導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇地方法規(guī)和行政法規(guī)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：F830.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）19-0061-02

一、文獻(xiàn)綜述

在國外，地方政府債券發(fā)展已相對成熟，有很多文獻(xiàn)對地方債券問題進(jìn)行研究。具有重要意義的有以下兩篇：W．Bartley Hildreth（2005）認(rèn)為，市政債券為政府基礎(chǔ)建設(shè)融資發(fā)揮了重要作用。20世紀(jì)80年代的稅法改革法案對市政債券的發(fā)展影響巨大，主要包括個(gè)人投資者成為投資主體、債券保險(xiǎn)從小到大得到迅速發(fā)展、規(guī)范的評級制度建立并且對投資者的決策影響巨大等。James Leisland（1997）研究了快速城市化的新興市場國家，如菲律賓、印尼、波蘭和南非，如何借鑒美國市政債券的成功經(jīng)驗(yàn)，制定合理的政策以期獲得類似的成功。

國內(nèi)，隨著城市化的推進(jìn)，尤其是1994年分稅制改革（財(cái)權(quán)上交，事權(quán)下放），地方財(cái)政日趨緊張，國內(nèi)學(xué)者開始關(guān)注國外市政債券問題研究。劉愛清（1998）在日本地方債券發(fā)行機(jī)制研究中指出，在日本的“中央集權(quán)地方分散”機(jī)制下，中央政府很重視通過立法和行政手段對地方債的規(guī)模、方向、用途實(shí)施調(diào)控。這對中國有重要啟示。曹鴻濤（2003）著重研究美國地方債券的信用風(fēng)險(xiǎn)防范制度，認(rèn)為中國應(yīng)完善資信評級制度，采取抵押、多元負(fù)債等信用增級方式，推動(dòng)保險(xiǎn)公司開展“債券保險(xiǎn)”業(yè)務(wù)，形成立體式的信用風(fēng)險(xiǎn)防范制度體系。楊萍（2004）側(cè)重于發(fā)展中國家的地方債券發(fā)行經(jīng)驗(yàn)研究，她認(rèn)為政府對債券收益提供保證可能招致市場扭曲；會(huì)造成債務(wù)人主動(dòng)違約的道德風(fēng)險(xiǎn)和投資者忽視借款人信用特征的問題。這對中國起到警示作用，要注意地方政府盲目發(fā)債。

有一些學(xué)者結(jié)合中國的實(shí)際情況，進(jìn)行了有益的探索。林好常（1999）認(rèn)為，地方債券不僅利于解決中央政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，促進(jìn)資本市場發(fā)展，還有利于克服利用外資的本幣化傾向。但政府債券市場的建設(shè)和發(fā)展仍面臨一些制度上、法律上的障礙，包括利率的市場化、地方政府的資信評估與擔(dān)保、金融中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展和法規(guī)的健全等。胡春蘭（2006）結(jié)合中國國情和西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，論證了建立和發(fā)展西部地方政府債券市場的可行性，提出建立西部地方政府債券市場的構(gòu)想。

通過對前人文獻(xiàn)的回顧，本文發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學(xué)者關(guān)于地方債券的研究多停留于定性分析，而較為準(zhǔn)確的定量分析的文章則很少，主要有以下幾篇：韓立巖、鄭承利、羅雯、楊哲彬（2003）提出市政債券違約風(fēng)險(xiǎn)的概念。利用KMV 模型建立市政債券信用風(fēng)險(xiǎn)模型，他們提出了計(jì)算理論違約概率的方法?；贛ATLAB軟件模擬的真實(shí)分布，他們計(jì)算出不同債務(wù)規(guī)模的違約概率，提出合理的發(fā)債規(guī)模。周鵬（2008）嘗試通過多元線性回歸模型預(yù)測財(cái)政收入，然后運(yùn)用KMV模型計(jì)算遼寧省基于對數(shù)正態(tài)分布的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。茹濤（2009）通過自回歸的方法預(yù)測上海市的財(cái)政收入，并運(yùn)用KMV模型計(jì)算出上海市的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。

基于BS期權(quán)定價(jià)公式與風(fēng)險(xiǎn)債務(wù)定價(jià)理論（Merton，1974），美國KMV公司開發(fā)了KMV模型。該模型最初用于銀行衡量負(fù)債公司違約風(fēng)險(xiǎn)大小。如果在債務(wù)到期日，公司資產(chǎn)的市場價(jià)值高于公司債務(wù)值（違約點(diǎn)），則公司不會(huì)違約；如果此時(shí)公司資產(chǎn)價(jià)值低于公司債務(wù)值，則公司變賣所有資產(chǎn)用以償還債務(wù)。本文將公司資產(chǎn)的市值替換為地方可支配財(cái)政收入，公司債務(wù)替換為地方政府債券發(fā)行額，即可支配財(cái)政收入大于等于債券發(fā)行額時(shí)，地方政府能如期償還債券，否則地方政府將違約。

二、對江蘇地方政府債券發(fā)債規(guī)模及其信用風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)證分析

（一）指標(biāo)計(jì)算

1.可支配地方財(cái)政收入A2009。關(guān)于財(cái)政收入的預(yù)測方法很多，本文嘗試用茹濤（2009）的一階自回歸模型預(yù)測江蘇省財(cái)政收入，但對該方法進(jìn)行了改進(jìn)，將各指標(biāo)取對數(shù)再進(jìn)行一階自回歸。本文使用1978―2008年數(shù)據(jù)來預(yù)測2009年地方財(cái)政收入。

首先對模型中的各個(gè)數(shù)據(jù)序列做ADF檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)均是平穩(wěn)的，然后通過Eviews軟件得到一階自回歸模型：

log（FDRt）= 0.969218*log（FDRt-1）+0.085881*log（GDPt）-0.15224

（28.14858）（2.592835） （-3.75048）

FDRt表示第T年地方財(cái)政收入，F(xiàn)DRt-1表示第T-1年地方財(cái)政收入，GDPt表示第T年地方國內(nèi)生產(chǎn)總值。各項(xiàng)檢驗(yàn)指標(biāo)均顯示模型可用于預(yù)測2009年地方財(cái)政收入。江蘇省2009年GDP預(yù)期增長率為10%，即33 343.87億元。經(jīng)模型計(jì)算得到，2009年江蘇省財(cái)政總收入預(yù)測值為：9 321.5億元。根據(jù)最近五年的趨勢看，地方財(cái)政收入占財(cái)政總收入的比例基本維持在40%，故地方財(cái)政收入預(yù)測值為：3 728.6億元。

并非所有地方財(cái)政收入均可作為地方政府債券發(fā)行擔(dān)保，秉承審慎原則，本文假定基本建設(shè)撥款、科技三項(xiàng)費(fèi)用、企業(yè)挖潛改造費(fèi)用這三項(xiàng)財(cái)政支出為可支配地方財(cái)政收入。由于2007年地方財(cái)政支出科目做了調(diào)整，不能直接找到2007年和2008年的相關(guān)數(shù)據(jù)。但收集數(shù)據(jù)過程中，筆者發(fā)現(xiàn)可支配地方財(cái)政收入占地方財(cái)政收入的比例一直穩(wěn)定在20%左右，秉承審慎原則，本文用1994年以來的最低比例17.625%預(yù)測2007、2008、2009年的可支配地方財(cái)政收入，得到A2009=657.17億元。

2.可支配地方財(cái)政收入增長率g和σ變動(dòng)率。將A2009=

657.17億元及n=16（1994―2009年共16個(gè)數(shù)據(jù)），代入這兩指標(biāo)計(jì)算公式中，可得：g=0.2145，σ=0.0931。

