)備對(duì)凡因使用Napster軟件而被非法侵害的受著作權(quán)保護(hù)歌曲，每首訴請(qǐng)10萬(wàn)美元的損害賠償。

這起被稱(chēng)為是一場(chǎng)艱苦戰(zhàn)役的Napster訴訟案，其涉及面之廣、其牽涉的法律問(wèn)題之多，堪稱(chēng)美國(guó)網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)著作權(quán)侵權(quán)糾紛之最。美國(guó)的音樂(lè)家們與唱片業(yè)者同盟堅(jiān)決要求政府保護(hù)音樂(lè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而今年6月間又傳出美國(guó)政府微軟案件中的首席辯護(hù)律師加盟Napster集團(tuán)，為這個(gè)音樂(lè)共享軟件的制造商被唱片工業(yè)與音樂(lè)家聯(lián)合起訴案做辯護(hù)的消息。這一訟案事實(shí)上已演變?yōu)閯?chuàng)新科技與音樂(lè)版權(quán)保護(hù)的社會(huì)新舊兩大產(chǎn)業(yè)陣營(yíng)的大比武。

對(duì)Napster軟件的定性與具體運(yùn)用，顯然成為此次矛盾對(duì)抗的焦點(diǎn)。那么，Napster究竟是怎樣一個(gè)神奇的“問(wèn)題軟件”呢？從其自有功能看，該軟件除可以讓網(wǎng)友搜索并免費(fèi)下載MP3音樂(lè)檔案外，軟件開(kāi)發(fā)商N(yùn)apster還允許網(wǎng)友通過(guò)其公司服務(wù)器分享個(gè)人珍藏。換言之，只要網(wǎng)上樂(lè)迷根據(jù)自己的喜好報(bào)得出相關(guān)的歌曲或音樂(lè)名稱(chēng)，便有辦法通過(guò)該軟件將其從互連網(wǎng)上免費(fèi)下載過(guò)來(lái)，并可以自行制成符合自己口味的激光唱片。正因?yàn)槿绱?，截止今?月30日，在不到一年的時(shí)間內(nèi)，Napster軟件的使用人數(shù)已超過(guò)數(shù)百萬(wàn)，而每天經(jīng)此下載的歌曲多達(dá)300萬(wàn)首1。于是，Napster當(dāng)之無(wú)愧地成為成為互連網(wǎng)上增長(zhǎng)最快的軟件，同時(shí)也成為了唱片業(yè)界與音樂(lè)版權(quán)界的最大敵人。

起訴方RIAA代表Cary Sherman嚴(yán)正指出，Napster公司的軟件所創(chuàng)設(shè)的公共論壇（forum），讓線(xiàn)上使用者可以直接經(jīng)由其個(gè)人電腦中買(mǎi)賣(mài)未經(jīng)授權(quán)的音樂(lè)檔案，故實(shí)際上系為數(shù)字音樂(lè)的非法復(fù)制開(kāi)辟了一個(gè)可供交易的黑市2。RIAA下屬18個(gè)成員還一致指控Napster經(jīng)營(yíng)“專(zhuān)攻盜錄音樂(lè)的網(wǎng)上市集”，明知故犯，無(wú)意中止3。其行為已構(gòu)成了對(duì)音樂(lè)人的嚴(yán)重侵權(quán)。

被訴方Napster公司，始終堅(jiān)持認(rèn)為它所開(kāi)發(fā)的軟件是提供給那些為了想發(fā)掘另類(lèi)家，而在深如大海的互連網(wǎng)上萬(wàn)網(wǎng)站中努力搜尋的音樂(lè)狂熱者所合法正當(dāng)使用的。在對(duì)RIAA此一舉動(dòng)大感意外的同時(shí)，針對(duì)于己愈加不利的法律訴訟氛圍，Napster公司日前已正式向法院提出反訴，反告RIAA打壓技術(shù)創(chuàng)新。據(jù)路透社7月4日?qǐng)?bào)道，Napster指責(zé)美國(guó)唱片工業(yè)協(xié)會(huì)（RIAA）打壓它在音樂(lè)文件交換技術(shù)上的創(chuàng)新，以維持自己在價(jià)值390億美元的全球唱片業(yè)的壟斷地位。因?yàn)?，?duì)方在提出訴訟的同時(shí)，還威脅要關(guān)閉Napster公司為網(wǎng)民提供音樂(lè)文件交換服務(wù)的互連網(wǎng)站。

另?yè)?jù)路透社7月12日消息，鬧得滿(mǎn)城風(fēng)雨的Napster數(shù)字音樂(lè)網(wǎng)站官司，其辯論將移至美國(guó)國(guó)會(huì)進(jìn)行。包括Napster首席執(zhí)行官Hank Barry、MP3首席執(zhí)行官M(fèi)ichael Robertson等一些網(wǎng)上音樂(lè)銷(xiāo)售企業(yè)的負(fù)責(zé)人都須前往國(guó)會(huì)就有關(guān)音樂(lè)下載和它對(duì)唱片發(fā)行業(yè)的等事宜作證，因?yàn)镽IAA訴稱(chēng)上述網(wǎng)站的數(shù)字音樂(lè)下載服務(wù)侵犯了其唱片版權(quán)，并要求法院停止Napster的數(shù)字音樂(lè)服務(wù)。

因受此次官司風(fēng)波的影響，美國(guó)Napster公司已被迫關(guān)閉其30萬(wàn)在線(xiàn)音樂(lè)帳戶(hù)，因部分大學(xué)生使用該軟件而遭致侵權(quán)控告，故目前部分美國(guó)大學(xué)已禁止其學(xué)生再行使用Napster。而新的調(diào)查表明，超過(guò)半數(shù)的被訪(fǎng)大學(xué)生愿意每月付出15美元來(lái)使用Napster所提供的在線(xiàn)音樂(lè)服務(wù)。同樣因遭受被控侵權(quán)的困擾，MP3.com的股價(jià)從去年7月最高的每股60美元一路慘跌至今年5月的每股7美元。6月間，MP3.com出于無(wú)奈與兩家唱片公司達(dá)成庭外和解，給付對(duì)方各1500萬(wàn)至2500萬(wàn)美元的賠償金，并承諾當(dāng)客戶(hù)下載該兩家公司享有版權(quán)的數(shù)字音樂(lè)時(shí)，MP3.com還會(huì)支付唱片公司一部分費(fèi)用。

迄今為止，該案還在聽(tīng)證與審理之中。

以上就是在美國(guó)本土爆發(fā)的圍繞MP3各種爭(zhēng)議而訴諸法律的兩大著名案例。其實(shí)，最新的RIAA訴Napster的官司已演化成一樁連環(huán)案，MP3.com也成為該串案當(dāng)中的又一主角。綜合兩大案例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它們具有以下共同特點(diǎn)：

