導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇建設(shè)工程合同的特點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

建設(shè)工程施工合同造價指的是按照相關(guān)的規(guī)定與協(xié)議條款約定各種收取費用的標準計算，同時也是用來支付給承包人依照合同的要求完成工程規(guī)定內(nèi)容價款的總額。也是合同的雙方非常關(guān)心核心的問題，而施工過程的投資與招標投標也都是主要圍繞著合同的造價所開展的。合同的造價應(yīng)該根據(jù)中標的通知書中中標的價格與非招標工程簽訂合同的時候?qū)こ淘靸r的一系列約定，可以選擇可調(diào)價格、固定單價與固定總價等。然而在合同履行的過程之中，合同的總價是會隨著工程進展，和工程所處的環(huán)境、水文、土質(zhì)、地理位置以及設(shè)計變更等一系列因素發(fā)生不斷變化的。所以建設(shè)工程合同的造價管理是一個動態(tài)、連續(xù)的復雜過程。

一、建設(shè)工程合同造價管理的特點

1、合同管理特點

對于建設(shè)工程合同造價管理來說合同管理是一項非常重要的工作，也是對工程安全目標、成本目標、進度目標和質(zhì)量目標等管理綜合的體現(xiàn)，同時更好的實現(xiàn)這四個目標也就是實現(xiàn)合同造價管理的一個動態(tài)的過程。

想要做好安全、成本、進度、質(zhì)量等目標動態(tài)的控制，在進行合同管理過程之中，需要做好以下幾點工作：

（1）對建設(shè)工程合同的分析

建設(shè)工程的合同分析指的是理解、解剖工程的合同，同時這也是進行有效合同管理前提的條件。一旦對工程合同沒有一個更好的理解，合同造價管理的工作就不會做的更好

對合同內(nèi)容的分析是很廣泛的，大多與工程建設(shè)相關(guān)內(nèi)容均屬于需要進行分析解剖的內(nèi)容。通常，主要是對以下幾點內(nèi)容的分析：

①訂立合同依據(jù)的法律基礎(chǔ)

②承包人以及發(fā)包人主要的責任

③關(guān)于質(zhì)量、進度以及工程款項的支付條款分析

④對于限制性條款的分析

（2）合同的履行與交底

在合同簽訂完成之后，企業(yè)中的預算人員都需要進行組織項目內(nèi)部工作人員的技術(shù)交底工作，將合同之中涉及到規(guī)避風險以及相關(guān)部門工作主要的條款進行逐一講解并強調(diào)。在整個建筑項目施工的全過程也就是履行合同的過程，并在合同履行的過程中實行動態(tài)的控制。在整個建設(shè)項目施工的過程中應(yīng)該對合同履行情況進行適時觀察，有效掌握合同履行的質(zhì)量、進度以及存在的一系列問題，并分析各個種類問題出現(xiàn)的影響與原因，同時采取有效措施對履行的合同進行控制。通過對合同的控制來保證最初制定成本、進度、質(zhì)量以及安全目標等一系列規(guī)定的實現(xiàn)，有效進行合同造價管理的控制。

2、設(shè)計變更特點

設(shè)計的變更指的是設(shè)計部門對于原有施工圖紙以及設(shè)計的文件之中表達出設(shè)計狀態(tài)的修改與改變。設(shè)計變更只包括了由于設(shè)計的本身出現(xiàn)的錯誤與漏洞或者是其他的原因進行補充和修改設(shè)計資料。同時設(shè)計變更也是工程之中變更的內(nèi)容之一，因為他關(guān)系到工程投資、質(zhì)量與進度的控制，所以對設(shè)計變更管理工作的加強，能夠有效保證工程的工期和質(zhì)量，并有效控制工程的造價，具有非常重要的意義。

無論是建設(shè)單位還是承包單位所提出的設(shè)計變更，由建設(shè)單位同意進行的變更，都可以使總造價變更。

3、工程簽證特點

工程簽證用書面的形式對施工現(xiàn)場發(fā)生特殊的費用進行了記錄，這直接關(guān)系的是施工單位和業(yè)主之間切身的利益，同樣也是工程結(jié)算重要的法律依據(jù)。尤其對于投標報價包死工程來說，結(jié)算的時候更加需要對現(xiàn)場的簽證與設(shè)計的變更進行有效調(diào)整。對于工程現(xiàn)場簽證來說，它記錄的是現(xiàn)場情況發(fā)生的第一份資料。經(jīng)過對現(xiàn)場簽證的審核、分析，可以為索賠事件的發(fā)生處理提供有力的依據(jù)，同時根據(jù)簽證來計算索賠的費用。

4、索賠管理特點

索賠指的就是在合同實施的過程之中，合同的一方當事人因為對方?jīng)]有正確履行或者是不履行合同中規(guī)定義務(wù)或者未能保證合同承諾條件的實現(xiàn)，遭到了損失之后，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鲅a償?shù)囊?。工程合同造價管理的索賠主要是費用的索賠以及工期的索賠。

（1）索賠成立的條件

①承包人按照合同所規(guī)定的程序來提交索賠報告與索賠意向的通知。

②與合同進行對照，對照在工程中對承包方的工程造成的額外支出成本或者工期的損失

③導致工期損失或者費用增加的原因，在合同約定之中不是承包方所屬責任。

（2）索賠程序

索賠的一般程序為：提出索賠的要求——報送索賠的資料——審核索賠的文件——協(xié)商解決——提交訴訟或者仲裁。發(fā)包人與承包人應(yīng)該盡量通過協(xié)商來解決合同上出現(xiàn)的紛爭，不要輕易的依靠訴訟或者仲裁。

（3）索賠常見的形式

在工程的實踐中，索賠發(fā)生的時候有很多，出現(xiàn)頻繁的索賠形式包括：

①對于工程師在指令上錯誤所出現(xiàn)的索賠

建設(shè)單位的人是監(jiān)理單位，所以一旦由工程師導致的指令性錯誤，使承包商發(fā)生了不必要的損失，而建設(shè)單位則需要承擔一定法律責任，給予承包商一定的賠償。

②對于土質(zhì)資料上錯誤出現(xiàn)的索賠

在工程的施工中，建設(shè)單位有向施工單位提供工程資料的義務(wù)，并保證這些資料的完整性、準確性以及真實性。

③對于工程變更出現(xiàn)的索賠

設(shè)計變更或者是工程量的清單漏項都會使工程量的清單有一定更新，其相應(yīng)的綜合漏項普遍由承包人來提出，經(jīng)過發(fā)包人的確認之后作為結(jié)算依據(jù)

④對于不可預見障礙導致的索賠

工程建設(shè)之中不可預見就是指有經(jīng)驗承包單位也不能預見的損失。如豎井的掘進中突然水量增大，承包商可向建設(shè)單位進行索賠

二、建設(shè)工程合同造價管理的發(fā)展

1、建設(shè)工程合同造價管理國際化的發(fā)展趨勢

隨著國家改革開放進一步的加深，中國的經(jīng)濟逐漸融入到世界金融市場之中，我國的跨國項目和跨國企業(yè)逐漸增多，所以隨著全球化經(jīng)濟的到來，對于建設(shè)工程的合同造價管理也是國際建筑行業(yè)的潮流。尤其是在我國加入了WTO之后，我國行業(yè)的壁壘逐漸下降，市場趨于國際化，一旦國內(nèi)外的市場相互融合，國外的企業(yè)一定會利用他們在服務(wù)、人才、管理、技術(shù)以及資本上的優(yōu)勢，侵占我國建筑市場，所以在未來的建筑行業(yè)之中，我們要轉(zhuǎn)變管理經(jīng)營的模式，增強應(yīng)變能力，勇于進取，敢于創(chuàng)新，學會在競爭中生存，尋求拼搏中的發(fā)展。

2、建設(shè)工程合同造價管理信息化的發(fā)展趨勢

隨著互聯(lián)網(wǎng)的逐漸深入，對于工程合同造價管理必然會走到信息化的發(fā)展趨勢上來。當今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與計算機技術(shù)在企業(yè)合同管理上的應(yīng)用普及的速度非常驚人，并且呈現(xiàn)出快速發(fā)展趨勢，這給工程合同造價的管理也帶來了許多優(yōu)勢，從競爭意義上來將已經(jīng)逐漸成為信息的競爭。

3、建設(shè)工程合同造價管理法律化的發(fā)展趨勢

隨著我國法治建設(shè)的加強，和對工程合同造價的重視，會出臺更多改善合同管理的一系列法律措施，實現(xiàn)管理的優(yōu)化，避免風險發(fā)生，更有效控制工程合同造價的安全性，使建筑企業(yè)更好的發(fā)展生存下去。

結(jié)語：在建筑工程建設(shè)的過程之中，工程的合同造價決定了建設(shè)單位的投資控制和收益，決定了承包單位的經(jīng)濟利益，只有充分認識建設(shè)工程合同造價管理的特點等一系列的問題，才能加強對工程合同的造價管理，從而提高工程管理的收益，有效減少承發(fā)包雙方的各種損失，減少承發(fā)包雙方各種糾紛，使我國的整個建設(shè)事業(yè)健康發(fā)展下去。