3.2009年到期的地方政府債券本息和B2009?？紤]到江蘇省將地方債券融資主要投向城鄉(xiāng)社區(qū)事務(wù)、農(nóng)林水事務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、交通運(yùn)輸、文化及其他各項(xiàng)支出七個(gè)方面，本文以2008年這七項(xiàng)財(cái)政支出之和作為發(fā)行債券基數(shù)，設(shè)定六個(gè)地方政府債券發(fā)行規(guī)模。2009年4月20日，財(cái)政部江蘇84億地方政府債券票面年利率1.82%。我們假定2008年地方政府債券也以1.82%為年利率，從而可計(jì)算出2009年各個(gè)發(fā)債規(guī)模要償還的本息和（如表1所示）：

4.預(yù)期違約概率EDP。根據(jù)模型，已知A2009、g、σ、B200-和到期期限T=0，我們可求出違約距離DD和預(yù)期違約概率EDP（如表2所示）：

（二）模型結(jié)果分析

如果發(fā)行規(guī)?？刂圃?0%以下，違約概率非常小且增長緩慢。如果發(fā)行規(guī)模為60%時(shí)，政府違約概率為0.999，幾乎肯定會(huì)違約。地方政府債券具有不可忽視的違約風(fēng)險(xiǎn)，且違約風(fēng)險(xiǎn)對發(fā)債規(guī)模有很強(qiáng)的敏感性。因?yàn)殡S著債務(wù)規(guī)模的擴(kuò)大，違約概率呈現(xiàn)加速增大態(tài)勢。韓立巖（2003）認(rèn)為，地方公債的信用等級至少要達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)普爾BBB+或者穆迪Baa1，其預(yù)期違約概率應(yīng)該在0.4%之內(nèi)，這樣方為安全邊際。

通過以上分析可以知道：假定地方政府可支配財(cái)政收入服從對數(shù)正態(tài)分布，當(dāng)?shù)胤秸畟l(fā)行規(guī)模為531.078億時(shí)，它的違約概率EDP非常的小，即2009年財(cái)政部代江蘇省發(fā)債84億幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)。

三、模型的缺陷及改進(jìn)

在模型的運(yùn)用過程中，發(fā)現(xiàn)模型主要存在以下缺陷：地方政府可支配財(cái)政收入服從對數(shù)正態(tài)分布的假設(shè)。地方政府可支配財(cái)政收入真實(shí)分布未必服從對數(shù)正態(tài)分布。通過Matlab軟件模擬出該指標(biāo)的真實(shí)分布，此為本模型的一個(gè)改進(jìn)方向。地方政府財(cái)政收入的預(yù)測方法不夠精確。2009年江蘇省實(shí)際地方財(cái)政收入為3 229億元，與地方財(cái)政收入預(yù)測值有差異。國內(nèi)有學(xué)者在這方面已經(jīng)做過一些有益探索，可以作為模型改進(jìn)方向。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓立巖，鄭承利，羅雯，楊哲彬.中國市政債券信用風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)債規(guī)模研究[J].金融研究，2003，(2)：85-94.

[2]周鵬.關(guān)于中國地方政府發(fā)行債券相關(guān)問題的探討[D].北京：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，2008.

篇2

1.法律、法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得作為實(shí)施依據(jù)行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。

尚未制定法律且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律行政法規(guī)且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封、扣押的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。因此，城管機(jī)關(guān)只能依照法律、法規(guī)的規(guī)定實(shí)施行政強(qiáng)制措施，不能以規(guī)章、政府文件為依據(jù)來實(shí)施行政強(qiáng)制措施。

隨著行政強(qiáng)制法實(shí)施、集中行使行政執(zhí)法權(quán)工作進(jìn)一步深入，目前各地集中行使行政處罰城管執(zhí)法都是間接引用的，從行政法規(guī)到地方法規(guī)、地方規(guī)章橫跨幾十部法規(guī)。城管執(zhí)法缺少專門統(tǒng)一法律由此帶來了執(zhí)法主體資格，適用法律依據(jù)等一系列問題，而相對集中行使行政處罰權(quán)只是行使國務(wù)院或經(jīng)國務(wù)院授權(quán)省級地方人民政府批準(zhǔn)行使某法某一項(xiàng)。

2.執(zhí)法主體資格問題

行政強(qiáng)制法第十七條　行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。而具備資格行政執(zhí)法人員又無從鑒定，依據(jù)公務(wù)員法及《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》執(zhí)法人員必需為公務(wù)員，因此就帶來了大批事業(yè)性質(zhì)執(zhí)法人員領(lǐng)取執(zhí)法證后能否具備資格執(zhí)法問題?？上驳氖墙衲杲K省人民政府法制辦、省人社廳正進(jìn)行對事業(yè)單位人員執(zhí)法身份規(guī)范，進(jìn)一步推行事業(yè)單位改革加快城管執(zhí)法人員參照公務(wù)員管理步伐。

目前行政強(qiáng)制措施的執(zhí)法主體比較龐雜，有的地方和部門將行政強(qiáng)制權(quán)委托給社會(huì)組織和不具備資格的執(zhí)法人員實(shí)施，有的甚至雇傭臨時(shí)人員執(zhí)法，執(zhí)法的隨意性較大，侵害公民合法權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生，影響了法制的嚴(yán)肅性和政府形象。因此，《行政強(qiáng)制法》第17條第1款規(guī)定，行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。這樣，城市管理行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)受托行使行政處罰權(quán)的事業(yè)單位，就無權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制權(quán)。

3.違建強(qiáng)拆執(zhí)行程序周期過長問題

篇3

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類

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    1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類 

    許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見,有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰,因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政強(qiáng)制,而有的人認(rèn)為,它是一種行政處罰,因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的,并且對行政相對人具有約束力,要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外,還規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí),應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定,違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正,處以1 000元以上10 000元以下罰款:①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。 

    這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢?筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前,單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰,只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用,具有教育意義;如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正,行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的,那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢?如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定,違法本條例第6條第2款規(guī)定,未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的,由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正,沒收種子和違法所得,處以違法所得1倍以上3倍以下罰款;沒有違法所得的,處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī),只能規(guī)定6種基本的處罰種類,但是該條例的第1條規(guī)定,根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合本省實(shí)際,制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定,地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的,必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定,實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外,在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的,應(yīng)一并如上理解。 

    2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類 

篇5

【關(guān)鍵詞】 強(qiáng)制 責(zé)任保險(xiǎn) 政府干預(yù)

一、 強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)概述

在對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法律制度進(jìn)行研究前，我們必須明確強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的法律內(nèi)涵，以及是對誰強(qiáng)制、如何強(qiáng)制；強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)和與一般保險(xiǎn)的區(qū)別；強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的基本種類等問題。

通觀我國相關(guān)立法和論文專著，我國學(xué)術(shù)界尚未對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)達(dá)成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險(xiǎn)法》第49條第2款對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的上位概念作出了規(guī)定，強(qiáng)制保險(xiǎn)則又稱為法定保險(xiǎn)，是由法律規(guī)定的股和條件的當(dāng)事人必須參加的保險(xiǎn)，其最主要特征是強(qiáng)制性。其次，在一些具體險(xiǎn)種上規(guī)定了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)。我國《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第3條規(guī)定了交強(qiáng)險(xiǎn)，在被保險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險(xiǎn)人）的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額內(nèi)對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的定義：強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任,不管當(dāng)事人愿意與否,都必須參加的責(zé)任保險(xiǎn)。在我國，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)主要有機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、雇主責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和旅游業(yè)