1、 兩起官司的原告均是美國(guó)唱片工業(yè)協(xié)會(huì)（RIAA），被告均是從事與互連網(wǎng)音樂(lè)傳播事業(yè)有關(guān)的新型工商企業(yè)。

2、 兩起官司的緣起都與MP3這一新型數(shù)字音樂(lè)的文件格式有關(guān)，與MP3的傳播方式及行銷(xiāo)模式有關(guān)。

3、 兩起官司的訴訟焦點(diǎn)均集中在如何判定創(chuàng)新技術(shù)的開(kāi)發(fā)與應(yīng)用服務(wù)是否會(huì)構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)音樂(lè)著作權(quán)的“致命”侵害與打擊這一環(huán)節(jié)上。

4、 互動(dòng)互連的兩起官司將有可能為重建網(wǎng)上音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)的新秩序打造全新的理念與運(yùn)行規(guī)則。其司法審判的最終抉擇將對(duì)網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生極其深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)與意義。

總體來(lái)講，兩案積集訴訟的核心焦點(diǎn)在于：MP3這種數(shù)字化音樂(lè)文件格式的存在，其本身是否合法？為MP3提供下載服務(wù)或相關(guān)服務(wù)的設(shè)備制造商、網(wǎng)上音樂(lè)銷(xiāo)售企業(yè)的行銷(xiāo)行為是否侵害了眾多音樂(lè)人及傳統(tǒng)唱片業(yè)者的音樂(lè)著作權(quán)的合法權(quán)益？對(duì)于Napster這種助成MP3暢行天下的軟件的開(kāi)發(fā)與應(yīng)用，是否應(yīng)從法律上加以限制？對(duì)于提供MP3下載服務(wù)的在線(xiàn)服務(wù)商（ISP/OSP）對(duì)可能引起的著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？如何正視日新月異的科技進(jìn)步對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)與沖擊，等等。下面，我們將結(jié)合上述兩案，對(duì)與MP3有關(guān)的音樂(lè)著作權(quán)的現(xiàn)存法律糾紛作一法理上的研判。

三、關(guān)于與MP3有關(guān)的著作權(quán)的及其

（一） 關(guān)于MP3音樂(lè)著作權(quán)的法律關(guān)系

通常，我們可將MP3音樂(lè)著作權(quán)的法律關(guān)系理解為，享有MP3音樂(lè)著作權(quán)的權(quán)利人與MP3音樂(lè)的傳播、制造人及 MP3的使用人之間就MP3在下載、傳輸、收聽(tīng)及使用過(guò)程中各自享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)之間的關(guān)系。對(duì)由MP3引發(fā)的各類(lèi)法律矛盾糾紛，如從法理上進(jìn)行客觀界定的話(huà)，可以從梳理MP3音樂(lè)著作權(quán)法律關(guān)系入手，此即：

1、 主體：權(quán)利主體系MP3音樂(lè)著作權(quán)的權(quán)利人，其中包括MP3音樂(lè)或歌曲的原創(chuàng)作者、經(jīng)授權(quán)獲許制作、發(fā)行音樂(lè)制品的唱片公司以及行使音樂(lè)著作權(quán)集體管理權(quán)限的機(jī)構(gòu)或民間行業(yè)團(tuán)體；義務(wù)主體系提供MP3下載、搜索或點(diǎn)播服務(wù)及相關(guān)配套服務(wù)（如生產(chǎn)、銷(xiāo)售MP3隨身聽(tīng)）的工商，其中包括在線(xiàn)服務(wù)商、軟件服務(wù)商、外圍設(shè)備提供商等，收聽(tīng)或以其他使用MP3的消費(fèi)者也屬于義務(wù)主體的范疇。

2、 客體：對(duì)于可經(jīng)MP3格式轉(zhuǎn)換的CD等音樂(lè)歌曲的著作權(quán)人與鄰接權(quán)人所享有的音樂(lè)著作權(quán)，其中包括著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

3、 ：權(quán)利人對(duì)義務(wù)人有權(quán)依法主張因傳播或使用自己享有版權(quán)的數(shù)字音樂(lè)作品時(shí)可能產(chǎn)生的各項(xiàng)權(quán)益，并要求義務(wù)人承擔(dān)應(yīng)盡的某些義務(wù)，如合法有償使用等。同時(shí)對(duì)侵害自身合法權(quán)益的不法行為享有訴諸法律解決的訴訟權(quán)利。

引起MP3音樂(lè)著作權(quán)法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的法律事實(shí)，如果援引法理中常用的事件或行為加以解釋的話(huà)，能否將與MP3有關(guān)的技術(shù)創(chuàng)新事項(xiàng)，如MP3數(shù)字音樂(lè)格式、Napster下載搜索軟件、MP3隨身聽(tīng)等新技術(shù)的發(fā)明、運(yùn)用視為不以人的意志為轉(zhuǎn)移的“事件”，而將提供MP3下載服務(wù)等商業(yè)活動(dòng)視為具有法律意義的“行為”。

按照以上分析，涉及MP3音樂(lè)著作權(quán)的法律關(guān)系，從上說(shuō)，是可以加以明晰梳理的。但是，由于我們面對(duì)的法律糾紛很大程度上是發(fā)生在數(shù)字化的空間中的，或者說(shuō)是在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字新技術(shù)的過(guò)程中產(chǎn)生的。即使在擁有較完備的因特網(wǎng)法律規(guī)則的美國(guó)，MP3的法律紛爭(zhēng)也無(wú)法依現(xiàn)有的法律制度給出一個(gè)公正而合理的評(píng)判。所以，對(duì)MP3的是非評(píng)析，還得還原到數(shù)字空間的因特網(wǎng)世界來(lái)作一立體解析。

（二）關(guān)于MP3音樂(lè)著作權(quán)的法律問(wèn)題難點(diǎn)分析

究其實(shí)，在美國(guó)本土爆發(fā)的這次美國(guó)唱片協(xié)會(huì)（RIAA）對(duì)抗帝盟公司（Diamond）、納普斯特(Napster)和MP3.com公司的兩大“法律戰(zhàn)役”中，雙方對(duì)峙的矛盾焦點(diǎn)就在于：象MP3、Napster、Rio這樣的新技術(shù)、新產(chǎn)品其本身是否具有合法性，互連網(wǎng)上盛行的“資源共享”的理念與游戲規(guī)則是否應(yīng)向現(xiàn)行的法律制度低頭讓步，因?yàn)樗麄兊拇嬖诤痛笮衅涫且呀?jīng)損害了廣大音樂(lè)著作權(quán)人的諸多合法權(quán)益。對(duì)于MP3下載等服務(wù)，其侵權(quán)性質(zhì)的界定、其侵權(quán)事實(shí)的判明、其侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)及賠償?shù)纫贿B串問(wèn)題，將經(jīng)由法律渠道得到最終驗(yàn)明。從的審理情況看，納普斯特公司似處于不利地位。但無(wú)論最終結(jié)果如何，MP3音樂(lè)著作權(quán)之爭(zhēng)紛中出現(xiàn)的法律難點(diǎn)問(wèn)題值得我們認(rèn)真推敲。這一帶有世界性的問(wèn)題將為今后各國(guó)著作權(quán)的修法提供極有價(jià)值的借鑒與啟示。