參考文獻：

[1] 王翠艷，對建設(shè)工程施工合同總造價管理的探討[J]，建設(shè)監(jiān)理，2010（7）

[2] 閔家偉，關(guān)于建設(shè)工程全過程造價管理的分析[J]，城市建設(shè)理論研究，2011（21）

[3] 張靜芳；王守君；王守德，談建設(shè)工程項目的造價管理[J]，科技信息，2008（26）

篇2

一、建設(shè)工程施工合同的特征

建設(shè)工程施工過程中，建筑工程的施工合同作為其中的一種，建筑工程的施工是一種的承攬性合同，他不僅具有承攬合同的一般的法律特征，還具有其他的特征：

1.合同主體的嚴格性

在承攬合同中，法律對合同主體沒有限制，定作人和承攬人既可以是公民，也可以是法人或其他組織。由于建設(shè)工程合同的標的為建設(shè)工程項目，與國家利益及社會公共利益直接相關(guān)，而且作為從事工程建設(shè)的承包人必須具備相關(guān)的技術(shù)要求。因此法律對建設(shè)工程合同發(fā)包人與承包人在主體資格要求的嚴格程度上也是有差異的。建設(shè)工程合同中的發(fā)包人，一般是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人，在簽訂建設(shè)工程合同之前需取得一系列的行政許可或批準手續(xù)，如土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。國有單位投資的經(jīng)營性基本建設(shè)大中型項目，須組建項目法人，實行項目法人負責制。因此，我國《建筑法》將發(fā)包人稱之為建設(shè)單位。但是，我國法律并沒有禁止個人或合伙組織成為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，認為建設(shè)工程合同的發(fā)包人必須是法人的觀點是缺乏法律依據(jù)的。另一方面，承包人必須具有法人資格，而且必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，只有具備施工經(jīng)營范圍的法人在相應(yīng)的資質(zhì)等級范圍內(nèi)，才能作為承包人與發(fā)包訂立建設(shè)工程合同。

2.合同標的的特殊性

承攬合同的標的為定作物，具有特定性。但是建設(shè)工程合同的標只能是建設(shè)工程，而非一般的定作物。建設(shè)工程作為一種特殊性的產(chǎn)品具有與一般商品的不同特點，具體表現(xiàn)為：其一，產(chǎn)品的固定性和生產(chǎn)的流動性；其二，產(chǎn)品的多樣性，生產(chǎn)的條件性；其三，產(chǎn)品的社會性，生產(chǎn)的外部約束性；其四，形體龐大，生產(chǎn)周期長。建設(shè)工程的這些特點，無不體現(xiàn)了它與國家利益及社會公共利益的密切聯(lián)系。正是因為建設(shè)工程合同在標的上的特殊性，才派生出建設(shè)工程合同的其他一些特點，使建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同而存在。因此，在一定意義上說，這是建設(shè)工程施工合同區(qū)別于一般承攬合同的根本特征。

3.國家監(jiān)管的嚴格性

對于承攬合同，國家一般不予特殊的監(jiān)督和管理，在合同訂立和履行過程中充分體現(xiàn)當事人的意思自治。但是，由于建設(shè)工程施工合同標的為建設(shè)工程，體現(xiàn)國家利益和社會公共利益，事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全。因此國家對建設(shè)工程實行嚴格的監(jiān)督管理，這種嚴格的監(jiān)督體現(xiàn)在從建設(shè)工程合同的訂立到履行完畢的整個過程之中。從立法上講，我國法律對建設(shè)工程合同的嚴格監(jiān)管，不僅在作為民事法律的《合同法》中有明確的體現(xiàn)，而且國家還制定了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對建設(shè)工程從投入到竣工的各個環(huán)節(jié)進行嚴格的監(jiān)督管理。這也是我們處理建設(shè)工程合同具有復雜性和疑難性的主要原因所在。

4.建設(shè)工程合同為要式合同

承攬合同為非要式合同，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。由于建設(shè)工程合同的標的特殊，工程投資巨大，履行周期長，法律對建設(shè)工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我國《招標投標法》的規(guī)定，有三大類建設(shè)工程合同必須經(jīng)過招標程序訂立?！逗贤ā返?70條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”。依我國《合同法》第11條對書面合同的解釋，招標文件、投標文件和中標通知書應(yīng)為書面合同的具體表現(xiàn)形式，我國《招標投標法》要求在中標通知書發(fā)出后再行訂立書面合同，從立法本意看，這里的書面合同應(yīng)為“合同書”，因此我國現(xiàn)行立法對建設(shè)工程合同的形式要求不是其他書面形式，而是合同書。

二、建設(shè)工程施工合同當事的違約責任

建設(shè)工程施工合同的違約責任主要是一種財產(chǎn)責任，這是違約責任區(qū)別于行政責任、刑事責任的主要特點；建設(shè)工程施工合同違約責任具有補償性，也具有一定的制裁性；違約責任的產(chǎn)生以合同當事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定為條件；違約責任可由當事人在法律許可范圍內(nèi)約定。

1.發(fā)包方?jīng)]有按合同約定做好準備工作

發(fā)包人還應(yīng)按照合同的規(guī)定來做好施工前的各項準備性工作，否則，將會構(gòu)成違約，若是沒有辦理好施工所需的各種許可證，而且沒有確定好各種定位的標準、水準點以及坐標性控制點，施工現(xiàn)場的水源、電路以及道路照明等都會給承包人造成一定的損失，因此發(fā)包人應(yīng)該負賠償責任。

發(fā)包方未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包方可以順延工程日期，并可以要求賠償停工、窩工等損失。發(fā)包方承擔因提供的材料存在瑕疵，提供的設(shè)備不符合要求而造成的質(zhì)量責任的。發(fā)包人基于上述原因違約的，根據(jù)《合同法》第283條規(guī)定，法律直接規(guī)定了承包人變更合同的權(quán)利。承包人可以順延工期，該種變更屬于基于法律直接規(guī)定的變更合同。

2.發(fā)包方若是中途停建、緩建的，發(fā)包人還應(yīng)及時的采取有效的措施來彌補或者減少措施，賠償承包人停工、窩工、倒運、機械調(diào)配、材料構(gòu)成擠壓等損失以及實際情況中所產(chǎn)生的一些其他費用。發(fā)包人變更設(shè)計的，應(yīng)當賠償承包人因此而增加的費用。

3.承包人擅自將建設(shè)工程分包給分包人

建設(shè)工程施工合同分包，是指發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同之后，承包人將自己承包的工程項目的部分工程發(fā)包給分包單位的行為。

承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包給第三人；禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自己完成而不得分包；禁止分包單位將其承包的工程再分包。不允許假勞務(wù)之名，行分包之實，不得向個人分包。承包人違背上述規(guī)定的，不但應(yīng)向發(fā)包方承擔違約責任，而且還應(yīng)承擔一定的行政法律責任。但是具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不屬于轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，該勞務(wù)分包合同合法有效，受法律的保護。

4.承包人未按照合同約定通知發(fā)包方檢查隱蔽工程

隱蔽性的工作在開始施工之前，承包方還應(yīng)當通知發(fā)包人進行檢查，若是發(fā)包人沒有進行及時的檢查工作，承包人可以順延工程的施工日期，并有權(quán)利來要求賠償停工、窩工等損失，而且建設(shè)隱蔽工程施工前期的準備工作，承包法若是沒有通知發(fā)包方進行官方檢查，自行就開始石述思隱蔽工程建設(shè)，發(fā)包方有權(quán)進行檢查，而且檢查所產(chǎn)生的費用由承包方來承擔。

若是發(fā)包方?jīng)]有按時進行建設(shè)工程施工的現(xiàn)場檢查的，承包方也可以按照約定自行的進行檢查，并填寫相關(guān)的建設(shè)隱蔽工程檢查記錄，加以隱蔽，并將記錄送達到發(fā)包方手中。若是發(fā)包方以后檢查的，如果建設(shè)工程沒有符合合同的要求，檢查的費用還應(yīng)該由發(fā)包方進行承擔，若是建設(shè)工程施工不符合要求的，最終產(chǎn)生的費用以及返工費用都應(yīng)由承包方來承擔。

5.承包人沒有按照合同約定的期限交付工程

已經(jīng)交付竣工驗收的建設(shè)工程施工，還應(yīng)該在符合建設(shè)工程施工質(zhì)量標準的基礎(chǔ)上，在有完整的建設(shè)工程技術(shù)經(jīng)濟資料的前提下來簽署建設(shè)工程的質(zhì)量保修書，具備竣工的其他的施工條件，承包方若是逾期交付工程的，就會構(gòu)成違約，應(yīng)當償付逾期違約金。

三、結(jié)語

以上是筆者根據(jù)自身在建設(shè)施工企業(yè)從事多年法律顧問的工作實際，結(jié)合我國的《建筑法》、《合同法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)司法解釋，參考有關(guān)文獻，對建設(shè)工程施工合同的特征，雙方義務(wù)及違約責任的相關(guān)問題作了粗略的闡明及論析，隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)育成熟以及2013版的《建設(shè)工程施工合同》（GF-2013-0201）于2013年7月1日的推廣使用，有關(guān)建設(shè)工程施工合同的違約責任制度及其他相關(guān)制度必將更加完善。

篇3

醫(yī)院建設(shè)工程與普通建設(shè)工程相比是一個更為龐大、復雜的系統(tǒng)工程。醫(yī)院建設(shè)工程合同管理在工程建設(shè)過程中具有較強的程序性和連續(xù)性特征，是有效地將整體建設(shè)項目各部分有機結(jié)合起來，確保整體建設(shè)項目質(zhì)量、造價和進度的重要程序。主要任務(wù)就是采用科學、有效的合同管理方式、方法，保證建設(shè)工程的各種建設(shè)要素和責任單元動態(tài)協(xié)調(diào)有效運行，最終實現(xiàn)總體建設(shè)目標。