二、國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的現(xiàn)狀

（一）我國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的立法現(xiàn)狀

雖然我國責(zé)任保險(xiǎn)起步較晚，但國家隊(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，1995年國務(wù)院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險(xiǎn)品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災(zāi)和公眾責(zé)任保險(xiǎn)”。 但是，由于中國長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，社會(huì)不重視保險(xiǎn)，以致中國的強(qiáng)制保險(xiǎn)在立法、覆蓋范圍、險(xiǎn)種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據(jù)中國保險(xiǎn)法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定強(qiáng)制保險(xiǎn)。

（二）我國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的立法缺陷

法律是責(zé)任保險(xiǎn)來意存在的基礎(chǔ)，如果沒有法律規(guī)定和約束，責(zé)任保險(xiǎn)所承保的法律責(zé)任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護(hù)民事責(zé)任受害方合法權(quán)益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責(zé)任的法律界定也有待進(jìn)一步完善。

1、立法數(shù)量少，規(guī)則不夠細(xì)化

我國的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)在社會(huì)生活的很多領(lǐng)域還沒有相應(yīng)的法律法規(guī)，造成實(shí)際生活中許多損害責(zé)任認(rèn)定不清，責(zé)任保險(xiǎn)的開展尚不具備必要的法制條件。責(zé)任保險(xiǎn)保障的是被保險(xiǎn)人由于自身的疏忽、過失行為而導(dǎo)致他人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，根據(jù)法律應(yīng)成安的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。而在我國，截至目前為止有關(guān)強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的法律法規(guī)相當(dāng)有限，已有法律法規(guī)涉及的責(zé)任保險(xiǎn)覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當(dāng)法律么有明確界定什么樣的情況下應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任時(shí)，當(dāng)然不會(huì)向保險(xiǎn)公司需求尋求責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)嫁，也不可能產(chǎn)生對責(zé)任保險(xiǎn)的需求。[3]盡管我國《保險(xiǎn)法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責(zé)任保險(xiǎn)提供了法律框架，但是其他的法律中，對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的界定仍不夠清晰、充分，內(nèi)容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進(jìn)行進(jìn)一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領(lǐng)域未納入強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍

如雇主責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動(dòng)者考慮在內(nèi)，這明顯是不合理的；同時(shí)，涉及各行業(yè)的相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當(dāng)?shù)叵拢灰恍﹤鲋卮?、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災(zāi)事故也危納入強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范疇；在國外受到普遍強(qiáng)烈重視的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關(guān)系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會(huì)和諧，應(yīng)得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險(xiǎn)法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)的以外，保險(xiǎn)公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險(xiǎn)合同”。這一規(guī)定限制了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的有關(guān)法律。但存在著地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)靥攸c(diǎn)出臺(tái)相應(yīng)的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)種類的情況，雖然對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的推廣和實(shí)施具有積極作用，但因違反上位法《保險(xiǎn)法》第11條的規(guī)定而無效?！侗ｋU(xiǎn)法》第11條的規(guī)定使大部分關(guān)于強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)則失去法律依據(jù)，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險(xiǎn)法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)的以外，保險(xiǎn)公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險(xiǎn)合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)。該規(guī)定出臺(tái)的背景是，當(dāng)時(shí)中國經(jīng)濟(jì)市場化程度不高，全國保險(xiǎn)業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險(xiǎn)公司不注重市場營銷和提高服務(wù)質(zhì)量，而是通過公關(guān)和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險(xiǎn)，以至于有些地方將保險(xiǎn)列為變相亂攤派、亂收費(fèi)的一種，予以清理。正是針對這種現(xiàn)象，保險(xiǎn)法嚴(yán)格限制了強(qiáng)制保險(xiǎn)的權(quán)限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險(xiǎn)起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險(xiǎn)業(yè)發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有中外資保險(xiǎn)公司約100家，保險(xiǎn)市場競爭激烈，特別是隨著保險(xiǎn)在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會(huì)和促進(jìn)構(gòu)建和諧社會(huì)作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)顯得過于嚴(yán)格，而且在具體的運(yùn)作中已經(jīng)被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實(shí)際情況，可以考慮把確定強(qiáng)制保險(xiǎn)權(quán)授予保險(xiǎn)監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時(shí)修改，社會(huì)對有的強(qiáng)制保險(xiǎn)存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)，火車票中含有 2%的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)，其依據(jù)是1951年4月24日政務(wù)院財(cái)經(jīng)委的《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》，保險(xiǎn)金額為2萬元。依據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權(quán)確定強(qiáng)制保險(xiǎn)，強(qiáng)制保險(xiǎn)的條款和費(fèi)率由保險(xiǎn)監(jiān)管部門審批。據(jù)鐵道部介紹，由于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，2萬元的保險(xiǎn)金額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到受害人的賠償要求，這一強(qiáng)制保險(xiǎn)的條款、費(fèi)率、保險(xiǎn)金額等應(yīng)盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權(quán)規(guī)定了強(qiáng)制保險(xiǎn)，有的是在辦事程序中通過必須出具保險(xiǎn)憑證，形成了事實(shí)上的強(qiáng)制保險(xiǎn)。對此，應(yīng)加強(qiáng)研究分析，及時(shí)清理和修改。

（三）加強(qiáng)監(jiān)管

加強(qiáng)對強(qiáng)制保險(xiǎn)條款和費(fèi)率的審批。中國保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審批強(qiáng)制保險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)遵循保護(hù)社會(huì)公眾利益和防止不正當(dāng)競爭原則。因此，在審批強(qiáng)制保險(xiǎn)條款和費(fèi)率時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注重條款的公正性，非盈利性，保護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。因?yàn)樵趶?qiáng)制保險(xiǎn)中，投保人和被保險(xiǎn)人處于被動(dòng)地位，對條款的公正、費(fèi)率的高低等均無選擇權(quán)和談判權(quán)，特別是強(qiáng)制保險(xiǎn)中的被保險(xiǎn)人往往是不特定的第三人，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關(guān)心被保險(xiǎn)人的權(quán)益。20__年3月國務(wù)院的《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》規(guī)定，保監(jiān)會(huì)按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險(xiǎn)費(fèi)率。

這一規(guī)定為以后審批強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)率樹立了典范。推動(dòng)強(qiáng)制保險(xiǎn)的目的，是利用保險(xiǎn)的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，從而服務(wù)構(gòu)建和諧社會(huì)，而并非幫助保險(xiǎn)公司擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍或盈利。因此，在審批費(fèi)率時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會(huì)，聘請有關(guān)專家參加，將精算數(shù)據(jù)公開，支持媒體報(bào)道，來年再對強(qiáng)制保險(xiǎn)業(yè)務(wù)情況進(jìn)行核查，用程序的公正保證實(shí)體的公正.

參考文獻(xiàn)：

1. 鄒海林著：《責(zé)任保險(xiǎn)論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)研究》，中國財(cái)經(jīng)經(jīng)濟(jì)出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度法律問題研究》，河北大學(xué)，20__年學(xué)位論文。

5、/view/38324.htm 強(qiáng)制保險(xiǎn)

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

篇6

中圖分類號：G424.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1001-828X（2013）12-0-02

一、天津高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益受侵現(xiàn)狀調(diào)查

本次調(diào)查對象為天津市范圍內(nèi)參加頂崗實(shí)習(xí)的高職學(xué)生、高職院校及用人單位，其中對學(xué)生的調(diào)查主要鎖定在2013年參加頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生群體。在調(diào)查過程中，采取隨機(jī)抽樣方法進(jìn)行，共發(fā)放學(xué)生調(diào)查問卷200份、高職院校調(diào)查問卷15份、用人單位調(diào)查問卷50份，全部收回且均為有效問卷。通過對調(diào)查數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，天津市高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益受侵主要表現(xiàn)為以下幾方面：