1、 新技術(shù)本身是否構(gòu)成侵權(quán)？

盜版與侵權(quán)始終是困擾音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)的兩大攔路虎。進(jìn)步這把雙刃劍在推動(dòng)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)蓬勃的同時(shí)，也為盜版、侵權(quán)開(kāi)拓了“大有作為”的活動(dòng)空間。從盒帶、CD的灌錄技術(shù)到現(xiàn)在的MP3下載技術(shù)，可以說(shuō)，技術(shù)進(jìn)步本身應(yīng)是無(wú)罪的。如果一味以盜版侵權(quán)猖獗為由而封殺技術(shù)的創(chuàng)新與進(jìn)步，這應(yīng)是人類(lèi)的一大悲哀。

對(duì)于數(shù)字音樂(lè)技術(shù)的發(fā)明應(yīng)用，以案說(shuō)法，可以做這樣的具體分析：

首先，MP3是一種數(shù)字音樂(lè)壓縮存儲(chǔ)格式，在法律上它只代表著一種能引起音樂(lè)著作權(quán)法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)依據(jù)，即中性化的事件。其本身不具有是否侵權(quán)的意思導(dǎo)向，只有在行為人的目的意思表示下，才可能發(fā)生合法或非法的行為模式選擇。至于 MP3.com希望通過(guò)網(wǎng)站的設(shè)立促使MP3合法化，其含義已超出了對(duì)MP3這項(xiàng)新技術(shù)的性質(zhì)判定，因?yàn)檫@牽涉到在線(xiàn)服務(wù)商的法律地位及對(duì)可能出現(xiàn)的問(wèn)題應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任問(wèn)題。

其次，對(duì)于帝盟公司生產(chǎn)的Rio MP3播放器，法院法官根據(jù)美國(guó)的《家用錄音法》判明該設(shè)備存在一定技術(shù)缺陷，可能造成隱性的數(shù)字錄音檔案被非法盜錄的情形，故責(zé)令帝盟公司向美國(guó)版權(quán)局提存一定數(shù)額的權(quán)利金，以彌補(bǔ)音樂(lè)著作權(quán)人因音樂(lè)產(chǎn)品銷(xiāo)售上可能產(chǎn)生的損失。但是，法官并未否定該項(xiàng)新技術(shù)而發(fā)放禁止銷(xiāo)售令。這是對(duì)技術(shù)無(wú)罪的司法詮釋。

最后，對(duì)于爭(zhēng)議最大的Napster軟件，由于一方面它符合了互連網(wǎng)要求的資源共享、開(kāi)放獲取的極佳特性，受到廣大消費(fèi)者的一致歡迎，但另一方面這一無(wú)限免費(fèi)取得的特性又與音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)產(chǎn)生了最激烈的沖突，故法律的最終裁決將不僅僅只依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)則，法律之外的因素，如音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的格局平衡、政府對(duì)新興技術(shù)的政策導(dǎo)向等將會(huì)起很大的作用。其實(shí)與該軟件如出一轍的Linux軟件，由于其采用了開(kāi)放式的源代碼設(shè)計(jì)，沖破了專(zhuān)利法、著作權(quán)法固有的獨(dú)占性、權(quán)屬專(zhuān)有性的保護(hù)限定，為機(jī)桌面操作系統(tǒng)打破微軟一家壟斷天下的局面立下頭功，成為軟件業(yè)的一大奇談。而反思Napster，由于其觸犯的是實(shí)力強(qiáng)大而陣營(yíng)團(tuán)結(jié)的RIAA，其前途命運(yùn)如何，只能聽(tīng)候法律的裁斷。但我個(gè)人仍堅(jiān)持認(rèn)為，與MP3一樣，Napster技術(shù)本身不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

2、 MP3及相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用是否構(gòu)成對(duì)音樂(lè)著作權(quán)的侵權(quán)？

由于MP3及相關(guān)技術(shù)的開(kāi)發(fā)、設(shè)計(jì)，其最終用途在于通過(guò)搜尋、下載MP3音樂(lè)來(lái)實(shí)現(xiàn)在線(xiàn)或離線(xiàn)的音樂(lè)收聽(tīng)使用?，F(xiàn)在，幾乎所有的商業(yè)網(wǎng)站都開(kāi)通了MP3下載服務(wù)。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，從嚴(yán)格的法律意義上說(shuō)，“未經(jīng)授權(quán)”的此類(lèi)服務(wù)理應(yīng)構(gòu)成對(duì)音樂(lè)著作權(quán)人合法權(quán)益的侵權(quán)。在“明知”的前提下 ，商業(yè)性的互連網(wǎng)站點(diǎn)為其用戶(hù)提供這種下載服務(wù)構(gòu)成了著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)情形。同樣，消費(fèi)者的此種下載行為也構(gòu)成了對(duì)享有音樂(lè)著作權(quán)的作品的非法使用。

對(duì)于Napster公司來(lái)說(shuō)，如何證明其向軟件用戶(hù)提供的服務(wù)并非以非法使用為主，這將是其官司能否勝出的“致命”一舉。

3、 查證MP3服務(wù)是否構(gòu)成侵權(quán)的法律依據(jù)

雖然，世界各國(guó)都制定了著作權(quán)法及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)，包括TRIPs協(xié)定、WIPO組織制定的表演和唱片條約等與音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的國(guó)際公約也不在少數(shù)，但是，科技的飛速發(fā)展尤其是因特網(wǎng)的誕生，似乎將一切現(xiàn)有的法律規(guī)制都沖亂了。網(wǎng)上空間的版權(quán)糾紛的愈演愈烈就是一個(gè)最好的明證。

對(duì)于經(jīng)由Napster下載或交換MP3音樂(lè)這一新問(wèn)題是否構(gòu)成侵權(quán)的判定與查證，在美國(guó)主要是依據(jù)98年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法》(the Digital Copyright Act，簡(jiǎn)稱(chēng)DMCA)來(lái)進(jìn)行的。該法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制、延續(xù)錄音著作演出的法定授權(quán)至數(shù)字化傳輸?shù)仁马?xiàng)均作出了詳盡的規(guī)定。