一、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的特點

醫(yī)院建設(shè)工程合同管理，是確保醫(yī)院安全保障和災害應(yīng)對措施有效響應(yīng)的重要手段和程序保證，是對參與醫(yī)院工程項目建設(shè)的設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等各方面社會關(guān)系的權(quán)力和義務(wù)的約束和管理。醫(yī)院建設(shè)工程的質(zhì)量、投資和進度都是在合同管理的調(diào)整、保護和制約下進行的。也就是在接受政府管理部門依據(jù)法律、法規(guī)對工程建設(shè)主體進行具體監(jiān)管的同時，在法律框架內(nèi)通過“合同”契約方式來完成與其他各方面社會關(guān)系權(quán)責利的約定。

醫(yī)院建設(shè)工程合同管理是醫(yī)院建設(shè)工程項目管理的重要組成部分，涉及方方面面，影響因素眾多，但其根本特點主要表現(xiàn)為：

1、質(zhì)量標準高。醫(yī)院建設(shè)工程是生命線工程。其自身特點決定工程質(zhì)量要求非常高，特別是消防、職業(yè)病防護、風水電氣等基本保障設(shè)施不允許出現(xiàn)質(zhì)量問題。

2、工期要求嚴格。醫(yī)院的醫(yī)療醫(yī)技發(fā)展、社會需求和期待、相關(guān)部門的監(jiān)管，都對工程規(guī)劃提出了嚴格的進度要求。

3.造價控制嚴格，醫(yī)院建設(shè)投資計劃不但需相關(guān)部門批準，而且投資計劃執(zhí)行情況還要受行業(yè)主管部門嚴格控制。

二、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的基本形式

醫(yī)院建設(shè)工程合同管理是訂立合同雙方通過其有關(guān)機構(gòu)或人員，在合同的訂立和履行的過程中所進行的一系列管理活動，是雙方協(xié)調(diào)互動的動態(tài)過程。其主要內(nèi)容包括合同訂立階段的管理、合同履行階段的管理和合同備案管理。

（一）合同訂立階段的管理。合同訂立階段的管理包括合同訂立前的準備階段和合同訂立過程中的管理。主要體現(xiàn)在招標和簽約過程中雙方所進行的一系列相關(guān)的工作。醫(yī)院建設(shè)工程合同的訂立在承包方把合同初稿報到醫(yī)院后，醫(yī)院基建部門先進行初審，再提請法律顧問進行審查，然后填寫合同會簽單，報醫(yī)院財務(wù)、審計、院辦等職能部門審核會簽，再由醫(yī)院主管基建的副院長核準，最后報醫(yī)院法人代表（院長）審定，并依據(jù)醫(yī)院合同管理辦法按合同金額指定人簽字蓋章。

（二）合同履行階段的管理。合同履行階段的管理主要包括雙方對合同內(nèi)容執(zhí)行的跟蹤、核查、監(jiān)督，以及合同糾紛的解決等方面工作。

（三）合同備案管理。按照建設(shè)行政主管部門制定和推薦使用的建設(shè)工程合同示范文本簽訂完成合同后，要向當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門對建設(shè)工程合同的管理要求進行備案，并接受其對合同的審查和鑒證，以及對合同履行的監(jiān)督，合同爭議的調(diào)解。

三、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的目的

通過良好的合同管理，才能保證合同當事人、合同訂立形式和程序的合法性，才能保證合同內(nèi)容的全面、合法、明確，進而維護合同雙方的合法權(quán)益，使有限的投資發(fā)揮最大的經(jīng)濟效果。

合同管理的根本目的就是保證工程建設(shè)項目的工期、造價和質(zhì)量。

醫(yī)院建設(shè)工程合同具有自身特殊性和復雜性，它是甲乙雙方在施工合同中的一切活動的主要依據(jù)；是甲乙雙方為實現(xiàn)建設(shè)工程目標，明確相互權(quán)利、責任、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是甲方進行工程建設(shè)，支付價款，控制工程項目質(zhì)量、進度、投資，進而保證工程建設(shè)活動順利進行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以為降低工程造價、提高經(jīng)濟效益、預防經(jīng)濟風險、保證工程質(zhì)量提供有效的途徑。

合同管理的方向應(yīng)是盡量使之成為調(diào)節(jié)甲乙雙方經(jīng)濟活動關(guān)系的主要甚至是唯一依據(jù)。做到這一點，對規(guī)范工程管理、提高管理效率、提升工程質(zhì)量、嚴格成本控制將會起到有效的促進作用。

四、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的內(nèi)容和方法

一個工程項目從立項到投入使用，特別是大中型項目，需要經(jīng)歷一個復雜的過程，在這個過程中，主要是通過簽訂建筑工程勘察設(shè)計合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程物資采購合同等一系列合同，并通過一系列合同的管理來實現(xiàn)工程項目的過程管理。

（一）合同管理的主要內(nèi)容

1.建立合同管理體系及管理制度，建立、健全合同管理檔案。

2.合同訂立前的管理。合同管理從發(fā)出招標文件時就開始了。包括解答和記錄投標人問題、評標、定標、合同談判、簽約、履約和合同結(jié)尾。

3.合同訂立中的管理。訂立合同是一種法律行為，雙方應(yīng)當認真憑實據(jù)嚴肅擬定合同條款，做到合同合法、公平、全面、明確、有效。

4.合同履行中的管理。認真分析和跟蹤合同執(zhí)行情況，及時處理有關(guān)工程索賠事宜和合同糾紛事宜。合同管理者必須及時了解對方已履行哪些義務(wù)、完成了哪些應(yīng)交付成果，哪些尚未履行或完成；工作質(zhì)量是否達到要求；已經(jīng)支出哪些費用等等。

如果遇到了簽約時未曾預料的情況，造成了損失或延誤了時間，或者對方未履行合同義務(wù)或違反合同，都可以要求給予補償或賠償。索賠或索補是合同管理的重要內(nèi)容。

在合同管理過程中和結(jié)束時，應(yīng)當按照事先計劃好的方式，由專人及時、完整地收集、整理和妥善保管與合同對方以及其他參與者的往來函件、合同變更、付款證書和付款申請、索賠等資料和文件。

（二）合同管理的基本方法

1.合同簽訂與履行程序。項目申請考察論證填寫合同申請表草擬合同文本合同洽談律師審簽合同簽訂合同履行履約驗收合同審計合同結(jié)算。

2.合同簽訂基本要求。

審查乙方資質(zhì)等級及履約信譽；審查施工圖紙及招標文件；使用標準合同文本，切實約定“補充條款”；恰當約定工程量測算與工程計價方式；明確約定進度款的支付條件和竣工款的結(jié)算程序；具體約定工期順延情形和停工損失的計算方法；預防工程定金、保證金和預付款等欺詐行為；明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限；詳細約定違約情形及違約責任；對工期問題、質(zhì)量問題、施工作業(yè)問題、質(zhì)量保證體系、價款問題要進行必要的說明。

3.合同發(fā)放范圍。根據(jù)工作需要，由基建主管部門發(fā)放到采購、財務(wù)、紀檢等相關(guān)部門和人員。

4.合同責任管理。

（1）正式合同簽訂后，合同經(jīng)辦人必須將正式合同送交資料管理員并辦理簽收手續(xù)，管理員按規(guī)定存放歸檔。

（2）合同在實施中必須加強監(jiān)督管理。工程項目負責人、施工管理員負責檢查工程合同履行情況，并定期或不定期向院領(lǐng)導進行匯報。

（3）工程預決算員、財務(wù)人員必須嚴格按合同條款辦理相關(guān)決算和財務(wù)結(jié)算事宜。

（4）由于經(jīng)辦人未按規(guī)定范圍及時發(fā)送合同或有關(guān)人員未嚴格執(zhí)行合同，而在施工中產(chǎn)生糾紛或產(chǎn)生質(zhì)量事故、影響工期的，要追究有關(guān)人員責任。

（5）為保護合同當事人的合法權(quán)益，嚴禁泄露合同機密。由于泄密而造成損失，追究有關(guān)人員的責任。

五、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理要點

醫(yī)院建設(shè)工程合同管理重點是圍繞工程的造價、質(zhì)量和工期三個要點進行管理。

（一）工程造價管理

1、工程預付款管理

工程預付款是發(fā)包人（甲方）支付給承包人（乙方）用于動員和設(shè)計的無息貸款。

預付款用于承包人為工程設(shè)計和實施購置材料、設(shè)備、施工機具、建臨時設(shè)施以及組織施工力量進場等。額度和支付方式在專用條款中約定。須專用于合同約定的工作。

除專用條款另有約定外，承包人應(yīng)在收到預付款的同時向發(fā)包人提交預付款保函，擔保金額應(yīng)與預付款金額相同。擔保金額可隨預付款的不斷扣回相應(yīng)減少。

預付款在進度付款中扣回，扣回辦法在專用條款中約定。在頒發(fā)工程接收證書前，由于不可抗力或其他原因解除合同時，預付款尚未扣清的，尚未扣清的預付款余額應(yīng)作為承包人的到期應(yīng)付款。

2、工程價款管理

工程價款應(yīng)?？顚Ｓ?。發(fā)包人按合同約定支付給承包人的各項價款應(yīng)專用于合同工作。?？顚Ｓ每纱_保承包人良好的財務(wù)狀況，確保發(fā)包人的所有付款，都用于本工程。否則，會造成承包人因資金無以為繼，而延誤工期，甚至終止合同。