（一）學(xué)生的實(shí)習(xí)單位難落實(shí)、實(shí)習(xí)協(xié)議簽約率有待提高。調(diào)查結(jié)果顯示，只有27.5%的學(xué)生通過學(xué)校安排獲得了實(shí)習(xí)崗位，而大部分學(xué)生只能通過自己努力尋求實(shí)習(xí)單位，這表明大多數(shù)學(xué)生在實(shí)習(xí)前已經(jīng)處于弱勢地位。關(guān)于實(shí)習(xí)簽約率，無論是學(xué)生問卷還是用人單位問卷都顯示有近30%的學(xué)生參加了實(shí)習(xí)但沒有簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，18%的學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬與實(shí)習(xí)協(xié)議約定不相符、38%的學(xué)生的實(shí)習(xí)內(nèi)容與實(shí)習(xí)協(xié)議約定不相符。雖然這些問題的出現(xiàn)與實(shí)習(xí)協(xié)議簽訂與否沒有直接聯(lián)系，但學(xué)生在沒有實(shí)習(xí)協(xié)議的條件下維權(quán)的難度卻大大增加。

（二）學(xué)生的安全與法制教育缺失。在學(xué)生調(diào)查問卷中，高職院校、用人單位沒有安排安全與法制教育的比例分別為47.5%、75.5%，而這一組數(shù)據(jù)在高職院校和用人單位的調(diào)查問卷中的比例分別為53.3%、84%。安全與法制教育的缺失將不利于學(xué)生在實(shí)習(xí)過程中規(guī)避各類風(fēng)險(xiǎn)，尤其是工作崗位的風(fēng)險(xiǎn)，也不利于實(shí)現(xiàn)頂崗實(shí)習(xí)規(guī)范化。

（三）學(xué)生購買人身意外保險(xiǎn)比例過低，保險(xiǎn)費(fèi)用大多由自己承擔(dān)。頂崗實(shí)習(xí)期間，購買人身意外保險(xiǎn)的學(xué)生僅為28.5%，71.5%的學(xué)生不清楚或明確表示沒有購買保險(xiǎn)。在保險(xiǎn)費(fèi)用承擔(dān)方面，高職院校和用人單位承擔(dān)的占29.5%，學(xué)生自己承擔(dān)占70.5%。過低的保險(xiǎn)購買率在客觀上減少了學(xué)生獲得有效救濟(jì)或補(bǔ)償?shù)那?，增加了維權(quán)成本。此外，保險(xiǎn)費(fèi)用由學(xué)生自行承擔(dān)也增加了學(xué)生的實(shí)習(xí)成本。

（四）學(xué)生在實(shí)習(xí)過程中不能獲得學(xué)校指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅的充分指導(dǎo)。在頂崗實(shí)習(xí)過程中，有66.6%的高職院校和80%的用人單位分別為學(xué)生安排了指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅。但在實(shí)際運(yùn)行中，沒有被學(xué)校安排指導(dǎo)教師和指導(dǎo)教師很少進(jìn)行指導(dǎo)的學(xué)生比例為88%，而沒有被用人單位安排師傅和師傅很少指導(dǎo)的學(xué)生比例為78.4%。沒有指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅的針對性指導(dǎo)，不但學(xué)生的實(shí)踐能力難以得到有效提高，還增加了學(xué)生發(fā)生意外事故、與學(xué)校和用人單位產(chǎn)生糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬較低、工作時(shí)間偏長，報(bào)酬支付狀況不容樂觀。調(diào)查結(jié)果顯示，天津市高職院校實(shí)習(xí)學(xué)生的月平均報(bào)酬為1364元，每周的工作時(shí)間為5.4天，每天的工作時(shí)間為9.2小時(shí)。就天津市最低工資標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間而言，學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬較低。在實(shí)習(xí)報(bào)酬支付方面，33.5%的學(xué)生遭遇過用人單位拖欠、克扣或不支付實(shí)習(xí)報(bào)酬，95.5%的學(xué)生在加班后沒有獲得加班報(bào)酬或只獲得少量報(bào)酬，實(shí)習(xí)學(xué)生的報(bào)酬支付狀況不容樂觀。

（六）學(xué)生法律意識(shí)薄弱、維權(quán)能力差。關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議勞動(dòng)合同的區(qū)別，95%的學(xué)生表示不清楚或不太清楚。與用人單位發(fā)生糾紛后，53.5%的學(xué)生根本不知道如何收集證據(jù)。至于解決與用人單位的糾紛，38.5%的學(xué)生選擇忍氣吞聲，不了了之，只有9.5%的學(xué)生選擇向法院。學(xué)生的法律意識(shí)淡薄、維權(quán)能力不足使得實(shí)習(xí)學(xué)生的維權(quán)活動(dòng)變得愈發(fā)困難。

二、天津高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期合法權(quán)益受侵的原因分析

（一）制度因素：現(xiàn)行法律規(guī)定不足是學(xué)生權(quán)益受侵的根本原因?，F(xiàn)行法律中關(guān)于高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的規(guī)定數(shù)量較少且籠統(tǒng)抽象，缺乏針對性和體系性。在行政法規(guī)調(diào)整缺失的情況下，解決因頂崗實(shí)習(xí)產(chǎn)生的法律糾紛的法律依據(jù)主要為地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件。相較于其他省市，天津市的相關(guān)地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件存在著空白或調(diào)整不周的缺陷，這就造成天津高職院校實(shí)習(xí)學(xué)生實(shí)際成為“制度性弱勢群體”，難易通過現(xiàn)行法律規(guī)范全面保護(hù)其合法權(quán)益。

1.法律、行政法規(guī)層面。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的適用原則，對于高職院校學(xué)生的頂崗實(shí)習(xí)應(yīng)優(yōu)先適用教育方面的法律，而我國教育方面的法律大多頒布于20世紀(jì)90年代，關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)的規(guī)定遠(yuǎn)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展[1]。如1996年實(shí)施的《職業(yè)教育法》，雖然對學(xué)生實(shí)習(xí)有所規(guī)定，但也只是在37條第2款原則性的規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生和教師實(shí)習(xí)，并沒有涉及具體的實(shí)習(xí)事項(xiàng)。在現(xiàn)行的行政法規(guī)中，也沒有直接調(diào)整高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的相應(yīng)規(guī)范。正是由于教育方面法律、行政法規(guī)關(guān)于高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)規(guī)定的針對性和體系性缺失，使得實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益保障處于無特別法可依的狀態(tài)。

在沒有特別法可以依循的情形下，只能依據(jù)一般法處理高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)糾紛。而在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中，無論是1994年頒布的《勞動(dòng)法》還是2008年頒布的《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》都將調(diào)整對象確定為用人單位與勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)關(guān)系，并不包括學(xué)生因頂崗實(shí)習(xí)與實(shí)習(xí)單位之間確立的關(guān)系，這就致使頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生不能獲得勞動(dòng)法層面的保護(hù)。在司法實(shí)踐中，可適用于處理頂崗實(shí)習(xí)糾紛的法律主要有《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》。這些民事一般法對于在頂崗實(shí)習(xí)中處于弱勢的高職學(xué)生而言，保護(hù)力度遠(yuǎn)小于《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》。正是由于勞動(dòng)法在調(diào)整范圍上的不作為，使得實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益難以通過一般法得到全面有效的保護(hù)。

2.天津市地方法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件層面。出于彌補(bǔ)法律、行政法規(guī)的規(guī)定不足，一些地方出臺(tái)了地方法規(guī)對頂崗實(shí)習(xí)進(jìn)行規(guī)定，如2010年通過的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》、2012年實(shí)施的《貴州省工傷保險(xiǎn)條例》等。令人非常遺憾的是，至今天津市的地方法規(guī)和規(guī)章中仍沒有關(guān)于頂崗實(shí)習(xí)的規(guī)定，本市高職學(xué)生在頂崗實(shí)習(xí)中合法權(quán)益仍處于地方規(guī)定調(diào)整的空白地帶。

