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篇1

[中圖分類(lèi)號(hào)]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002－5006(2011)09－0012－07

1、引言

國(guó)家形象(country image)是國(guó)際商務(wù)和國(guó)際營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的一個(gè)重要概念，是原產(chǎn)國(guó)形象概念的發(fā)展。隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)品的生產(chǎn)和營(yíng)銷(xiāo)日益國(guó)際化，消費(fèi)者需要在越來(lái)越多的國(guó)際產(chǎn)品和品牌中進(jìn)行消費(fèi)選擇。大量關(guān)于原產(chǎn)國(guó)的研究文獻(xiàn)表明，原產(chǎn)國(guó)形象是影響消費(fèi)者產(chǎn)品評(píng)價(jià)和購(gòu)買(mǎi)決策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的一個(gè)重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常豐碩，研究表明，目的地形象是影響旅游者旅游決策、目的地選擇、主觀感知和后繼行為的重要因素。雖然國(guó)家形象和目的地形象都是研究形象問(wèn)題，都是各領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)，都有近半個(gè)世紀(jì)的研究歷史，都是較為成熟的研究領(lǐng)域，且當(dāng)旅游目的地是一個(gè)國(guó)家時(shí)，兩個(gè)形象客體的空間范圍基本一致，但一直以來(lái)，國(guó)家形象和目的地形象研究似乎沿著兩個(gè)平行的軌道運(yùn)行，很少有交叉。國(guó)家形象的文獻(xiàn)一般發(fā)表在國(guó)際商務(wù)和營(yíng)銷(xiāo)期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文獻(xiàn)則通常發(fā)表在專(zhuān)門(mén)的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年來(lái)，有些學(xué)者開(kāi)始關(guān)注兩個(gè)概念的相似性，試圖在兩個(gè)研究領(lǐng)域間建立一個(gè)溝通的橋梁。但國(guó)家形象和目的地形象是兩個(gè)較為復(fù)雜的概念，目前關(guān)于兩者關(guān)系的研究還非常缺乏，學(xué)術(shù)界對(duì)兩個(gè)概念之間存在什么樣的關(guān)系、能否將兩個(gè)概念納入同一個(gè)消費(fèi)決策模型中、這兩個(gè)概念與其他影響消費(fèi)決策的社會(huì)心理因素之間的關(guān)系如何等等問(wèn)題尚缺乏明確的認(rèn)識(shí)。本研究期望在回顧兩個(gè)領(lǐng)域最新研究進(jìn)展的基礎(chǔ)上，分析兩個(gè)概念之間的關(guān)系，探討將兩個(gè)概念納入同一個(gè)旅游意向模型的可能性，為在旅游領(lǐng)域整合兩個(gè)概念做些努力。

2、國(guó)家形象和目的地形象的定義

2.1　國(guó)家形象的定義

在國(guó)際商務(wù)和營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域，國(guó)家形象(CI)研究與有形產(chǎn)品的原產(chǎn)國(guó)(COO：country－of－origin)研究密切相關(guān)。原產(chǎn)國(guó)效應(yīng)(COO effects)研究表明，消費(fèi)者對(duì)不同原產(chǎn)國(guó)的產(chǎn)品會(huì)有不同的評(píng)價(jià)，最早提出原產(chǎn)國(guó)效應(yīng)的斯庫(kù)勒(Schooler)以危地馬拉學(xué)生為樣本，研究危地馬拉消費(fèi)者對(duì)中美洲四國(guó)產(chǎn)品的評(píng)價(jià)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者對(duì)薩爾瓦多和哥斯達(dá)黎加產(chǎn)品的評(píng)價(jià)低于對(duì)墨西哥和本國(guó)產(chǎn)品的評(píng)價(jià)，從而證明了原產(chǎn)國(guó)效應(yīng)的存在。此后，有關(guān)原產(chǎn)國(guó)的研究大量涌現(xiàn)。早期的原產(chǎn)國(guó)效應(yīng)研究主要關(guān)注對(duì)不同國(guó)家產(chǎn)品的評(píng)價(jià)和偏好差異，被調(diào)查者只被提供給國(guó)家的名稱(chēng)，如中國(guó)、美國(guó)。隨著研究的不斷深入，原產(chǎn)國(guó)形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出來(lái)。羅斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)認(rèn)為，傳統(tǒng)的研究只分析消費(fèi)者是否對(duì)不同國(guó)家產(chǎn)品和品牌有不同評(píng)價(jià)和偏好，而原產(chǎn)國(guó)形象的研究可以分析消費(fèi)者為什么會(huì)有這樣不同的評(píng)價(jià)和偏好。為了進(jìn)行有效的原產(chǎn)國(guó)形象效應(yīng)研究，學(xué)者們首先必須對(duì)原產(chǎn)國(guó)形象概念進(jìn)行明確界定，但到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)原產(chǎn)國(guó)形象的定義沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，相關(guān)的用詞也不統(tǒng)一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用來(lái)表達(dá)同樣的意思，李東進(jìn)等將這三個(gè)詞翻譯成國(guó)家形象，田圣炳等則用原產(chǎn)地形象來(lái)表達(dá)。