發(fā)包人可通過監(jiān)督承包人向分包商、供應(yīng)商的付款，或依照物權(quán)法進行權(quán)利質(zhì)權(quán)，或采取?？顚?，或嚴格請款程序等有效措施和方法來實現(xiàn)專款專用。

3、變更管理

嚴格執(zhí)行工程變更程序，及時做好變更估價，特別是工程量增加時，調(diào)整合同價的方式。

（二）工程質(zhì)量管理

在工程質(zhì)量管理過程中，與接收、檢驗與驗收同等重要但管理難度更大的是，工程建設(shè)過程中隱蔽工程的質(zhì)量管理。隱蔽工程的及時存證和計量不僅決定工程質(zhì)量，而且影響工程造價。

（三）合同進度計劃管理

承包人應(yīng)按合同約定的內(nèi)容和期限，編制詳細的進度計劃，包括設(shè)計、承包人文件提交、采購、制造、檢驗、運達現(xiàn)場、施工、安裝、試驗的各個階段的預期時間以及設(shè)計和施工組織方案說明等報送監(jiān)理人。監(jiān)理人批準的進度計劃稱合同進度計劃，是控制合同工程進度的依據(jù)。

篇4

隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，我國的建筑業(yè)也迎來了它的繁榮期。目前，我國的建筑工程在數(shù)量和規(guī)模上都有了很大的發(fā)展，其技術(shù)手段和管理水平都有了質(zhì)的飛躍，建筑工程建設(shè)越來越規(guī)范化、標準化。合同管理已成為建筑工程管理的重要手段，這是由工程建設(shè)的特點所決定。建筑工程具有工期長、涉及范圍廣等特點，這也決定了建筑工程建設(shè)中存在很多不確定因素，發(fā)包方與承建方之間很容易出現(xiàn)糾紛，而合同管理是解決工程糾紛的重要依據(jù)，也是保障雙方權(quán)益的重要手段。因此加強建設(shè)工程合同管理的研究具有重要意義。

1建設(shè)工程合同管理的重要性

建設(shè)工程合同的本質(zhì)就是具有法律效益的協(xié)議，對工程建設(shè)當事人就工程建設(shè)中的義務(wù)、成本、工期等一系列問題的協(xié)議。由于建設(shè)工程周期長、施工種類多、施工技術(shù)復雜、涉及面廣等特點，這也決定了建設(shè)工程的合同與其他行業(yè)的合同大不相同，建設(shè)工程的合同內(nèi)容條款更為繁雜、涉及面更為廣泛。如果簽訂的建設(shè)合同涉及內(nèi)容全面、合理，這將是保護企業(yè)雙方利益的重要舉措，既保障了建設(shè)企業(yè)的經(jīng)濟效益，也保障了工程質(zhì)量，維護了發(fā)包方的合法權(quán)益。但是，如果建設(shè)合同的內(nèi)容無法涉及建設(shè)過程的方方面面，這不僅會給合同雙方造成嚴重的經(jīng)濟損失，還會影響工程建設(shè)的順利進行。建設(shè)工程的合同管理，對雙方的責任、權(quán)利、義務(wù)都進行了明確的劃分，在法律的約束下，有效規(guī)范了工程建設(shè)行為，在保障雙方權(quán)益的前提下，保證工程在保質(zhì)保量的情況下順利竣工。

2建設(shè)工程合同的特點

2.1合同簽訂內(nèi)容容易存在歧義

建設(shè)工程的合同必須保持一定的嚴密性，因為涉及法律效應(yīng)，應(yīng)用嚴肅的態(tài)度看待建設(shè)工程合同。建設(shè)工程的合同對發(fā)包方與承建方的責任進行明確的劃分，并對雙方的違約賠償問題進行明文標示，但建設(shè)工程是一個動態(tài)的實行過程，其中涉及很多變量，建設(shè)合同是在工程建設(shè)前簽訂的，所以在遇到突況時，責任歸屬問題上很容易出現(xiàn)歧義。

2.2合同管理涉及面廣

工程項目合同涉及單位部門較多，包含業(yè)主、承包商、施工單位、監(jiān)管單位、材料供應(yīng)單位、運輸單位等，相互關(guān)系較為復雜，只有在確保各單位認真履行職責并相互協(xié)調(diào)配合的情況下，才能保證工程項目建設(shè)的順利開展。

2.3建設(shè)工程合同有效期長

建設(shè)工程合同有效期長是由建筑工程的建筑特點所決定的。建筑工程由于建設(shè)過程比較煩瑣、復雜，其內(nèi)容包含招標、簽訂合同、制定方案、工程施工、竣工等，通常需要兩年以上的時間才能全部完工。這也就決定了合同管理時間較長，與工程建設(shè)保持同步，并且合同管理的內(nèi)容也要涉及工程建設(shè)過程中的各個方面，稍有疏忽就可能造成嚴重的經(jīng)濟損失，所以在合同的簽訂過程中，要綜合考慮建設(shè)過程，發(fā)揮合同管理應(yīng)有的效能。

2.4合同易變更

建筑工程由于施工周期長、施工環(huán)境復雜等因素的影響，建筑工程比較容易發(fā)生突況，建筑施工的預想可能與實際存在較大的偏差，因此合同的內(nèi)容也不是一成不變的，對建設(shè)工程的合同管理必須采取動態(tài)的管理理念，依據(jù)實際情況對合同內(nèi)容進行協(xié)商，確保合同雙方的合法權(quán)益。

3建設(shè)施工合同管理中存在的主要問題

3.1合同雙方法律意識淡薄

真正的合同是以公平、公正為原則，以法律效應(yīng)為保障的協(xié)議。但是，一些建筑企業(yè)違背國家要求，合同內(nèi)容缺乏公正性、合理性，并且“陰陽合同”簽訂現(xiàn)象屢禁不止，這些都不具備法律效應(yīng)，嚴重損害了市場經(jīng)濟秩序。同時，還有一些企業(yè)，對建筑合同的認知不充分，沒有正視法律的嚴肅性、強制性，無視合同的管理內(nèi)容，嚴重損害發(fā)包方的利益，法律意識淡薄。

3.2合同管理人員整體水平不高

由于建設(shè)工程合同的特殊性，要求建設(shè)工程合同管理人員在具備合同管理專業(yè)知識的基礎(chǔ)上，還要具有一定的建筑知識，這樣保證合同管理工作的合理性、科學性。但在實際的管理過程中，現(xiàn)有的合同管理人員專業(yè)技能水平低，且管理人員不足，無法保證合同管理工作的合理性。而且建筑企業(yè)對合同管理人員的重要性認識不足，沒有建立完善的培訓體系，合同管理的有效性無法實現(xiàn)。

3.3缺乏有效的合同管理制度

在建設(shè)工程合同管理的實際實行過程中存在許多問題，究其最主要的原因就是合同管理制度不完善，合同管理工作缺乏必要的理論依據(jù)。在工程項目的合同管理過程中，沒有科學、合理的管理程序，使合同管理工作缺乏規(guī)范，而且在合同管理實行過程中缺少必要的監(jiān)督、考核體系，合同管理的執(zhí)行力也大打折扣。

4建設(shè)工程合同管理有效措施

4.1加強法律教育，提高法律意識

建設(shè)工程合同是具有法律效應(yīng)的協(xié)議，受法律保護，也受法律約束。建筑合同在簽訂的過程中一定要仔細審查其中的條款，對工期的成本、時間以及賠償問題要進行充分的考慮，在公平公正的原則指導下，簽訂雙方對其內(nèi)容進行充分的協(xié)商。承包商和發(fā)包方都要加強自身的法律知識學習，對合同的內(nèi)容從法律的角度加以審查，并養(yǎng)成靠法律解決糾紛的行為意識，切身保護自己的合法權(quán)益。

4.2建立健全合同管理制度

提高合同管理的執(zhí)行力，關(guān)鍵在于建立完整的合同管理體系，以合同管理制度為依據(jù)，規(guī)范合同管理行為，保證合同管理工作的有序開展。首先，完善合同管理流程。建立科學、合理、規(guī)范的管理流程，并完善合同管理監(jiān)督體系、考核體系，激發(fā)工作人員的積極性，提高合同管理的執(zhí)行力；其次，完善合同管理執(zhí)行機構(gòu)，對合同管理各項流程中都設(shè)置專門的人才，保證合同管理的科學性和有效性；最后，在合同履行的過程中，要做好合同管理的監(jiān)管工作，要保證合同管理符合實際情況，并且對合同變更做到及時的應(yīng)對。

4.3加強專業(yè)合同管理人員的培養(yǎng)

專業(yè)合同管理人員在建設(shè)合同管理過程中具有重要作用，它是合同管理科學性、合理性的根本保證。加強合同管理人員的專業(yè)水平，建立專門的培訓體系，利用先進的管理水平保證工作質(zhì)量。還要注重合同管理人員的法律素養(yǎng)，使其具備較高的法律意識。同時還要保證管理人員對工程造價有基本的認知，提高合同管理人員的綜合素質(zhì)，為合同管理工作奠定基礎(chǔ)。

5結(jié)語

綜上所述，隨著建筑工程的不斷發(fā)展，建筑項目管理的內(nèi)容也逐漸增多，而合同管理是建設(shè)項目管理的核心內(nèi)容。建設(shè)項目的合同管理其主要目的是規(guī)范建筑市場的管理，使建筑管理更加的有序化、法律化、制度化。但是在建設(shè)合同管理的過程中還存在一些問題，影響其作用的發(fā)揮。為了進一步提高建筑工程合同管理力度，必須加強建筑企業(yè)的法律意識，增加專業(yè)人員的培訓，保證合同管理的法制性、科學性以及完整性?，F(xiàn)代建筑企業(yè)應(yīng)加強對合同管理的重視程度，制定合理的合同管理制度及流程，認真總結(jié)合同管理經(jīng)驗和教訓，規(guī)避各種風險，確保建設(shè)項目保質(zhì)、保量如期完成，實現(xiàn)企業(yè)效益最大化。

作者:朱善琳 單位:安徽博華工程咨詢有限公司

參考文獻:

[1]楊聰敏，朱麗娟，張譯尹，等.淺談建設(shè)工程合同與合同管理[J].消費導刊，2015(4)：132.