雖然在天津市缺乏直接調(diào)整頂崗實(shí)習(xí)的地方法規(guī)、規(guī)章，但天津市存在個(gè)別的規(guī)范性文件對頂崗實(shí)習(xí)的法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。如天津市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2009年4月出臺(tái)的《天津市高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），就在實(shí)質(zhì)層面對就業(yè)見習(xí)進(jìn)行了部分規(guī)范。我們認(rèn)為《辦法》所謂的就業(yè)見習(xí)應(yīng)包含頂崗實(shí)習(xí)，其規(guī)定同樣適用于頂崗實(shí)習(xí)。但《辦法》只在少數(shù)幾個(gè)條文籠統(tǒng)地規(guī)定了見習(xí)人員的生活費(fèi)、見習(xí)協(xié)議、見習(xí)期限等事項(xiàng)，對于涉及見習(xí)人員與見習(xí)基地雙方重要利益的事項(xiàng)如勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、人身保險(xiǎn)、違約責(zé)任等均無規(guī)定，再加之《辦法》的法律效力較低，實(shí)習(xí)學(xué)生通過《辦法》維護(hù)自身權(quán)益的可行性不高。

（二）企業(yè)因素：企業(yè)缺乏社會(huì)責(zé)任感和受利益驅(qū)使是學(xué)生權(quán)益受侵的直接原因。對于參加頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生，企業(yè)一般會(huì)向其提供適合的勞動(dòng)場所和崗位，安排專人進(jìn)行指導(dǎo)和管理，并向其支付一定報(bào)酬，而這勢必會(huì)影響企業(yè)的正常運(yùn)營和管理，甚至?xí)绊懫髽I(yè)的勞動(dòng)效率和經(jīng)濟(jì)效益。為了鼓勵(lì)企業(yè)接受實(shí)習(xí)學(xué)生，國家稅務(wù)總局于2007年制訂了《企業(yè)支付實(shí)習(xí)生報(bào)酬稅前扣除管理辦法》，該辦法明確規(guī)定符合條件的企業(yè)可享受稅前扣除實(shí)習(xí)生報(bào)酬的優(yōu)惠，并要求各省市國、地稅局制定各自實(shí)施方案。非常可惜的是，國家稅務(wù)總局于2011年廢止了這項(xiàng)規(guī)章，又使得企業(yè)因頂崗實(shí)習(xí)獲得優(yōu)惠失去了法律依據(jù)。至今，天津市仍沒有制定給予相關(guān)企業(yè)優(yōu)惠政策的法律規(guī)范。調(diào)查結(jié)果顯示，88%的用人單位沒有建立實(shí)習(xí)生管理制度，84%的用人單位沒有對實(shí)習(xí)學(xué)生進(jìn)行法制教育。缺少了優(yōu)惠政策的鼓勵(lì)和刺激，社會(huì)責(zé)任感不足的企業(yè)對接收實(shí)習(xí)學(xué)生態(tài)度冷漠，更遑論在缺乏法律規(guī)范的條件下主動(dòng)保護(hù)實(shí)習(xí)生的合法權(quán)益。

在追求經(jīng)濟(jì)效益的過程中，部分企業(yè)接受頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的目的并不純正。為了降低成本，這些企業(yè)大量招收頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生，僅僅把他們作為廉價(jià)勞動(dòng)力，不支付或少支付勞動(dòng)報(bào)酬，不提供安全的工作環(huán)境，甚至任意克扣、拖欠實(shí)習(xí)生勞動(dòng)報(bào)酬。[2]除此以外，根據(jù)調(diào)查結(jié)果高職實(shí)習(xí)學(xué)生能力不足、泄漏企業(yè)秘密、頻繁更換實(shí)習(xí)單位等因素在客觀上也消解了用人單位保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益的積極性。

（三）學(xué)校因素：高職院校對頂崗實(shí)習(xí)管理缺位是學(xué)生權(quán)益受侵的重要原因。

1.高職院校對實(shí)習(xí)單位制約不足。目前，高職院校的頂崗實(shí)習(xí)組織形式主要包括兩種，即學(xué)校統(tǒng)一安排和學(xué)生自行聯(lián)系。無論是哪種形式，學(xué)校都面臨著對實(shí)習(xí)單位約束不足的問題。由于頂崗實(shí)習(xí)是高職院校提高學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)和綜合素質(zhì)水平的重要教學(xué)手段，也是進(jìn)一步完善高等職業(yè)院校開展校企合作人才培養(yǎng)模式的重要形式之一，所以校企合作在高職院校辦學(xué)中地位的不斷提升并逐漸成為一種考核指標(biāo)，各高職院校都面臨著開發(fā)校企合作的強(qiáng)大壓力。從調(diào)查結(jié)果看，20%的高職院校對于校企合作單位沒有條件或不予審查。而現(xiàn)行法律對于企業(yè)接受實(shí)習(xí)學(xué)生卻沒有可操作性的強(qiáng)制性規(guī)定，企業(yè)是否與學(xué)校合作完全憑自身意愿，這就使得有“指標(biāo)”壓力的高職院校在校企合作的開發(fā)中處于劣勢。為了維持校企合作關(guān)系，學(xué)校自然“不敢”對企業(yè)提出更多要求，調(diào)查結(jié)果顯示43.4%的高職院校沒有與校企合作單位簽訂合作協(xié)議。即使在學(xué)校與企業(yè)簽訂的合作協(xié)議中，對于學(xué)生的實(shí)習(xí)權(quán)益往往只有零星的原則性規(guī)定或索性避而不談。在第二種形式中，學(xué)生自行聯(lián)系的實(shí)習(xí)單位數(shù)量眾多、地域分散，學(xué)校對其審查和監(jiān)督都顯得力不從心，鞭長莫及。

2.高職院校對頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的管理制度不規(guī)范、不健全。頂崗實(shí)習(xí)是高職教學(xué)環(huán)節(jié)中的重要組成部分，是學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的延伸?；诟呗氃盒Ｅc學(xué)生之間的管理和被管理的關(guān)系，學(xué)校對參加實(shí)習(xí)的學(xué)生具有管理義務(wù)。雖然法律規(guī)范至今沒有明確高職院校在學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)中的具體義務(wù)，但根據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等相關(guān)法律的一般性規(guī)定，高職院校對參加頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生具有管理和保護(hù)義務(wù)。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，53.3%的院校沒有安排安全與法制教育，33.4%的院校沒有安排專門教師指導(dǎo)實(shí)習(xí)學(xué)生，66.6%的院校沒有安排對實(shí)習(xí)過程的監(jiān)督和檢查，20%的院校沒有建立實(shí)習(xí)檔案制度。高職院校對頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生管理制度的不規(guī)范和不健全既侵犯了學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益，也是導(dǎo)致學(xué)生權(quán)益進(jìn)一步受侵的重要原因。

（四）學(xué)生因素：學(xué)生法律意識(shí)不足與實(shí)習(xí)壓力較大是學(xué)生權(quán)益受侵的內(nèi)在原因。

1.學(xué)生法律意識(shí)不足與維權(quán)困難。高職院校學(xué)生接受的法制教育非常單薄，主要為思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)及一門與專業(yè)有關(guān)的法律課程，學(xué)生對于頂崗實(shí)習(xí)有關(guān)的法律法規(guī)知之甚少，更無從全面了解自己在實(shí)習(xí)中的權(quán)益。在這種情形下要求學(xué)生主動(dòng)維護(hù)自己合法權(quán)益，無異于無木之本、無水之源。調(diào)查結(jié)果顯示，38.5%的學(xué)生在與用人單位發(fā)生糾紛后會(huì)選擇忍氣吞聲，不了了之。