對(duì)于RIAA的一項(xiàng)指證，即為數(shù)字音樂(lè)的非法盜錄提供可供交易的黑市場(chǎng)所，依據(jù)該法，作為MP3在線(xiàn)服務(wù)提供商（ISP）的Napster公司，如果已事先申明在其網(wǎng)站上清除可能侵害音樂(lè)著作權(quán)人的資料的話(huà)，可以免除因第三人的網(wǎng)上不法侵權(quán)而承擔(dān)必要的法律責(zé)任。而Napster一再聲稱(chēng)，其并未促進(jìn)第三人破解保護(hù)音樂(lè)著作權(quán)裝置的技術(shù)，只是協(xié)助在線(xiàn)使用者開(kāi)辟了一個(gè)可用于交換音樂(lè)與聊天的公共論壇。僅此一點(diǎn)而言，DMCA法案與美國(guó)1996年的《通信法》（the Telecommunication Act of 1996）均可為其對(duì)第三人的網(wǎng)上非法活動(dòng)提供免責(zé)的法律依據(jù)。

對(duì)于另一項(xiàng)指證，即Napster軟件提供的在線(xiàn)服務(wù)直接或間接侵害了RIAA權(quán)利人自身享有的著作權(quán)，Napster在以DMCA抗辯未果的情況下，準(zhǔn)備援引Betamax1這一司法判例為自己尋求法律幫助。法官們現(xiàn)在的任務(wù)，已不僅僅是依據(jù)現(xiàn)成的法條或是司法先例裁判Napster的在線(xiàn)服務(wù)是否違法，更重要的是，如何在新與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之間尋求利益的平衡點(diǎn)，在現(xiàn)有版權(quán)保護(hù)法律制度與網(wǎng)絡(luò)空間新型游戲規(guī)則之間尋求兼顧權(quán)利人、中介服務(wù)人與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)新秩序。

（三） 如何看待MP3法律爭(zhēng)訟對(duì)我國(guó)音樂(lè)著作權(quán)法律保護(hù)制度的

作為與新興的互連網(wǎng)相伴生的MP3音樂(lè)著作權(quán)法律糾紛，不僅在美國(guó)掀起了軒然大波，而且戰(zhàn)火也已燃及如我國(guó)在內(nèi)的其他國(guó)家和地區(qū)。這類(lèi)問(wèn)題已引起了海峽兩岸法律學(xué)者的一致關(guān)注。圍繞網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)的修法和司法救濟(jì)正在積極地展開(kāi)。

從我國(guó)大陸地區(qū)看，國(guó)務(wù)院與國(guó)家版權(quán)局將于近期推出有關(guān)規(guī)定，對(duì)涉及互連網(wǎng)的作品及權(quán)利人的保護(hù)方面的問(wèn)題，如保護(hù)對(duì)象、許可情形、鏈接、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、在線(xiàn)服務(wù)商的相關(guān)法律責(zé)任、技術(shù)措施與信息手段管理等作出一些新設(shè)定，以彌補(bǔ)網(wǎng)上法律保護(hù)的“真空”地帶。今年3、4月間，已傳出國(guó)際唱片協(xié)會(huì)（FPI）狀告北京某些網(wǎng)站以鏈接方式侵犯其音樂(lè)著作權(quán)的MP3爭(zhēng)訟信息，該案已牽涉到4家公司，原因是被訴網(wǎng)站有對(duì)未經(jīng)授權(quán)的MP3加以鏈接的行為，而且采用了對(duì)涉嫌侵權(quán)網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行編輯加工后直接提示用戶(hù)去指定站點(diǎn)下載MP3的方法。此案后經(jīng)調(diào)解解決，被訴網(wǎng)站主動(dòng)清除侵權(quán)鏈接，撤下有涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的提示。近幾個(gè)月來(lái)，中外法律專(zhuān)家與政府相關(guān)職能部門(mén)頻頻召開(kāi)關(guān)于互連網(wǎng)版權(quán)保護(hù)的研討會(huì)，這表明了大陸地區(qū)對(duì)因特網(wǎng)版權(quán)保護(hù)，包括對(duì)如MP3等新問(wèn)題的高度關(guān)注。

從地區(qū)看，為順應(yīng)即將加入WTO的要求，于1998年對(duì)著作權(quán)法重新進(jìn)行了修訂。如對(duì)重制權(quán)、合理使用等作出修正規(guī)定。由于臺(tái)灣的電腦科技咨詢(xún)產(chǎn)業(yè)十分發(fā)達(dá)，故法律學(xué)者對(duì)與MP3有關(guān)的法律問(wèn)題表示出特別的關(guān)注及濃厚的研究興趣。如有學(xué)者撰文指出1，聯(lián)系臺(tái)灣的著作權(quán)法規(guī)定，以MP3標(biāo)準(zhǔn)壓縮他人的音樂(lè)，就可能侵犯法條第5條所指的與音樂(lè)著作及錄音著作有關(guān)的數(shù)種著作權(quán)；MP3如構(gòu)成侵權(quán)的話(huà)，應(yīng)違反法條第3條第5項(xiàng)的“重制”權(quán)規(guī)定；將他人MP3音樂(lè)下載到自己家用電腦中的行為，如出于個(gè)人使用應(yīng)符合法條第51條規(guī)定的“合理使用”情形，但如將別人的多張CD集合制作自己的MP3精選集就不屬于次列；如將他人MP3音樂(lè)上載或轉(zhuǎn)寄給友人，這一行為并無(wú)明文的法律規(guī)定加以限制，等等。還有學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)MP3這種技術(shù)性很強(qiáng)的法律爭(zhēng)議，應(yīng)回歸到科技層面來(lái)解決。如由創(chuàng)作者、中間傳輸者（ISP、ICP、ASP）率先為作品打造科技防偽護(hù)照（如著作權(quán)提示、信封、數(shù)位浮水印、編碼軟體與認(rèn)證程序）后再上網(wǎng)，等等。2

今年7月11日，臺(tái)灣科技法律中心(STLC)又舉辦了[著作上線(xiàn)、權(quán)利變調(diào)]的座談會(huì)，專(zhuān)就從MP3到Napster的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行深入研討。這表明MP3帶來(lái)的新經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)秩序的出擊，已經(jīng)讓法律圈內(nèi)人士充分意識(shí)到網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)的艱難性與復(fù)雜性。