[2]楊運林.淺談建設(shè)工程合同與合同管理[J].大科技，2015(23)：21.

[3]王娟.淺談對建設(shè)工程合同的幾點認識[J].價值工程，2014，33(33)：97-99.

篇5

建設(shè)工程項目的建設(shè)過程是一個具有自身特點和規(guī)律、復雜的生產(chǎn)過程。按照建筑的程序，一個建筑工程項目依次劃分為建設(shè)前期階段、勘察設(shè)計階段、建設(shè)準備階段、建設(shè)施工階段和竣工驗收階段。在這些階段中，有多方主體人：業(yè)主方、施工方、設(shè)計方、監(jiān)理方、材料設(shè)備供應(yīng)方等參與到項目中，而這些主體人往往站在各自的利益角度出發(fā)，通過相互的合同關(guān)系，通過共同努力，協(xié)同合作，完成項目建設(shè)任務(wù)。隨著建筑市場的不斷發(fā)展，為了更好的開拓市場，如何在建設(shè)工程項目過程中保護自己的權(quán)利、獲得更大的利潤、降低市場中的各種風險，合同管理就顯得尤為重要。建設(shè)工程項目合同管理是建設(shè)工程項目管理的重要內(nèi)容之一，在建設(shè)工程管理中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國實行建設(shè)工程招標投標制和承包合同制以來，建設(shè)項目管理緊密圍繞合同條款進行，在一定程度上改善了建筑行業(yè)無序競爭的狀況。但在建筑業(yè)迅速發(fā)展的同時，還存在著一些合同意識淡薄、合同管理水平低等現(xiàn)象[1]。

1建設(shè)工程項目合同管理

工程項目合同管理是建設(shè)各部門或者相關(guān)利益主體對合同關(guān)系進組織、指導、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，從而保護合同當事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛，防止、制裁違法違規(guī)行為，確保合同條款實施的一系列活動[2]。

2建設(shè)工程項目合同管理的特點

建設(shè)工程項目的建設(shè)時間長，導致了工程承發(fā)包合同具有周期長的特性，大部分合同從招投標階段就開始進行管理，一直到工程竣工驗收結(jié)束的保修期；建設(shè)工程項目投資額大，對應(yīng)的合同價格就高工程經(jīng)濟效益的高低，承包商是否獲得利潤，與合同管理息息相關(guān)，稍有失誤可能導致工程虧本。但從建筑市場總體情況來看，目前建筑市場競爭激烈，建筑企業(yè)利潤減少，合同的風險加大。只有重視合同，重視合同管理，才能有效的降低工程風險，增加企業(yè)利潤[3]。

3加強建設(shè)工程項目合同管理的措施

為了提高并強化建設(shè)工程項目的合同管理，需從以下幾個方面進行提升：

3.1提高項目法人組成人員的素質(zhì)，提高項目管理能力和水平

建設(shè)工程項目合同管理依賴于各大組織，我國目前實行的項目法人制是指投資方或建設(shè)方依據(jù)項目成立項目管理組織機構(gòu)。一些行政領(lǐng)導成為建設(shè)單位的項目法人，但是他們往往缺乏建設(shè)工程合同相關(guān)的法律法規(guī)知識和項目管理的操作經(jīng)驗，在工程項目的建設(shè)中無視合同條款，出現(xiàn)了拖欠進度款、不按合同約定進行的市場亂象，建設(shè)項目的管理水平難以得到提升，因此，在項目法人單位和建筑企業(yè)應(yīng)該成立合同管理機構(gòu)，建立工程建設(shè)項目的合同統(tǒng)計、臺帳、報告和統(tǒng)計制度，配備具備合同管理知識的專業(yè)人才，重視合同管理，企業(yè)可以通過舉辦講座或?qū)W習班等形式提高建設(shè)工程項目合同管理的水平。

3.2加強工程招投標階段中的合同管理

建設(shè)工程招投標屬于建設(shè)工程合同的談判和訂立階段，招投標是合同管理的基礎(chǔ)之一，是合同管理的前一個步驟[4]。在工程招投標階段，有些行業(yè)或地區(qū)存在保護主義的思想，暗箱操作、虛假招標等違法違規(guī)行為屢見不鮮。在投標過程中，有些施工單位通過賄賂招標人，以低價的方式中標，而在合同履行過程，通過變更合同內(nèi)容和合同價格等形式要求招標方加大資金投入。因此，在招投標階段中，相關(guān)部門應(yīng)嚴格把關(guān)，加強對各投標單位誠信度和資質(zhì)的考察工作，建立公平公正的環(huán)境和合同管理制度。另外，在承發(fā)包雙方簽訂合同之前，雙方都要認真研究合同條款，結(jié)合項目和當事人的實際情況，提前預測經(jīng)濟、政治、環(huán)境等潛在的風險，并事前做好預防措施。在合同簽訂過程中，當事人需對合同條款的用詞進行評審，凡是出現(xiàn)合同條款表述不清的地方，雙方需明確下來，以免將來因條款模糊不清導致不必要的合同糾紛，給合同的履行帶來困難。

3.3加強合同實施監(jiān)督機制

施工合同管理過程中，對工程實施監(jiān)督是日常性工作，可以保證合同按照計劃正常履行。在合同實施過程中，要協(xié)調(diào)好投資人、項目管理人員、總包單位、各分包單位之間的工作關(guān)系，做好合同的解釋和指導工作，工程項目合同管理的工作人員要時刻關(guān)注合同的實施情況，做到每天監(jiān)督、檢查分包商和各工作小組的履行情況，可運用PDCA的方法進行合同管理，遇到計劃與實際不符的情況時，應(yīng)及時采取措施進行糾偏。

3.4做好合同索賠管理工作

由于建設(shè)工程項目建設(shè)時間長，工作內(nèi)容多，在項目的實施過程中，不可避免的要發(fā)生索賠的現(xiàn)象。因此，在進行項目管理過程中，需加強索賠的教育培訓，建立工程索賠管理制度。在合同管理初期，要以工程合同為依據(jù)，對合同內(nèi)容進行分析和整理，分析合同索賠的可能性，充分考慮各種不利因素，以便采取最科學、最有效的合同管理策略，從而保護各自企業(yè)的合法利益，提高企業(yè)的競爭能力、創(chuàng)新能力和生存能力?？傊瑢贤M行管理，需將項目的成本、質(zhì)量、工期等統(tǒng)一考量，創(chuàng)造一條適合各自企業(yè)良好發(fā)展的合同管理之路，不僅對企業(yè)、對項目本身，而且對社會也能產(chǎn)生正面的影響，促進我國合同管理健康有序的發(fā)展，推動建筑市場的向規(guī)范化、法制化方向發(fā)展。

參考文獻

[1]蔡云.現(xiàn)代建筑施工企業(yè)合同管理的完善[J].建筑經(jīng)濟,2007(9).

篇6

【關(guān)鍵詞】 建設(shè)工程；肢解合同；效力認定

一、建設(shè)工程糾紛中肢解發(fā)包合同的現(xiàn)狀

（一）建設(shè)工程糾紛的調(diào)查現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟的快速增長、城市化的進程步伐加快、建筑業(yè)迅

猛發(fā)展，導致涉及建設(shè)工程合同糾紛案件的數(shù)量呈快速上升趨勢。

本小組成員在指導老師的幫助下關(guān)注到了這個離我們似乎比較遙遠的現(xiàn)象，并通過暑期實習詢問相關(guān)法律工作人員和上網(wǎng)查閱相關(guān)資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區(qū)有關(guān)建設(shè)工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級法院在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯綜復雜的法律關(guān)系，為統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范我國建筑市場提供有力的司法服務(wù)。

通過調(diào)查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規(guī)范問題、建筑質(zhì)量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規(guī)范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資、不正當競爭等問題，這些問題和現(xiàn)象引發(fā)的矛盾和糾紛，在司法領(lǐng)域集中反映于建設(shè)工程合同糾紛案件中。而建設(shè)工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當事人雙方矛盾尖銳等特點已然成為民事審判工作中的難點。

其中，建設(shè)工程糾紛中肢解合同的效力及認定更是以其復雜的法律關(guān)系而成為難點中的重點。比如現(xiàn)行法律禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，但轉(zhuǎn)包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經(jīng)營現(xiàn)象。轉(zhuǎn)承包人、違法分包人在經(jīng)營期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設(shè)備、委托加工等，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)得不到清償時，應(yīng)當以誰為被告，發(fā)包人、承包人是否應(yīng)該承擔責任，現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋對此并未明確規(guī)定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。