學(xué)生與學(xué)校、實(shí)習(xí)單位發(fā)生糾紛的解決方式主要包括協(xié)商、通過有關(guān)行政部門解決、訴訟。學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益受損，可向之尋求保護(hù)的部門主要有教育部門和勞動(dòng)保障部門。依天津市相關(guān)法規(guī)，教育部門只對高職院校有管理權(quán)，對實(shí)習(xí)單位沒有相應(yīng)的行政管理權(quán)，這就決定了學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的糾紛無法通過向教育部門投訴的方式解決。而勞動(dòng)保障部門雖然對實(shí)習(xí)單位有管理權(quán)，但由于勞動(dòng)法并沒有將學(xué)生與實(shí)習(xí)單位間的關(guān)系作為勞動(dòng)關(guān)系納入調(diào)整范圍，勞動(dòng)保障部門通常拒絕對此類案件處理。在協(xié)商和行政部門不能解決糾紛時(shí)，學(xué)生只能選擇訴訟。而在訴訟過程中，學(xué)生將面臨管轄法院異地、訴訟周期漫長、承擔(dān)舉證責(zé)任、支付相應(yīng)費(fèi)用等諸多困難，這些困難將會(huì)直接或間接增加訴訟成本。最終，許多權(quán)益受損的學(xué)生不得不因訴訟成本與訴訟所得不相稱而放棄維權(quán)。

2.實(shí)習(xí)的壓力使得學(xué)生不敢維權(quán)。隨著天津市高職教育的迅速發(fā)展，高職畢業(yè)生的數(shù)量逐年增加，由2007年的4.7萬發(fā)展到2013年的5.5萬。與此形成鮮明對比的是，高職應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)形勢愈發(fā)嚴(yán)峻。據(jù)天津市大中專就業(yè)指導(dǎo)中心統(tǒng)計(jì)，截至2013年5月8日，從天津市高校收集到的就業(yè)崗位總數(shù)為34萬個(gè)，比去年同期下降約3萬個(gè)。[3]就業(yè)崗位的供需失衡在客觀上也導(dǎo)致了實(shí)習(xí)崗位的缺乏，實(shí)習(xí)單位在選拔使用學(xué)生方面處于明顯優(yōu)勢。這種優(yōu)勢使得實(shí)習(xí)生在與實(shí)習(xí)單位協(xié)商工作環(huán)境、福利待遇、勞動(dòng)保障時(shí)處于明顯的弱勢位置，幾乎沒有討價(jià)還價(jià)的余地。高職學(xué)生在頂崗實(shí)習(xí)方面面臨著較大壓力，一方面必須尋找實(shí)習(xí)單位參加實(shí)習(xí)才能完成教學(xué)任務(wù)，順利畢業(yè)；另一方面，只有參加了頂崗實(shí)習(xí)才能獲得實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、獲得就業(yè)機(jī)會(huì)。正式基于以上壓力，學(xué)生害怕因維權(quán)行為而破壞與企業(yè)的實(shí)習(xí)關(guān)系，影響自己實(shí)習(xí)乃至正常畢業(yè)，從而放棄維權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]孟玲，薛媛.頂崗實(shí)習(xí)中學(xué)生權(quán)益受侵害的原因分析.長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（8）：110.

[2]劉琴.論大學(xué)生實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益的保障和法律維護(hù).甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（4）：54.

篇7

周虎城

由于我國法律體系尚存在一些僵化和不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的狀況，要想改革，恐怕不得不陷入一定的違法陷阱。這個(gè)“違法”并不是說要去公然犯罪，去故意違規(guī)，而是通過改革把現(xiàn)行法律中存在的一些問題化解掉，建立新的制度體系。

任何改革都是有可能失敗的。如果改革注定不失敗，那就不需要改革，中央直接下一道指令照此辦理便行了，何苦還要找地方試驗(yàn)？何苦還要建設(shè)什么特區(qū)呢?這些年來，關(guān)于特區(qū)不特的聲音甚囂塵上，為什么?不外乎是特區(qū)沒有拿出什么改革創(chuàng)新的案例來，沒有拿出什么為中國改革試水的方案來，也沒有什么新鮮的改革經(jīng)驗(yàn)可以為全國其他地區(qū)提供。

“革新失敗免責(zé)”條款邏輯上不存在

李克杰

從現(xiàn)代法治的角度衡量，無論是普通工作還是改革創(chuàng)新，即使是失敗了，沒有達(dá)到預(yù)期的目的，只要工作過程中沒有程序違法和實(shí)體違法，都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；相反，如果程序違法，或者工作過程中存在故意或過失給國家、社會(huì)、集體或他人造成損害，只要構(gòu)成了違法，也都應(yīng)一律地承擔(dān)法律責(zé)任。

對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任(包括紀(jì)律處分、行政處罰、民事制裁和刑事處罰)，地方性法規(guī)不僅沒有權(quán)力增減，而且也沒有權(quán)力豁免，否則就是越權(quán)，就是違反上位法。

換句話說，就是地方性法規(guī)對法律行政法規(guī)明確規(guī)定的法律責(zé)任沒有“豁免權(quán)”，它只能對自己設(shè)定的有限處罰措施享有“豁免權(quán)”，但也不得違背我國法治的公平公正原則，任何無原則的豁免都是不允許的。

盡管如此，“革新失敗免責(zé)”寫入地方法規(guī)并非沒有任何意義，其積極意義主要表現(xiàn)在鼓勵(lì)、導(dǎo)向和宣示方面，同時(shí)它也具有釋法意義。

它通過對“免責(zé)”條件和情形的具體列舉，能夠讓對法律并不十分精通和熟悉的革新者辨明方向。這意味著“革新失敗免責(zé)”入法必須充分論證，列舉情形必須周延，否則容易成為規(guī)避法律責(zé)任的借口?；诖耍Ｄ蟿h除這一條款體現(xiàn)了立法理性，值得肯定。

“革新失敗免責(zé)”條款已經(jīng)過時(shí)

潘洪其

“改革創(chuàng)新”是這個(gè)時(shí)代中最為宏大、最具正當(dāng)性的主題詞之一。惟其如此，就免不了有人會(huì)以“改革創(chuàng)新”為名，大張旗鼓上項(xiàng)目，勞民傷財(cái)，竭澤而漁。

真正科學(xué)的鼓勵(lì)機(jī)制，與被鼓勵(lì)者承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任密不可分，人們一般稱之為“激勵(lì)約束機(jī)制”。

一方面，由于改革是對未來不確定性發(fā)起的沖撞，改革者必然要承擔(dān)各種未知的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要事先約定。改革如果獲得成功，改革者能夠在物質(zhì)上、榮譽(yù)上獲得什么樣的收益與獎(jiǎng)勵(lì)，作為對其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合理補(bǔ)償。這是對改革創(chuàng)新的最好的鼓勵(lì)。

另一方面，改革者需受相應(yīng)的責(zé)任約束，這表現(xiàn)為明確改革者必須履行的責(zé)任；改革如果失敗，必須依法依規(guī)追究其責(zé)任，包括法律責(zé)任。這樣才既符合“風(fēng)險(xiǎn)與收益對等”的公平原則，也符合“激勵(lì)與約束共存”的公正原則。

篇8

中圖分類號：TV211.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

環(huán)境影響評價(jià)制度概述

（一）概述

環(huán)境影響評價(jià)制度指的是在建設(shè)活動(dòng)前，調(diào)查、預(yù)測和評定建設(shè)項(xiàng)目的選址、設(shè)計(jì)和建成投產(chǎn)使用后可能對周圍環(huán)境造成的不利影響，制定出解決措施，并按法定程序報(bào)批的法律制度。