羅斯和迪曼托在全面回顧相關(guān)研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)所關(guān)注形象客體的不同，將原產(chǎn)國(guó)形象概念分為三類(lèi)：(1)國(guó)家形象，這一類(lèi)概念關(guān)注國(guó)家的整體形象。如馬丁和伊洛格魯(Martin＆Eroglu)將國(guó)家形象定義為“個(gè)體對(duì)于某個(gè)國(guó)家所具有的描述性、推斷性和信息性信念的總和”；奧爾雷德等(Allred，et a1.)認(rèn)為國(guó)家形象是“組織和消費(fèi)者對(duì)一個(gè)國(guó)家所持有的感知和印象，這種國(guó)家印象或感知是建立在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)狀況、政治結(jié)構(gòu)、文化、與其他國(guó)家的沖突、勞動(dòng)力狀況和對(duì)環(huán)境問(wèn)題的立場(chǎng)等基礎(chǔ)上的”。(2)產(chǎn)品一國(guó)家形象(PCI)，這一類(lèi)定義關(guān)注國(guó)家及其產(chǎn)品的形象。如李等(Li，eta1.)將原產(chǎn)國(guó)形象定義為“消費(fèi)者對(duì)不同國(guó)家以及這些國(guó)家制造的產(chǎn)品的形象”；李東進(jìn)等認(rèn)為國(guó)家形象是“消費(fèi)者對(duì)某國(guó)及某國(guó)產(chǎn)品的整體知覺(jué)”。(3)產(chǎn)品形象(PI)，這類(lèi)定義關(guān)注某國(guó)家產(chǎn)品的形象。如羅斯和羅密歐(Roth＆Romeo)認(rèn)為，“國(guó)家形象是指消費(fèi)者基于他們對(duì)某國(guó)產(chǎn)品和營(yíng)銷(xiāo)優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的知覺(jué)而對(duì)來(lái)自該國(guó)產(chǎn)品的整體感知”。

為了避免概念混淆，下面的論述中用原產(chǎn)國(guó)形象綜合反映以上三類(lèi)概念，用國(guó)家形象特指第一類(lèi)概念，即反映國(guó)家的整體形象，不與產(chǎn)品相聯(lián)系。

由于對(duì)原產(chǎn)國(guó)形象概念認(rèn)識(shí)的不一致，經(jīng)驗(yàn)研究中對(duì)原產(chǎn)國(guó)形象概念的操作化和使用的測(cè)量工具也存在較大差異。羅斯和迪曼托回顧原產(chǎn)國(guó)文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)了30個(gè)具體測(cè)量國(guó)家形象的量表，不過(guò)由于有些量表是在他人量表基礎(chǔ)上做的修訂，實(shí)際上有18個(gè)互不相同的量表。萊拉等(Lala，et a1.)根據(jù)原產(chǎn)國(guó)形象概念化的差異，將原產(chǎn)國(guó)形象量表劃分為三類(lèi)：國(guó)家形象量表、產(chǎn)品形象量表、產(chǎn)品和國(guó)家形象量表。其中，國(guó)家形象量表多包括一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化、教育等方面的題項(xiàng)，如納多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的國(guó)家形象量表包括國(guó)家特征(權(quán)利自由/環(huán)境污染控制/世界政治地位)、國(guó)家能力(勞工技藝/技術(shù)/經(jīng)濟(jì))、人民特征(禮貌/可信賴(lài)/真誠(chéng))、人民能力(職業(yè)道德/勤奮/教育水平)、國(guó)家情感評(píng)估(與當(dāng)?shù)厝艘黄?整體評(píng)價(jià)/該國(guó)知識(shí)/與自己國(guó)家結(jié)盟)和期望的聯(lián)系5個(gè)維度。