（二）建設(shè)工程糾紛的特點

1.案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大

案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大這一特點從側(cè)面反映了建筑業(yè)在我國國民經(jīng)濟中的地位，突出了建設(shè)工程在推動一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級法院共審結(jié)的建設(shè)工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進程的加快，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和房地產(chǎn)建設(shè)投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設(shè)工程糾紛在今后一個很長的時期內(nèi)還會呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。

2.案件涉及的法律關(guān)系復雜，訴訟主體難以確定

建設(shè)工程糾紛所涉及的法律關(guān)系復雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質(zhì)決定的。建設(shè)工程合同往往涉及勞動、勞務(wù)、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關(guān)系以及分包、轉(zhuǎn)包等不同的承包方式，所以其法律關(guān)系既有民事關(guān)系，又有行政管理關(guān)系，同時反訴與本訴交叉，導致該類案件涉及的法律關(guān)系復雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時候難以確定。

3.案件專業(yè)性較強，審理周期長

專業(yè)性較強，審理周期長是建設(shè)工程案件最典型的特點。該類案件當事人之間爭議的焦點集中在工程質(zhì)量和工程造價方面，而此類問題涉及大量財會專業(yè)術(shù)語、建筑專業(yè)術(shù)語等審判人員不甚了解的專業(yè)知識，這就決定了案件事實和證據(jù)認定的復雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機構(gòu)進行專業(yè)鑒定，這就直接決定了建設(shè)工程案件的審理周期相對于其他民事案件長。

4.調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高

調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高是建設(shè)工程糾紛案件審理過程的顯著的特點。由于糾紛原因復雜，當事人對抗性大，審理的專業(yè)性強，而周期長等特點，當事人之間很難達到調(diào)解協(xié)議，多以判決結(jié)案。據(jù)統(tǒng)計，荊門市兩級法院民商事案件平均調(diào)解撤訴率達38%，而建設(shè)工程糾紛案件的調(diào)解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調(diào)整建設(shè)工程領(lǐng)域的法律規(guī)范不完善，給司法實踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認識上存在一定的偏差，導致上訴上訴、發(fā)改判率。

5.涉及社會公共利益，影響社會穩(wěn)定

建設(shè)工程糾紛的發(fā)生，往往導致工程項目的無限期擱置，由于合同目的不能實現(xiàn)，致使由該項目帶來的經(jīng)濟效益難以實現(xiàn)，這就直接地阻礙了我國經(jīng)濟的順利發(fā)展。而建設(shè)工程的質(zhì)量問題直接關(guān)系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農(nóng)民工的利益，勞動者追討工資、集體訴訟、等問題的出現(xiàn)會直接影響我國的社會穩(wěn)定。因此，這類涉及國計民生的案件一旦訴至法院會引起社會各屆的廣泛關(guān)注，處理的結(jié)果也決定了司法權(quán)威對公眾的影響。

二、建設(shè)工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建設(shè)工程

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

根據(jù)《合同法》，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

建設(shè)工程合同主要有如下特征：第一，合同的標的物僅限于基本建設(shè)工程，即主要作為基本建設(shè)工程的各類建筑物、地下設(shè)施附屬設(shè)施的建筑，以及對線路、管道、設(shè)備進行的安裝建設(shè)。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝資格的人。第三，建設(shè)工程合同具有較強的國家管理性。這是由于建設(shè)工程項目的標的為不動產(chǎn)，工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設(shè)工程合同的要式性，即法律要求建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式。

《合同法》對建設(shè)工程合同的類型作了具體規(guī)定，即建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。

實踐中，分包一般指“施工分包”，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)民包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

勞務(wù)作業(yè)分包是指，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。

依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意。發(fā)包人的同意既可以是事先在建設(shè)工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發(fā)包人的認可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設(shè)計人、施工人承包的部分工作。因為我國法律明確規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第三，分包人須具備相應(yīng)資質(zhì)，且只能分包一次。

依據(jù)現(xiàn)行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

（三）轉(zhuǎn)包

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。根據(jù)《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包給第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。

依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設(shè)工程領(lǐng)域，所有的轉(zhuǎn)包行為都是無效的法律行為。

（四）肢解

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。該法同時規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發(fā)包，即將本應(yīng)由一個承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉(zhuǎn)包中的肢解合同，即將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包出去。關(guān)于這兩類合同的效力后面將會進行詳細說明。

綜上所述，在建設(shè)工程領(lǐng)域，所涉及的專業(yè)術(shù)語主要是以上幾個方面，通過對各個術(shù)語的解釋，我們不難看出，一個合法有效的建設(shè)工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設(shè)工程合同的特殊之處也顯而易見。一個有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設(shè)工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現(xiàn)在法律對于其有效性的約束方面。正是由于建設(shè)工程的復雜性、重要性及長期性等特點以及建設(shè)工程直接關(guān)系著我國的國計民生問題，關(guān)系著公民的切身利益及社會公共利益，因此，法律對于建設(shè)工程合同的效力認定作出了許多限制性規(guī)定，尤其是對于無效合同行為的規(guī)定。

三、肢解合同的效力認定

在了解了建設(shè)工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現(xiàn)行法律規(guī)范對于轉(zhuǎn)包的規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包這種法律行為應(yīng)當是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發(fā)包行為是法律明確禁止的行為，而轉(zhuǎn)包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。

然而，在現(xiàn)實生活中，我們可以看到對于違法分包、轉(zhuǎn)包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現(xiàn)象，一味地以法律明確規(guī)定為違法或者法律明確禁止的行為來認定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實踐活動的一種，我們更加注重的應(yīng)該是當問題出現(xiàn)以后，如何去正確認定其行為以及如何去解決其存在的問題。

由于違法分包和轉(zhuǎn)包的第一種形式只涉及一個對象，即往往只存在一個合同，所以將其直接以無效的法律行為進行認定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個，可能會出現(xiàn)較多的對象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設(shè)工程合同中，發(fā)包、轉(zhuǎn)包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認定合同無效。因此，在建設(shè)工程合同中，不能簡單地以分包、轉(zhuǎn)包、肢解來直接認定合同就是無效的，具體區(qū)分不同的合同行為對于正確解決建設(shè)工程糾紛有重大的意義，同時這也是作為一個法律人應(yīng)該認識到的觀念。

舉個例子來說，發(fā)包方A將一項工程承包給了B，而B將主體工程轉(zhuǎn)包給了C，將非主體工程轉(zhuǎn)包給了D、E以及F，在這樣一個涉及到了五個合同的建設(shè)工程中，如何理清法律關(guān)系，正確認定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。

首先，A與B之間存在一個發(fā)包合同，只要A、B兩個公司具備相應(yīng)的資質(zhì)，這樣一個發(fā)包合同應(yīng)該是合法有效的。

其次，B與C之間應(yīng)該存在一個分包合同，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，根據(jù)《合同法》，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應(yīng)該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個涉及工程主體的分包合同應(yīng)該是無效的。

再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結(jié)構(gòu)的分包合同，我們細分一下，如果B與D之間的分包合同是經(jīng)過了發(fā)包方A的認可的，B與E之間的合同沒有經(jīng)過發(fā)包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經(jīng)過了A的同意，但是F不具備相應(yīng)的資質(zhì)。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應(yīng)該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經(jīng)過A同意的情況下將非主體結(jié)構(gòu)的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的D，這是法律認可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經(jīng)發(fā)包方A的認可，應(yīng)該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應(yīng)該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經(jīng)過了發(fā)包方A的同意，但是由于A是不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，因此，應(yīng)該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，因此，B與F之間的合同應(yīng)該是無效的。第四，如果我們而復雜一樣這個建設(shè)工程關(guān)系，假設(shè)在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務(wù)作業(yè)分包給了G，那D與G之間的勞務(wù)作業(yè)分包合同是否屬于再分包行為呢？根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進行勞務(wù)作業(yè)分包的，因此，D與G之間的勞務(wù)作業(yè)分包合同不應(yīng)該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。所以只要滿足G具備相應(yīng)資質(zhì)，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個勞務(wù)作業(yè)分包合同應(yīng)該是合法有效的。

最后，從整體來看，B將建設(shè)工程發(fā)包給C、D、E、F的行為是否屬于轉(zhuǎn)包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉(zhuǎn)包中的肢解行為，那么，依據(jù)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，B所實施的肢解行為無效，那是否必然導致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因為，如果作為當事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設(shè)其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當事人，B自行完成了本該由B自己進行的主體結(jié)構(gòu)工程，那么B與D之間的分包合同應(yīng)當是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現(xiàn)在因為存在著C、E、F這三方當事人，導致由B承包的該工程直接構(gòu)成了轉(zhuǎn)包中的肢解，從而導致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因為B所為的行為構(gòu)成了肢解而直接認定其所有法律行為無效確實是不合理的，同時也不利于當事人的利益保護。

四、無效肢解合同的合理化轉(zhuǎn)換

（一）法理依據(jù)

契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項基本原則是合同區(qū)別與單方民事法律行為的重要標志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規(guī)范來調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，大多數(shù)的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨有的特色。只有少量的強制性條款或者法律的強制性規(guī)定則是為了保障交易安全，維護社會公共利益和公平正義而設(shè)置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強制規(guī)定為輔的法律行為，所以在合同法領(lǐng)域，盡可能地使合同有效，鼓勵交易是合同法的另一項基本原則，為促進市場經(jīng)濟的發(fā)展所必需，同時也是提高效率，增進社會財富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會安全的情況下所締結(jié)的合同才會受到法律的強制性干預。