環(huán)境影響評價(jià)制度，是主要的實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、城鄉(xiāng)建設(shè)和環(huán)境建設(shè)同步發(fā)展的法律手段。建設(shè)項(xiàng)目不僅要予以經(jīng)濟(jì)評價(jià)，還要對環(huán)境影響進(jìn)行評價(jià)，科學(xué)地分析開發(fā)建設(shè)活動(dòng)可能出現(xiàn)的環(huán)境問題，并制定解決措施。通過評價(jià)環(huán)境影響，能提供依據(jù)給建設(shè)項(xiàng)目的選址，以防因?yàn)椴季植缓侠斫o環(huán)境造成無法消除的損害；通過環(huán)境影響評價(jià)，能夠?qū)⒅車h(huán)境的現(xiàn)狀調(diào)查清楚，對建設(shè)項(xiàng)目對環(huán)境影響的范圍、程度和趨勢進(jìn)行預(yù)測，有針對性的提出環(huán)保措施；環(huán)境影響評價(jià)還能夠?yàn)榻ㄔO(shè)項(xiàng)目的環(huán)境管理提供科學(xué)依據(jù)。

我國環(huán)境影響評價(jià)制度的發(fā)展歷程

1979年，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》正式建立了環(huán)境影響評價(jià)制度。1981年，《基本建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》將環(huán)境影響評價(jià)制度納入了基本項(xiàng)目審批程序。1986年，《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》對環(huán)境影響評價(jià)的范圍、內(nèi)容、程序、審批權(quán)限、執(zhí)行主體的權(quán)利義務(wù)和保障措施等作了全面規(guī)定。1986年，《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)證書管理辦法(試行)》對評價(jià)單位提出了資質(zhì)要求。1998年，國務(wù)院頒布了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》，作為建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境管理的第一個(gè)行政法規(guī)，對環(huán)境影響評價(jià)作了全面詳細(xì)明確的規(guī)定。1999年，《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)資格證書管理辦法》對評價(jià)單位的資質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定。2002年，我國頒布了《中華人民共和國環(huán)境影響評價(jià)法》，從建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)擴(kuò)展到規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)。2004年，人事部、原國家環(huán)?？偩衷谌珖h(huán)境影響評價(jià)系統(tǒng)建立了環(huán)境影響評價(jià)工程師職業(yè)資格制度。

（三）環(huán)境影響評價(jià)制度的應(yīng)用范圍

環(huán)境影響評價(jià)的范圍，通常是限于對環(huán)境質(zhì)量影響較大的各種規(guī)劃、開發(fā)計(jì)劃、建設(shè)工程等。美國《國家環(huán)境政策法》規(guī)定，對人類環(huán)境質(zhì)量影響較大的每一項(xiàng)建議或立法建議或聯(lián)邦的重大行動(dòng)，都要進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)。在法國，除了城市規(guī)劃一定要作環(huán)境影響評價(jià)外，其他項(xiàng)目依據(jù)規(guī)模和性質(zhì)分為不同的三類：一定要作正式影響評價(jià)的大型項(xiàng)目，比如以建設(shè)城市、工業(yè)、開發(fā)資源為目的的造地項(xiàng)目，占地面積3000平方米以上或投資超過600萬法郎的有關(guān)項(xiàng)目等；需要作簡單影響說明的中型項(xiàng)目，如已批準(zhǔn)的礦山調(diào)查項(xiàng)目，500千瓦以下的水利發(fā)電設(shè)備等；可免除影響評價(jià)的項(xiàng)目，即對環(huán)境無影響或影響非常小的建設(shè)項(xiàng)目。法國政府在1977年公布的1141號政令附則中，詳細(xì)列舉了三類不同項(xiàng)目的名單。在立法上這比使用“對環(huán)境有重大影響”這樣籠統(tǒng)的概念明確得多。

有些國家或地方政府對適用環(huán)境影響評價(jià)的范圍規(guī)定得比較廣泛。瑞典的《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，凡是產(chǎn)生污染的任何項(xiàng)目都須事先得到批準(zhǔn)，對其中使用較大不動(dòng)產(chǎn)（土地、建筑物和設(shè)備）的項(xiàng)目，則要要環(huán)境影響進(jìn)行評價(jià)。美國加利福尼亞州1970年《環(huán)境質(zhì)量法》規(guī)定，所有的建設(shè)項(xiàng)目都要作環(huán)境影響評價(jià)。

二、比較分析

（一）法律依據(jù)

環(huán)境影響評價(jià)制度的發(fā)展歷程，正是其立法不斷完善的過程。從最初的一部試行法和一個(gè)管理辦法，發(fā)展到如今多部法律和行政法規(guī)，以及一系列的配套部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，都有環(huán)境影響評價(jià)制度的法律規(guī)定。其中《環(huán)境保護(hù)法》、《環(huán)境影響評價(jià)法》、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)條例》是非常重要的法律法規(guī)依據(jù)。

反觀水資源論證制度，立法還沒有完善?！端ā肥钱?dāng)前唯一的涉及水資源論證的法律，《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》是目前提到水資源論證的唯一行政法規(guī)，還都不是專門針對水資源論證制度的立法，規(guī)定較為原則籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。此外就是水利部制定的《建設(shè)項(xiàng)目水資源論證管理辦法》和《取水許可管理辦法》，限于部門規(guī)章，權(quán)威性不足。如《取水許可管理辦法》第七條還被質(zhì)疑存在違法嫌疑。

（二）評價(jià)論證范圍和內(nèi)容

環(huán)境影響評價(jià)范圍在不斷的擴(kuò)充，從1981 年“基本建設(shè)項(xiàng)目”到1986 年“對環(huán)境有影響的建設(shè)項(xiàng)目”，1997 年的《電磁輻射環(huán)境保護(hù)管理辦法》將有輻射環(huán)境影響的“設(shè)備購置”活動(dòng)也列入評價(jià)范圍，2002 頒布的《環(huán)境影響評價(jià)法》把評價(jià)范圍擴(kuò)展到規(guī)劃，2009 年國務(wù)院頒布《規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)條例》，環(huán)境影響評價(jià)制度進(jìn)一步參與綜合決策。當(dāng)前，環(huán)保行業(yè)人士又開始對政策和戰(zhàn)略類環(huán)境影響評價(jià)進(jìn)行研究。

環(huán)境影響評價(jià)的內(nèi)容也在不斷擴(kuò)充和深化。（1）從報(bào)告章節(jié)內(nèi)容看，從最初的污染達(dá)標(biāo)排放管理到強(qiáng)調(diào)環(huán)境容量分析和污染物排放總量控制，對于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)防范，評價(jià)水土流失和生態(tài)影響，強(qiáng)調(diào)清潔生產(chǎn)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)，注重公眾參與和社會(huì)穩(wěn)定性評價(jià)較為注重，還對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策符合性、選址布局合理性和環(huán)境經(jīng)濟(jì)損益進(jìn)行評價(jià)，每部分內(nèi)容都要求設(shè)立專章進(jìn)行分析評價(jià)。對環(huán)保領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、規(guī)劃布局領(lǐng)域、社會(huì)穩(wěn)定領(lǐng)域等的環(huán)保相關(guān)問題全面綜合的進(jìn)行可行性論證，為參與政府綜合決策提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。（2）從環(huán)境要素看，從最初的三廢控制（水、氣、渣），到生物和生態(tài)，到物理污染噪聲和電磁輻射，近些年又對地下水和土壤有了較多的關(guān)注，評價(jià)內(nèi)容也在逐漸的擴(kuò)展。（3）從評價(jià)時(shí)段看，要求評價(jià)規(guī)劃設(shè)計(jì)階段、建設(shè)階段、運(yùn)營階段和退役階段全過程的環(huán)境影響。（4）從項(xiàng)目實(shí)施過程看，要求從原材料的產(chǎn)地到產(chǎn)品的最終報(bào)廢處理進(jìn)行“從搖籃到墳?zāi)埂钡纳芷谠u價(jià)。