綜上看來(lái)，MP3作為互連網(wǎng)的科技與生活的結(jié)合產(chǎn)物，它的出現(xiàn)既為眾多音樂(lè)愛(ài)好者帶來(lái)了科技的福音，但同時(shí)也在科技、法律、情理之間織起了一張剪不清、理還亂的網(wǎng)。無(wú)論是MP3，還是Napster，抑或是Rio，在它們與RIAA之間發(fā)生的法律沖突與抗?fàn)?，已不能僅僅歸結(jié)到法律層面加以解決。在科技進(jìn)步超前于著作權(quán)保護(hù)的情況下，是繼續(xù)沿用舊思維、舊觀念、舊規(guī)則，還是采用新思路、新理念、新做法，這一切都有賴(lài)于產(chǎn)業(yè)界、消費(fèi)者、政府及法律制定者共同協(xié)商解決，以尋求既不妨礙科技進(jìn)步又兼顧權(quán)利人與消費(fèi)者利益的兩全之舉。我們希望美國(guó)的MP3系列訟案能有一個(gè)合法合理的終局結(jié)果，也希望它能為我們所有人帶來(lái)有益的借鑒與啟示。

上海遠(yuǎn)程集團(tuán)、上海電視大學(xué)法律系 蘆琦

二年七月二十日

1 《MP3之著作權(quán)法問(wèn)題》常天榮，刊載于科技法律中心網(wǎng)站（臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)部主辦）stlc.ill.org.tw/articles/netlaw/9905emily.htm

2 因?yàn)镽io是通過(guò)可移動(dòng)的外接記憶卡的方式工作的，本身只能播放，除非接駁電腦，否則不能錄音，同時(shí)也沒(méi)有輸出功能，故無(wú)法將所錄音樂(lè)傳輸?shù)狡渌O(shè)備上去。但是，記憶卡可將電腦中的MP3音樂(lè)錄入，并可互借使用。

3 EMMS(Electronic Music Management System)，是指一種新的數(shù)字音樂(lè)壓縮文件格式，其特點(diǎn)在于不但可以壓縮文件，還可以將之加密處理，使音樂(lè)只能聽(tīng)而不能轉(zhuǎn)錄，以達(dá)到防盜版作用。資料來(lái)源同注解一。

4 資料來(lái)源：《加州地院裁決MP3隨聲聽(tīng)違反著作權(quán)法》，羅常芬，刊載于科技法律中心網(wǎng)站， "法務(wù)透析"99年1月。原始作者取材自Pat.Trademark&Copyright J.(BNA)，Nov.5，1998，at 7-9

5 資料來(lái)源：《羊城晚報(bào)》，2000-05-30。見(jiàn)sina.com.cn 2000/05/30

6 資料來(lái)源：《美國(guó)唱片公會(huì)提出訴訟遏止侵害數(shù)位音樂(lè)著作權(quán)》，劉詠萱，載于2000年2月的《法務(wù)透析》。原素材參見(jiàn)：news.cent.com/news/0-1005-200-1485841.html?tag=st.ne.1002

7 資料來(lái)源：“MP3法律爭(zhēng)議不利納普斯特”，櫻子，刊于《新聞報(bào)》晨刊，2000-05-21

8Betamax一案，系美國(guó)最高法院1984年就索尼公司對(duì)環(huán)球影業(yè)一案所作的裁決，是至今就科技發(fā)明可否違反版權(quán)的最高裁決。當(dāng)時(shí)電影業(yè)指出，錄像機(jī)和錄像帶讓消費(fèi)者得以拷貝電視臺(tái)播放的電影，索尼等生產(chǎn)商以至廣告商的行為無(wú)異于“助紂為虐”。美國(guó)最高法院以5：4裁定影業(yè)敗訴。哈佛法學(xué)院教授費(fèi)沙的解釋是，只要所出售的產(chǎn)品并非以非法用途為主即可。對(duì)于Napster此次的法律訴訟，由于其存在協(xié)助用戶(hù)尋找和交換有版權(quán)的資料，導(dǎo)致用戶(hù)觸犯法律，這點(diǎn)與索尼案有本質(zhì)的不同，因?yàn)槭鄢龅匿浵駲C(jī)與索尼不再發(fā)生任何關(guān)系。故費(fèi)沙教授認(rèn)為此次Napster的勝算不大。以上資料來(lái)源：“MP3法律爭(zhēng)議不利納普斯特”， 櫻子，載于《新聞報(bào)》晨刊，2000年5月21日。

篇9

在法律方面，美國(guó)近期發(fā)生的案件也說(shuō)明，云計(jì)算作為一種獨(dú)特的商業(yè)活動(dòng)，其所涉及的案件分布在各法律領(lǐng)域。目前云計(jì)算的服務(wù)類(lèi)型包括了美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（K）款（1）項(xiàng)中列舉的僅提供緩存、信息儲(chǔ)存空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)。此時(shí)，云計(jì)算服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流中處于消極中立的地位，在用戶(hù)利用其服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，服務(wù)提供者主要承擔(dān)間接責(zé)任或可援用“避風(fēng)港原則”進(jìn)行抗辯。同時(shí)，云計(jì)算服務(wù)還包括允許用戶(hù)在線(xiàn)使用商業(yè)軟件的服務(wù)，在這類(lèi)型服務(wù)中，云計(jì)算服務(wù)提供者處于積極主動(dòng)的地位，假如其所提供的軟件沒(méi)有合法來(lái)源，服務(wù)提供者就有可能處于侵權(quán)人的地位，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，云計(jì)算服務(wù)實(shí)質(zhì)上是時(shí)下主流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的綜合模式，云計(jì)算服務(wù)提供者在本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[5]

波詭云譎：云計(jì)算對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)之挑戰(zhàn)

從著作權(quán)法制發(fā)展的歷史觀察，著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術(shù)緊密關(guān)聯(lián)?？梢哉f(shuō)，著作權(quán)的保護(hù)起源于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而著作權(quán)法制的演進(jìn)與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)。然而，與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步相比，著作權(quán)法律制度未必能跟得上科學(xué)技術(shù)的腳步，以至于每一項(xiàng)新技術(shù)出現(xiàn)時(shí)，著作權(quán)法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計(jì)算的出現(xiàn)也不例外，其對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法的專(zhuān)有權(quán)利、授權(quán)合同、合理使用等制度帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計(jì)算引導(dǎo)著作權(quán)專(zhuān)有權(quán)利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權(quán)法通過(guò)賦予權(quán)利人一系列著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)來(lái)達(dá)到維護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益之目的。其中，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)是著作權(quán)法中重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在云計(jì)算時(shí)代，信息不再依附在書(shū)、光盤(pán)等有體的媒介上，而是儲(chǔ)存在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間中。消費(fèi)者通過(guò)注冊(cè)、付費(fèi)、憑密碼獲得進(jìn)入這個(gè)虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設(shè)備才能進(jìn)入該虛擬空間，在付費(fèi)期間獲得對(duì)這些作品的使用權(quán)。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤(pán)等介質(zhì)對(duì)環(huán)境的危害。通過(guò)這種方式的應(yīng)用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)和出租權(quán)在云計(jì)算服務(wù)中是否有存在的必要性。因云計(jì)算已使得傳統(tǒng)著作權(quán)商品（如書(shū)、計(jì)算機(jī)軟件光盤(pán)等）從所有權(quán)的讓與轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的授權(quán)，消費(fèi)者再也買(mǎi)不到這些作品的有體物所有權(quán)。對(duì)于這些作品，消費(fèi)者也不再有絕對(duì)掌控權(quán)，而是在付費(fèi)使用的期限內(nèi)擁有法定的使用權(quán)。