建設(shè)工程合同的特殊之處就在于該領(lǐng)域存在著大量的強制性規(guī)范存在，鮮明地反映了法律對于該類合同的強制干預。建筑業(yè)以及與此相關(guān)的房地產(chǎn)業(yè)在促進我國經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時也涉及到了我國的民生問題，社會安全問題。建設(shè)工程的質(zhì)量問題、建筑市場的行為不規(guī)范、投資不足等情況的發(fā)生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農(nóng)民工工資現(xiàn)象屢禁不止等問題，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益，威脅著我國的社會穩(wěn)定和公共安全，這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，因此，在合同法這個任意性規(guī)范為主的領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了屬于建設(shè)工程合同的大量強制性規(guī)定。在建設(shè)工程領(lǐng)域所出現(xiàn)的禁止性規(guī)范應(yīng)該是合同法中為數(shù)不多的強制性規(guī)范最多的領(lǐng)域。

（二）肢解合同效力的合理化認定

通過對所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關(guān)系的情況下，對于肢解關(guān)系所涉及的各個法律行為進行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。

以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關(guān)系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關(guān)系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構(gòu)成要件進行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關(guān)系。從建設(shè)工程領(lǐng)域所要維護的公共安全和社會利益來看，如果承認了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時，因為B、D滿足正當主體資格條件，所以不會出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據(jù)雙方的合同約定而彼此履行其義務(wù)，不會造成因拖欠工資而侵害務(wù)工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關(guān)系，無論出現(xiàn)何種糾紛均可直接依據(jù)雙方的約定進行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負擔，使法官不再糾結(jié)于合同無效所需要尋求何種救濟方式，更加促進了合同秩序的穩(wěn)定，使得合同法的基本精神得以維護而不被打破。

篇7

建設(shè)工程施工合同是工程實施階段約束承發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承發(fā)包雙方在工程施工過程中的行為準則。建設(shè)工程施工合同在建設(shè)項目中的重要性及在法律上的嚴肅性已在行業(yè)內(nèi)相關(guān)人士中形成共識。然而由于目前我國建筑市場相關(guān)法規(guī)還不完善，加之一些思想觀念及管理體制存在的深層問題，使得建設(shè)工程施工合同管理中存在不少問題。筆者就建設(shè)工程施工合同管理中存在的主要問題提出一些對策與看法。

一、建設(shè)工程合同的特點

（一）合同的標的具有特殊性

建設(shè)工程合同是從承攬合同中分化出來的，也屬于一種完成工作的合同。與承攬合同不同的是，建設(shè)工程合同的標的為不動產(chǎn)建設(shè)項目。也正由于此，使得建設(shè)工程合同又具有內(nèi)容復雜，履行期限長，投資規(guī)模大，風險較大等特點。

（二）經(jīng)濟法律關(guān)系的多元性

主要表現(xiàn)在合同簽訂和實施過程中會涉及多方面的關(guān)系，建設(shè)單位委托監(jiān)理單位進行施工管理，而承包單位則涉及專業(yè)分包、材料供應(yīng)和設(shè)備加工以及銀行、保險等眾多單位。因而產(chǎn)生錯綜復雜的關(guān)系，同時，這些關(guān)系都要通過經(jīng)濟合同來體現(xiàn)。

（三）合同條款內(nèi)容多

由于施工合同的“標的物”特殊，履行周期長等特點，施工合同條款除《合同法》規(guī)定的工程范圍、建設(shè)工期、中間交工、工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任。撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款外，還包括特殊條款，并涉及保險、稅收、專利等多項內(nèi)容。因此，在簽訂合同時，必須全面考慮各種因素，以免產(chǎn)生不良后果。

二、合同管理中存在的問題

1．合同文本不規(guī)范。《合同法》規(guī)定合同應(yīng)具備當事人的名稱、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或酬金、履行期限、地點和方式、違約責任解決爭議的方法八個方面的主要條款。承包商認為與業(yè)主關(guān)系良好，合同怎么寫無所謂，合同條款不完整，責任權(quán)利義務(wù)不明確，認為今后有什么問題都能協(xié)商，甚至個別施工合同僅有一頁，沒有明確雙方的責任、權(quán)利和義務(wù)，合同執(zhí)行時的隨意性太強，尤其是業(yè)主主要負責人發(fā)生變化或因為個別問題，雙方關(guān)系轉(zhuǎn)壞，給承包商帶來巨大的合同風險。

2．合同責任主體不合法?！逗贤ā芬?guī)定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。很多承包商與非法人訂立合同或其下屬非法人單位與法人訂立合同，違背了合同法規(guī)定的平等主體訂立合同宗旨，存在很大的法律風險。

3．合同管理部門不重視合同。片面認為只要將合同發(fā)給下級單位或項目部就完成了任務(wù)。主管部門和專業(yè)管理部門缺乏合同分析和有預見性的管理，很少指導和協(xié)調(diào)合同履約。

4．合同管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高。在我國的建筑企業(yè)中，管理人員多數(shù)集中在工程技術(shù)方面，專業(yè)合同管理人員所占的比重較低，這些合同管理人員缺乏合同管理及法律方面的專業(yè)知識及相應(yīng)的實踐經(jīng)驗，難以對合同進行有效的管理。

三、解決建筑企業(yè)合同管理中存在問題的主要對策

1．合同管理的基礎(chǔ)工作十分重要，沒有扎實而全面的基礎(chǔ)準備工作，合同管理是不能成功的。基礎(chǔ)工作做得越細，漏洞必然減少，雙方糾紛也就更少?；A(chǔ)工作主要是了解國家政策和行業(yè)規(guī)定，工程量、設(shè)備、原材料價格收集齊全，深入市場調(diào)研，對有關(guān)技術(shù)了解清楚，各方面的情況掌握要及時。這些工作雖是長期性的、繁瑣的，但也是十分重要的，沒有這些基礎(chǔ)工作，合同管理是相當困難的。

2．加強宣傳，提高建設(shè)市場主體的合同意識。要加大對法律、法規(guī)的宣傳力度，促使建設(shè)市場主體各方樹立良好的法律意識，學會利用法律和依法訂立的合同，保護自己的合法權(quán)益。

3．建立合同管理制度，明確公司合同管理部門和項目部對于合同管理的責任、權(quán)利和義務(wù)。公司合同管理部門在合同管理中應(yīng)明確合同交底制度，將招標文件、招標答疑資料、投標圖紙、投標書和合同文本對項目部進行交底，使項目部明確了解工程項目技術(shù)性和商務(wù)性要求。公司合同管理部門和項目部應(yīng)將合同責任目標進行分解，落實到部門和責任人，提高全員合同意識。

篇8

工程造價有兩種含義：廣義地講，是指工程項目從籌建一直到竣工驗收的全過程中建設(shè)單位所花費用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進行工程建設(shè)所花費的成本以及在工程發(fā)包階段其投標價格和在工程結(jié)算階段從建設(shè)單位所得到的工程建設(shè)費用(預期花費或?qū)嶋H花費)。

造價控制就是指把建設(shè)工程項目造價控制在預定限額內(nèi)，對建設(shè)單位、施工單位以及其他相關(guān)各方都具有非常重要的作用。造價控制應(yīng)從多方面入手，如合理設(shè)置建設(shè)工程造價控制目標，加強建設(shè)工程施工合同管理等。其中加強建設(shè)工程施工合同管理就是控制工程造價的重要手段之一。

建設(shè)工程施工合同的管理，就財政部門而言，其實質(zhì)就是建設(shè)工程造價管理，是對工程造價的合理確定和有效控制。這是合同當事人雙方關(guān)心的核心問題之一，也是招投標等工作的主要內(nèi)容。施工合同中關(guān)于工程造價確定和支付的相關(guān)條款，是整個建設(shè)工程施工合同中的重要條款。在當前建設(shè)工程市場發(fā)育尚未成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下，在施工合同管理工作中難免會出現(xiàn)許多不規(guī)范之處。

1 工程合同中管理存在的問題

1.1 法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范

建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。

有些建設(shè)項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù)，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實施起來，一旦涉及到經(jīng)濟利益，將容易導致工程糾紛的發(fā)生。

1.2 忽視合同的嚴肅性，違背等價有償?shù)脑瓌t

自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經(jīng)濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。

1.3 缺乏健全的合同管理機構(gòu)

一些建設(shè)項目不重視合同管理體系的建設(shè)。合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。

政府有關(guān)部門要對建設(shè)工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設(shè)單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構(gòu)不健全，對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量，遇有建設(shè)工程，便委托給監(jiān)理公司，而目前監(jiān)理公司的機構(gòu)設(shè)置不規(guī)范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設(shè)單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關(guān)和預算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機構(gòu)從事施工合同管理工作。

1.4 合同管理專業(yè)人才缺乏

建設(shè)合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識、法律知識和造價管理知識。很多建設(shè)項目管理機構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的領(lǐng)導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

2 控制工程造價，抓好合同管理的幾個環(huán)節(jié)

2.1 把好合同簽訂關(guān)

簽訂工程合同時，最重要的要根據(jù)各工程的特點，應(yīng)選擇恰當?shù)陌l(fā)包方式和價款調(diào)整條件(指工程設(shè)計變更或工程簽證導致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因為不同的發(fā)包方式和價款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價的控制效果。

合同文本應(yīng)盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點和招標文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質(zhì)量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結(jié)算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。