水資源論證的范圍就比較窄，差不多限于需要取用“江河、湖泊或者地下水”的“建設(shè)項(xiàng)目”，對取用雨水、污水、海水等非常規(guī)水資源和自來水的項(xiàng)目沒有嚴(yán)格的約束力。對不取水然而卻對水資源影響風(fēng)險(xiǎn)很大的項(xiàng)目，比如穿過水庫的輸油管道，巖溶地區(qū)垃圾填埋場和尾礦庫，穿過含水層的隧道等，存在監(jiān)管盲區(qū)。規(guī)劃的水資源論證才開始試點(diǎn)。

水資源論證內(nèi)容基本停留在“以河論河”、“以水論水”的模式上，關(guān)注點(diǎn)還在水量夠不夠及怎樣保證供水這一問題上，目光還停留在對自然水循環(huán)系統(tǒng)的索取上，而還欠缺對社會(huì)水循環(huán)過程控制和水生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的論證分析。如對工藝過程和水平衡的耦合、工藝設(shè)備先進(jìn)性和取用水合理性、工藝水循環(huán)過程中水量耗散和水質(zhì)衰變、已掌控水資源的挖潛、水資源跟蹤監(jiān)測機(jī)構(gòu)和制度建設(shè)、施工過程的水生態(tài)影響和補(bǔ)償?shù)龋撟C都很薄弱。

（三）跟蹤監(jiān)管

環(huán)境影響評價(jià)對于規(guī)劃和項(xiàng)目實(shí)施全過程的監(jiān)督管理比較重視。在規(guī)劃設(shè)計(jì)階段對環(huán)境影響評價(jià)文件進(jìn)行編制，建設(shè)施工過程中實(shí)施環(huán)境監(jiān)理，試生產(chǎn)過程實(shí)施環(huán)境監(jiān)測和“三同時(shí)制度”檢查，工程竣工階段要進(jìn)行環(huán)保驗(yàn)收，之后還有項(xiàng)目環(huán)境影響后評價(jià)和規(guī)劃環(huán)境影響跟蹤評價(jià)，對核設(shè)施等特殊項(xiàng)目還得進(jìn)行退役后環(huán)境影響評價(jià)。

水資源論證制度重審批輕監(jiān)管，基本停留在審查審批階段，沒有實(shí)質(zhì)性規(guī)定后續(xù)的跟蹤監(jiān)督管理。2011 年水利部辦公廳《關(guān)于開展建設(shè)項(xiàng)目水資源論證后評估工作的通知》，開始探索論證后評估工作。

（四）公眾參與

環(huán)境影響評價(jià)制度是從發(fā)達(dá)國家引進(jìn)的，它對于公眾參與比較重視。20世90年代開始，公眾參與在國際金融組織貸款項(xiàng)目中實(shí)行，之后漸漸對公眾參與范圍進(jìn)行了擴(kuò)大和完善?！董h(huán)境影響評價(jià)法》、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)條例》都從法律角度規(guī)定了環(huán)境影響評價(jià)公眾參。2006年，原國家環(huán)保局《環(huán)境影響評價(jià)公眾參與暫行辦法》，對環(huán)境影響評價(jià)公眾參與的管理作了進(jìn)一步規(guī)范。

（五）立法體系的建立

第一，在促進(jìn)水資源論證制度立法的時(shí)候，對于《水法》相關(guān)規(guī)定的修改是不能忽視的，《水法》有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)作整個(gè)水資源論證制度立法體系的統(tǒng)領(lǐng)。在《水法》中應(yīng)設(shè)立明確的水資源論證制度，提出“水資源論證”的定義和內(nèi)涵； 對于水資源論證制度的適用范圍也要做規(guī)定，要是由《水法》對其適用范圍（如建設(shè)項(xiàng)目和涉及水資源開發(fā)、利用與保護(hù)的規(guī)劃等）作出明確規(guī)定，可以在很大程度上使水資源論證制度的法律定位得到提升，使適用范圍狹窄的問題從跟上得到解決。

第二，制定推動(dòng)水資源論證制度實(shí)施的專門行政法規(guī)。與水資源論證制度有關(guān)的行政法規(guī)應(yīng)該對下列事項(xiàng)明確作出規(guī)定：首先是明確應(yīng)該開展水資源論證的規(guī)劃和建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍。雖然《水法》能夠?qū)λY源論證制度適用于涉及水資源開發(fā)、利用與保護(hù)的規(guī)劃進(jìn)行規(guī)劃，然而規(guī)劃的具體種類、識(shí)別根據(jù)等具體管理問題還是要由行政法規(guī)進(jìn)行具體明確的；其次是水資源論證制度實(shí)施的基本程序，包括對水資源論證報(bào)告書的編制、審查審批、審批后的監(jiān)督管理及其和之有關(guān)的水資源論證資質(zhì)、從業(yè)人員管理等內(nèi)容作出規(guī)定；再次是對于違反水資源論證制度的要采取強(qiáng)制措施和相應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，應(yīng)該建立水資源論證管理規(guī)章體系并加以完善。可在法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)范圍內(nèi)對部門規(guī)章和規(guī)范性文件，對水資源論證管理的相關(guān)措施和程序等作出明確的規(guī)定。與水資源論證的法律和行政法規(guī)有關(guān)的立法重點(diǎn)在于創(chuàng)設(shè)制度和搭建體系，而相關(guān)規(guī)章體系的核心應(yīng)是管理措施和程序，比如水資源論證報(bào)告書的受理、審批程序，后續(xù)監(jiān)督管理措施等。

三、結(jié)束語

環(huán)境影響評價(jià)制度的發(fā)展歷程為水資源論證制度的完善提供了一些可供借鑒之處。為確實(shí)發(fā)揮水資源論證制度作為實(shí)施最嚴(yán)格水資源管理制度首要抓手的作用，就應(yīng)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)健全機(jī)構(gòu)，理順審批管理體制；健全水資源論證立法體系；

擴(kuò)展論證范圍，深化論證內(nèi)容；完善公眾參與制度。

篇9

第二：筆者認(rèn)為某些抽象行政行為應(yīng)該具有可訴性，原因有：

1、抽象行政行為不具有可訴性是從一個(gè)籠統(tǒng)的角度來講的，不具體、不明確，我們不能一概否定抽象行政行為不具有可訴性。抽象行政行為與具體行政行為都是法學(xué)上的概念，其區(qū)別關(guān)鍵在于時(shí)間的先后和對象的多少，沒有實(shí)質(zhì)性的不同，都屬于行政行為，都應(yīng)當(dāng)接受司法監(jiān)督和審查。

2、時(shí)抽象行政行為的違法或不當(dāng)會(huì)造成不特定的行政行為人合法權(quán)益的損害，其嚴(yán)重性有時(shí)甚至?xí)斐沙橄笮姓袨閷μ囟ㄏ鄬θ说暮戏?quán)益的損害。同時(shí)行政機(jī)關(guān)往往是集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)定于一身，如果不對抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不可能有效達(dá)到制約行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，保障行政相對人合法權(quán)益的目的。

篇10

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財(cái)物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時(shí)解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個(gè)簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動(dòng)的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時(shí)要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會(huì)矛盾、糾紛的法律文件?？梢?，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時(shí)，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個(gè)方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

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