（二）云計(jì)算促使著作權(quán)授權(quán)合同制度的改革。在以往的軟件授權(quán)合同，權(quán)利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測(cè)用戶(hù)的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶(hù)僅可在一臺(tái)個(gè)人計(jì)算機(jī)或其他設(shè)備上安裝和使用一個(gè)軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級(jí)軟件的權(quán)利。在云計(jì)算中，由于軟件的使用都是云計(jì)算服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行的，因此相關(guān)軟件有時(shí)須在服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行復(fù)制方可運(yùn)行，這種復(fù)制容易產(chǎn)生著作權(quán)法上的爭(zhēng)議。在用戶(hù)使用由服務(wù)提供者自身開(kāi)發(fā)、擁有著作權(quán)的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權(quán)爭(zhēng)議的機(jī)概率較小。因軟件授權(quán)的相關(guān)規(guī)定通常已包含于授權(quán)合同中。但是，假如用戶(hù)是使用第三方所提供的軟件，且用戶(hù)與該第三方的授權(quán)合同未專(zhuān)門(mén)針對(duì)云計(jì)算環(huán)境設(shè)立，則用戶(hù)在使用該軟件時(shí)在服務(wù)提供者服務(wù)器上的產(chǎn)生復(fù)制件，恐有侵犯著作權(quán)的嫌疑。因此，如何制定和完善計(jì)算機(jī)軟件授權(quán)合同以適應(yīng)云計(jì)算環(huán)境下的需要，有效降低著作權(quán)糾紛，不得不引起云計(jì)算業(yè)者的重視。

（三）云計(jì)算引發(fā)著作權(quán)合理使用制度的變革。在云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起之后，著作權(quán)合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權(quán)法上的作品與制品都會(huì)以數(shù)字化的形式在世界范圍內(nèi)傳輸。用戶(hù)在任何時(shí)間和任何地點(diǎn)，只要通過(guò)手上的電子數(shù)碼設(shè)備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個(gè)人性質(zhì)的使用，也會(huì)顛覆權(quán)利人的市場(chǎng)。另一方面，為防止作品被非法使用，權(quán)利人開(kāi)始采用技術(shù)措施，禁止使用者任意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改作品。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，對(duì)權(quán)利人采用的技術(shù)措施加以保護(hù)是必要的。然而，在云計(jì)算的環(huán)境下，提供服務(wù)的大多是技術(shù)實(shí)力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務(wù)都以網(wǎng)絡(luò)的途徑提供。一般用戶(hù)付費(fèi)之后連作品的原件或復(fù)制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類(lèi)技術(shù)措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對(duì)于作品的合理使用空間，在云計(jì)算服務(wù)提供者強(qiáng)大的保護(hù)技術(shù)的控制下，完全不可能進(jìn)行。

云霓之望：云計(jì)算與我國(guó)著作權(quán)法修改

當(dāng)前，中國(guó)“云”可以說(shuō)是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計(jì)算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計(jì)劃。因此，雖然云計(jì)算在我國(guó)引起的著作權(quán)糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護(hù)著作權(quán)人的利益和推進(jìn)云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國(guó)著作權(quán)法必須有所回應(yīng)，及早為“云”籌謀。國(guó)家版權(quán)局于2012年3月公布了著作權(quán)法的第三次修改草案并征求公眾意見(jiàn)。從著作權(quán)法修改草案的內(nèi)容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時(shí)俱進(jìn)的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應(yīng)對(duì)云計(jì)算等新技術(shù)對(duì)著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。

第一，在專(zhuān)有權(quán)利部分。草案重新對(duì)復(fù)制權(quán)進(jìn)行了定義：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。但對(duì)于“數(shù)字化等任何方式”的復(fù)制是否包括了“臨時(shí)復(fù)制”，版權(quán)局在有關(guān)草案的修改說(shuō)明中并未進(jìn)行闡述。假如是包括“臨時(shí)復(fù)制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計(jì)算用戶(hù)未經(jīng)授權(quán)使用計(jì)算機(jī)軟件，都會(huì)由于軟件在運(yùn)行過(guò)程中不可避免地進(jìn)入服務(wù)提供者的服務(wù)器中構(gòu)成復(fù)制，陷入著作權(quán)的侵權(quán)之虞。對(duì)此，筆者認(rèn)為草案的規(guī)定不符合我國(guó)國(guó)情，不具備現(xiàn)實(shí)操作性。因?yàn)椤芭R時(shí)復(fù)制”僅僅是一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，具有暫時(shí)性、附帶性，沒(méi)有獨(dú)立的“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。[6]如在享受云計(jì)算的服務(wù)當(dāng)中，用戶(hù)每次在網(wǎng)上運(yùn)行軟件時(shí)，都不可避免地在服務(wù)提供者的服務(wù)器內(nèi)產(chǎn)生“臨時(shí)復(fù)制”，這種復(fù)制作為計(jì)算機(jī)處理數(shù)據(jù)過(guò)程中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，是用戶(hù)在網(wǎng)上瀏覽作品時(shí)不自覺(jué)發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶(hù)根本沒(méi)有意識(shí)到“臨時(shí)復(fù)制”的存在。