在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。

2.2 做好合同實施管理

工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價款和結(jié)算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設(shè)計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

2.3 重視合同后評估

合同后評估是合同管理的總結(jié)階段，往往不為人所重視，其實合同后評估工作是件很重要工作，它是對合同好壞、管理得失的評估，它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經(jīng)驗。合同后評估工作主要是總結(jié)合同執(zhí)行情況，對合同管理好的經(jīng)驗加以總結(jié)推廣，對過時、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應(yīng)作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應(yīng)的預防措施。

3 控制工程造價，加強合同管理的幾項措施

3.1 合同管理精細化

目前，各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監(jiān)督條例》，指導各級工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門進行合同的監(jiān)督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內(nèi)容只能對合同的監(jiān)督和管理做出粗線條的規(guī)定，無法滿足對建設(shè)工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設(shè)工程行業(yè)主管部門針對建設(shè)工程施工合同的特點，制定出一套建設(shè)工程施工合同“管理細則”已經(jīng)迫在眉睫。作為政府項目投資主體的各級財政部門應(yīng)積極參與“細則”的制定與審核，尤其在對工程造價的控制上，對政府投資項目就做出細致、明確的規(guī)定。

項目建設(shè)各方要重視合同管理機構(gòu)設(shè)置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度，嚴格按照規(guī)定程序進行操作，以提高合同管理水平。

3.2 管理人員專業(yè)化

人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。建設(shè)單位應(yīng)設(shè)置合同管理人員從事合同管理工作，并應(yīng)執(zhí)有《施工合同管理人員資質(zhì)證書》，加強對建設(shè)單位合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)的培訓。根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點，總結(jié)以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經(jīng)驗與教訓，對工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策，從而為國家財政節(jié)省建設(shè)資金。

加強建設(shè)項目合同管理隊伍建設(shè)，加強合同管理人才的培養(yǎng)，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設(shè)項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設(shè)項目管理機構(gòu)中設(shè)置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

3.3 合同索賠研究程序化

我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。

因為工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價款和結(jié)算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設(shè)計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

3.4 項目建設(shè)代建科學化

所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實踐經(jīng)驗豐富的工程管理專業(yè)人員，根據(jù)行業(yè)性質(zhì)不同，形成專業(yè)化的建設(shè)隊伍，專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應(yīng)積極參與項目“代建制”的推行，加強對代建機構(gòu)的監(jiān)督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢，徹底消除在政府投資項目建設(shè)過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端，對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。

3.5 合同簽訂審核規(guī)范化

建設(shè)單位應(yīng)組織技術(shù)經(jīng)濟等各方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設(shè)工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設(shè)單位造成不必要的損失。

3.6 合同實施交底制度化

財政部門應(yīng)督促實行政府投資管理的建設(shè)單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關(guān)人員不熟悉合同文本時，這個“合同交底”工作就顯得更為重要。

參考文獻

篇9

工程造價有兩種含義：廣義地講，是指工程項目從籌建一直到竣工驗收的全過程中建設(shè)單位所花費用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進行工程建設(shè)所花費的成本以及在工程發(fā)包階段其投標價格和在工程結(jié)算階段從建設(shè)單位所得到的工程建設(shè)費用(預期花費或?qū)嶋H花費)。

造價控制就是指把建設(shè)工程項目造價控制在預定限額內(nèi)，對建設(shè)單位、施工單位以及其他相關(guān)各方都具有非常重要的作用。造價控制應(yīng)從多方面入手，如合理設(shè)置建設(shè)工程造價控制目標，加強建設(shè)工程施工合同管理等。其中加強建設(shè)工程施工合同管理就是控制工程造價的重要手段之一。

建設(shè)工程施工合同的管理，就財政部門而言，其實質(zhì)就是建設(shè)工程造價管理，是對工程造價的合理確定和有效控制。這是合同當事人雙方關(guān)心的核心問題之一，也是招投標等工作的主要內(nèi)容。施工合同中關(guān)于工程造價確定和支付的相關(guān)條款，是整個建設(shè)工程施工合同中的重要條款。在當前建設(shè)工程市場發(fā)育尚未成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下，在施工合同管理工作中難免會出現(xiàn)許多不規(guī)范之處。

1工程合同中管理存在的問題

1.1法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范

建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。

有些建設(shè)項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù)，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實施起來，一旦涉及到經(jīng)濟利益，將容易導致工程糾紛的發(fā)生。

1.2忽視合同的嚴肅性，違背等價有償?shù)脑瓌t

自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經(jīng)濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。

1.3缺乏健全的合同管理機構(gòu)

一些建設(shè)項目不重視合同管理體系的建設(shè)。合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。

政府有關(guān)部門要對建設(shè)工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設(shè)單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構(gòu)不健全，對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量，遇有建設(shè)工程，便委托給監(jiān)理公司，而目前監(jiān)理公司的機構(gòu)設(shè)置不規(guī)范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設(shè)單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關(guān)和預算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機構(gòu)從事施工合同管理工作。

1.4合同管理專業(yè)人才缺乏

建設(shè)合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識、法律知識和造價管理知識。很多建設(shè)項目管理機構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的領(lǐng)導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

2控制工程造價，抓好合同管理的幾個環(huán)節(jié)

2.1把好合同簽訂關(guān)

簽訂工程合同時，最重要的要根據(jù)各工程的特點，應(yīng)選擇恰當?shù)陌l(fā)包方式和價款調(diào)整條件(指工程設(shè)計變更或工程簽證導致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因為不同的發(fā)包方式和價款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價的控制效果。

合同文本應(yīng)盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點和招標文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質(zhì)量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結(jié)算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。

在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。

2.2做好合同實施管理

工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價款和結(jié)算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設(shè)計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

2.3重視合同后評估

合同后評估是合同管理的總結(jié)階段，往往不為人所重視，其實合同后評估工作是件很重要工作，它是對合同好壞、管理得失的評估，它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經(jīng)驗。合同后評估工作主要是總結(jié)合同執(zhí)行情況，對合同管理好的經(jīng)驗加以總結(jié)推廣，對過時、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應(yīng)作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應(yīng)的預防措施。

3控制工程造價，加強合同管理的幾項措施

3.1合同管理精細化

目前，各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監(jiān)督條例》，指導各級工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門進行合同的監(jiān)督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內(nèi)容只能對合同的監(jiān)督和管理做出粗線條的規(guī)定，無法滿足對建設(shè)工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設(shè)工程行業(yè)主管部門針對建設(shè)工程施工合同的特點，制定出一套建設(shè)工程施工合同“管理細則”已經(jīng)迫在眉睫。作為政府項目投資主體的各級財政部門應(yīng)積極參與“細則”的制定與審核，尤其在對工程造價的控制上，對政府投資項目就做出細致、明確的規(guī)定。

項目建設(shè)各方要重視合同管理機構(gòu)設(shè)置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度，嚴格按照規(guī)定程序進行操作，以提高合同管理水平。

3.2管理人員專業(yè)化

人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。建設(shè)單位應(yīng)設(shè)置合同管理人員從事合同管理工作，并應(yīng)執(zhí)有《施工合同管理人員資質(zhì)證書》，加強對建設(shè)單位合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)的培訓。根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點，總結(jié)以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經(jīng)驗與教訓，對工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策，從而為國家財政節(jié)省建設(shè)資金。

加強建設(shè)項目合同管理隊伍建設(shè)，加強合同管理人才的培養(yǎng)，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設(shè)項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設(shè)項目管理機構(gòu)中設(shè)置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

3.3合同索賠研究程序化

我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。

因為工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價款和結(jié)算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設(shè)計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

3.4項目建設(shè)代建科學化

所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實踐經(jīng)驗豐富的工程管理專業(yè)人員，根據(jù)行業(yè)性質(zhì)不同，形成專業(yè)化的建設(shè)隊伍，專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應(yīng)積極參與項目“代建制”的推行，加強對代建機構(gòu)的監(jiān)督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢，徹底消除在政府投資項目建設(shè)過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端，對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。

3.5合同簽訂審核規(guī)范化

建設(shè)單位應(yīng)組織技術(shù)經(jīng)濟等各方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設(shè)工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設(shè)單位造成不必要的損失。

3.6合同實施交底制度化

財政部門應(yīng)督促實行政府投資管理的建設(shè)單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關(guān)人員不熟悉合同文本時，這個“合同交底”工作就顯得更為重要。

參考文獻

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合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊o效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構(gòu)主張其無效，也不得履行，即使已經(jīng)開始履行的，也應(yīng)立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴謹，規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄睹穹ā逢P(guān)于無效民事行為和《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定均適用于建設(shè)工程合同。可見，無效建設(shè)工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設(shè)工程合同。《民法》和《合同法》對無效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的，而建設(shè)工程合同則有其獨特性，內(nèi)容豐富、復雜。建設(shè)工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。

實踐中，導致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，綜合考慮建設(shè)工程合同的特點和實際情況，無效建設(shè)工程合同主要有以下幾類：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴格。《建筑法》第13條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員，技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設(shè)工程合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！奔?，在施工中取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，根據(jù)合同效力補正理論，可以認定合同有效。

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設(shè)市場的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第（二）項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的

具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結(jié)果簽訂的施工合同無效。

《招投標法》和《建設(shè)工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準》的把握。中標結(jié)果無效的情形通常包括：招標人或招標公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同的無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。

二、建設(shè)工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?！庇捎诮ㄔO(shè)施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應(yīng)的責任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔修復費用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。