篇10

TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定：“至少對(duì)于計(jì)算機(jī)程序及電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租”?？梢?jiàn)，TRIPS協(xié)議是把計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的出租權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利加以保護(hù)的。出租權(quán)作為版權(quán)法領(lǐng)域中的一項(xiàng)權(quán)利，對(duì)于保護(hù)著作權(quán)人的利益至關(guān)重要。若承認(rèn)出租權(quán)在作品“首次轉(zhuǎn)讓”后窮竭，則著作權(quán)人就無(wú)法控制作品的再次出租，其經(jīng)濟(jì)利益也必然受到損害。鑒于此，一些國(guó)家已采取措施，在發(fā)行權(quán)之外另立一項(xiàng)“出租權(quán)”，允許著作權(quán)人對(duì)作品的出租加以控制。但是，一部分國(guó)家并不承認(rèn)版權(quán)法中含有出租權(quán)，一方面是這些國(guó)家將“權(quán)利窮竭”的原理應(yīng)用于計(jì)算機(jī)軟件的出租，另一方面他們也認(rèn)為，所出租的是屬于有形物權(quán)，是利用有形物的方式，不應(yīng)屬于版權(quán)法規(guī)定的內(nèi)容。實(shí)際上，從理論上講，承認(rèn)出租權(quán)可以由版權(quán)人享有，與銷(xiāo)售權(quán)一次用盡原則并不矛盾?！俺鲎狻辈](méi)有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復(fù)制件作為“物”的所有人并沒(méi)有改變，這與一批復(fù)制品經(jīng)許可銷(xiāo)售后，再行分銷(xiāo)的情況是不同的，而與買(mǎi)到一本書(shū)之后，拿這本書(shū)去復(fù)制而從中營(yíng)利的情況是相近的。所以，出租權(quán)作為版權(quán)中的一項(xiàng)，不應(yīng)因作品復(fù)制件的一次銷(xiāo)售而窮竭。此外，從計(jì)算機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同的性質(zhì)上來(lái)看，著作權(quán)人所出賣(mài)的客體其實(shí)可以分為兩種，一是計(jì)算機(jī)軟件的載體，即光盤(pán)、軟盤(pán)和其他有形物質(zhì)載體，二是計(jì)算機(jī)軟件作品的使權(quán)。但是，著作權(quán)人附隨于有形載體上所出賣(mài)的許可權(quán)僅僅是針對(duì)買(mǎi)受人的。也就是說(shuō)，買(mǎi)受人無(wú)權(quán)再將該計(jì)算機(jī)軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權(quán)人的授權(quán)范圍。從這一點(diǎn)上來(lái)講，著作權(quán)人也應(yīng)當(dāng)享有計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)。

目前，大多數(shù)國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)作了明確保護(hù)。如：日本著作權(quán)法第26條以借貸權(quán)的形式承認(rèn)了作者的租權(quán)，但僅適用于唱片、計(jì)算機(jī)程序、樂(lè)譜和除書(shū)籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權(quán)法1993年修訂時(shí)，就增加了作者的出租權(quán)：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復(fù)制件的權(quán)利，而不受這些復(fù)制件所有權(quán)的制約。”即，任何一件作品的作者均有權(quán)出租自己的作品并獲得報(bào)酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國(guó)和德國(guó)在修訂著作權(quán)法時(shí)，都規(guī)定軟件的著作權(quán)人享有出租軟件的專(zhuān)有權(quán)利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協(xié)議所要求的。我國(guó)作為T(mén)RIPS協(xié)議的成員國(guó)之一，也理應(yīng)履行此項(xiàng)義務(wù)。但就目前我國(guó)的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》來(lái)說(shuō)，均未對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協(xié)議，保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，建議從以下幾 個(gè)方面來(lái)完善計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)：1.規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的權(quán)利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的對(duì)象是軟件的原件或復(fù)制件；3.計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)限于商業(yè)性出租。因?yàn)榻⒊鲎鈾?quán)制度的目的在于從經(jīng)濟(jì)上給予著作權(quán)人補(bǔ)償，以求社會(huì)公正，并非是無(wú)限制的擴(kuò)充著作權(quán)的效力，因此法律并不禁止計(jì)算機(jī)軟件的善意租用。即，如果出租的主要對(duì)象是一臺(tái)計(jì)算機(jī)，而其中附有該計(jì)算機(jī)運(yùn)行而必備的計(jì)算機(jī)程序，則計(jì)算機(jī)軟件出租權(quán)的適用就排除在外了。

二、  計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的國(guó)民待遇原則TRIPS協(xié)議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國(guó)民待遇”原則和“最惠國(guó)待遇”原則。根據(jù)此原則，在著作權(quán)保護(hù)上要求給予世貿(mào)組織成員同本國(guó)國(guó)民一樣的待遇，要求世貿(mào)組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權(quán)、豁免之類(lèi)的待遇，必須立即無(wú)條件地給予其他成員。而目前，我國(guó)在軟件保護(hù)方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對(duì)外國(guó)的軟件采用“超國(guó)民待遇”原則加以保護(hù)，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）計(jì)算機(jī)軟件登記程序中的“超國(guó)民待遇”

TRIPS協(xié)議將計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。TRIPS協(xié)議的第10條第l款規(guī)定，無(wú)論是以源程序還是目標(biāo)程序所表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護(hù)。按伯爾尼公約規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件同其他文學(xué)作品一樣，采取自動(dòng)保護(hù)主義，即軟件作品一旦開(kāi)發(fā)完成便應(yīng)享有著作權(quán)，受到法律的保護(hù)，而不論其是否經(jīng)過(guò)登記。我國(guó)著作權(quán)法雖將計(jì)算機(jī)軟件列入受保護(hù)的范圍，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第44條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件登記是該條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權(quán)登記雖然是取得軟件著作權(quán)的前提，但卻是軟件著作權(quán)遭侵害時(shí)請(qǐng)求救濟(jì)的前提。而且我國(guó)對(duì)本國(guó)的軟件保護(hù)僅為25年，而《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國(guó)計(jì)算機(jī)程序作為文學(xué)作品保護(hù)，可以不履行登記手續(xù)，保護(hù)期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年?！庇纱司彤a(chǎn)生了外國(guó)人在軟件保護(hù)可不經(jīng)登記的超國(guó)民待遇。盡管最高人民法院后來(lái)所作的《關(guān)于深入貫徹lt；中華人民國(guó)著作權(quán)法gt；幾個(gè)問(wèn)題的通知》強(qiáng)調(diào)了關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒(méi)有完全改變主體待遇雙軌制的現(xiàn)狀。

（二）計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)的“超國(guó)民待遇”TRIPS協(xié)議規(guī)定：對(duì)于計(jì)算機(jī)程序以及電影作品，各成員國(guó)法律規(guī)定應(yīng)賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復(fù)制件的出租權(quán)。正如本文的第一部分所述，我國(guó)立法并未明確承認(rèn)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的出租權(quán)，但《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》第14條確認(rèn)了外國(guó)作品的著作權(quán)人享有的出租權(quán)，從而直接引發(fā)了對(duì)不同主體的不同待遇。

這種“超國(guó)民待遇”原則造成了本國(guó)國(guó)民與外國(guó)人在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)方面的不平等待遇。隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織，這種“超國(guó)民待遇”原則還將賦予同為世貿(mào)組織成員的我國(guó)的港、澳臺(tái)的居民。這樣一來(lái)，將有三部分享有高于國(guó)民待遇的本國(guó)國(guó)民，勢(shì)必導(dǎo)致同一國(guó)家內(nèi)著作權(quán)保護(hù)的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應(yīng)是修改我國(guó)的《著作權(quán)法》或《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以改變現(xiàn)行軟件版權(quán)保護(hù)方面的差別待遇。

另外，“國(guó)民待遇”原則雖是知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的一項(xiàng)首要的原則，但它并非沒(méi)有例外。根據(jù)TRIPS協(xié)議第3條（國(guó)民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國(guó)在司法和行政程序上適用‘非國(guó)民待遇’原則，這就要求我們?cè)谝?guī)定計(jì)算機(jī)軟件的司法和行政救濟(jì)時(shí)，充分考慮我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，有針對(duì)性地做出符合中國(guó)國(guó)情的法律規(guī)定，以維護(hù)我國(guó)的利益”。

三、計(jì)算機(jī)軟件的類(lèi)屬

TRIPS協(xié)議第10條規(guī)定，無(wú)論是以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)。而我國(guó)的《著作權(quán)法》第3條將計(jì)算機(jī)軟件作為和文字作品并行的一類(lèi)作品進(jìn)行保護(hù)的。這種立法方式，即把計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法之中，又使之處于版權(quán)法保護(hù)的范圍之外，與國(guó)際上通行的將計(jì)算機(jī)軟件作為普通文字作品來(lái)保護(hù)的慣例不符，從而也使我國(guó)計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)與TRIPS協(xié)議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國(guó)在計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)上與普通文字作品的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面上：

（一）保護(hù)的條件上?！吨鳈?quán)法》對(duì)文字作品實(shí)行自動(dòng)保護(hù)原則，不需辦理登記，而對(duì)計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定為，登記是權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提，對(duì)于這一問(wèn)題，本文的第二部分已有詳細(xì)的論述。

（二）權(quán)利內(nèi)容上。我國(guó)的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲取報(bào)酬權(quán)。其中使用權(quán)包括以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利。這些權(quán)利應(yīng)是文字作品的著作權(quán)人所應(yīng)享有的權(quán)利。而《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條規(guī)定：軟件使用權(quán)，包括了復(fù)制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒(méi)規(guī)定文字作品著作權(quán)人所享有的公開(kāi)表演權(quán)、播放權(quán)。這對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的以表演權(quán)或播放權(quán)來(lái)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的方案來(lái)說(shuō)，可能會(huì)成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們?cè)谛薷牧⒎〞r(shí)，也應(yīng)擴(kuò)展計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)利范圍。賦予其文字作品著作權(quán)人權(quán)利。

（三）保護(hù)期限上。根據(jù)我國(guó)的《著作權(quán)法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護(hù)期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作品首次發(fā)表之日起50年?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件開(kāi)發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據(jù)TRIPS協(xié)議將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品保護(hù)的要求，公民個(gè)人創(chuàng)作開(kāi)發(fā)計(jì)算機(jī)軟件并享有著作權(quán)的情況下，也應(yīng)按上述保護(hù)期限對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。可實(shí)際上《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的保護(hù)期是25年，軟件著作權(quán)人可以申請(qǐng)續(xù)展25年，盡管這一期限可以達(dá)到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的原則，即軟件發(fā)表滿(mǎn)25年以后的著作權(quán)是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》只規(guī)定保護(hù)期自計(jì)算機(jī)軟件發(fā)表之日起計(jì)算，沒(méi)有明確未發(fā)表的軟件的保護(hù)期。

我國(guó)的現(xiàn)行法律不僅將計(jì)算機(jī)軟件作為與文字作品并列的一類(lèi)作品，而且規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)的文檔，它們?cè)凇队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中受到同等的法律保護(hù)。有人認(rèn)為，將計(jì)算機(jī)程序及文檔作為一個(gè)整體予以保護(hù)的效果有三：其一，符合計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現(xiàn)。其三，真正反映完成軟件的科研過(guò)程的全貌。持否定意見(jiàn)學(xué)者則認(rèn)為：文檔本身應(yīng)是“文字作品”，發(fā)達(dá)國(guó)家《著作權(quán)法》及TRIPS對(duì)程序保護(hù)要嚴(yán)于對(duì)“文字作品”的保護(hù)，因此，我國(guó)最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護(hù)客體，這樣更為準(zhǔn)確。我們認(rèn)為，為了保證著作權(quán)法的統(tǒng)一性，又能體現(xiàn)出計(jì)算機(jī)程序的特殊性，應(yīng)將計(jì)算機(jī)程序作為文字作品的一個(gè)特殊類(lèi)別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護(hù)。

四、軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

侵犯軟件著作權(quán)的損害賠償，是追究著作權(quán)侵權(quán)行為最主要的民事責(zé)任形式之一。其核心是確定對(duì)造成軟件著作權(quán)損害的行為人按何種原則歸責(zé)，或按何種原則追究其民事賠償責(zé)任。即責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)只是為責(zé)任尋求依據(jù)，并不以責(zé)任成立為最終的目的。關(guān)于侵犯軟件著作權(quán)行為的歸責(zé)原則，我國(guó)相關(guān)法律未作明確的規(guī)定，因此學(xué)術(shù)界對(duì)此主張不一。有學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)乃是一般的侵權(quán)行為，主張適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。也有學(xué)者認(rèn)為，該侵權(quán)行為具有多種屬性，主張適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。還有學(xué)者認(rèn)為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為中含有特殊侵權(quán)行為的類(lèi)型，主張?jiān)谶m用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的基礎(chǔ)上補(bǔ)充適用過(guò)錯(cuò)推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點(diǎn)正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協(xié)議在這方面的規(guī)定。這是因?yàn)?，侵犯軟件著作?quán)的行為與著作權(quán)的法律保護(hù)，都有顯著的國(guó)際性，特別是我國(guó)加入世貿(mào)組織以后，更應(yīng)承諾世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議各項(xiàng)規(guī)定。TRIPS協(xié)議在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則上的立場(chǎng)，對(duì)研究我國(guó)的這一問(wèn)題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)”。根據(jù)該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權(quán)損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實(shí)施不法行為時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道自己實(shí)施的行為屬于侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，即主觀上有過(guò)錯(cuò)（故意或過(guò)失）。如果不知或不應(yīng)知所實(shí)施的行為屬侵權(quán)行為，即主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，就不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。由此可以看出，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是軟件著作權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一。另外，我國(guó)《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”可見(jiàn)，對(duì)軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則，具有國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的依據(jù)。