2.2　目的地形象的定義

目的地形象研究起于20世紀(jì)70年代初，已有大量的研究成果，但與原產(chǎn)國(guó)形象研究一樣，到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)旅游目的地形象的概念仍未達(dá)成共識(shí)，雖然許多學(xué)者在研究中用到“目的地形象”這一概念，但很少有人對(duì)該概念進(jìn)行精確界定，幾乎每一 個(gè)研究形象概念的學(xué)者都會(huì)給形象下一個(gè)定義。較早研究目的地形象的亨特(Hunt)認(rèn)為，目的地形象是“人們對(duì)其非居住地國(guó)家(州)所持有的印象”；加特納(Gartner)認(rèn)為目的地形象“是通過(guò)具有層次性的三個(gè)成分(認(rèn)知、情感和意動(dòng))之間的相互聯(lián)系而形成”；克朗普頓(Crompton)將目的地形象定義為“個(gè)體對(duì)目的地所持有的信念、思想和印象的總和”；埃其特納和里奇(Echtner&Ritchie)認(rèn)為目的地形象是“對(duì)目的地個(gè)別屬性的感知和對(duì)目的地的整體印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)則認(rèn)為目的地形象是“與目的地相關(guān)的各種信息及其聯(lián)系的總和，包括目的地的多種成分和個(gè)體感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)將目的地形象定義為“旅游者所持有的與期望利益和消費(fèi)價(jià)值相關(guān)的目的地的感知或印象”。

分析各種目的地形象定義，發(fā)現(xiàn)：(1)目的地形象是個(gè)體對(duì)非居住地的印象，旅游者通常需要通過(guò)一定的交通媒介，離開(kāi)自己的居住地，到另外一個(gè)能滿(mǎn)足其旅游需求的地方居留一段時(shí)間，這個(gè)地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定義基本明確了形象的客體是目的地或地方，旅游目的地根據(jù)空間范圍的不同，大體可以分為國(guó)家目的地、區(qū)域目的地和城市/鄉(xiāng)村目的地，但目的地形象定義沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行區(qū)分；(3)目的地形象定義沒(méi)有對(duì)形象主體作明確界定，大多數(shù)定義用“個(gè)體”或“人們”表述形象的主體，這里的“個(gè)體”或“人們”可能代表旅游者和潛在旅游者，少數(shù)定義明確了形象的主體是旅游者；(4)形象內(nèi)容的復(fù)雜性，目的地形象即包括對(duì)目的地多種屬性的知識(shí)、信念和印象，也包括對(duì)目的地的情感表達(dá)和整體印象；(5)形象內(nèi)容與旅游需求緊密相關(guān)，作為旅游目的地的地方擁有多種屬性，目的地形象主要反映與滿(mǎn)足旅游需求相關(guān)的屬性及由此引發(fā)的情感和整體體驗(yàn)；(6)形象的主觀性，目的地形象是主體對(duì)客體的心理印象和表征，這種印象和表征由于受到個(gè)體和媒體等多種因素的影響，往往與目的地實(shí)際情況不太一致。

目的地形象的定量研究中，測(cè)量量表的維度和題項(xiàng)在各研究間也缺乏一致性，研究者一般根據(jù)所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的來(lái)確定題項(xiàng)的選擇。比利和馬丁(Beedi＆Martfn)回顧已有的目的地形象量表，將目的地形象測(cè)量分為9個(gè)方面：自然資源、公共基礎(chǔ)設(shè)施、旅游基礎(chǔ)設(shè)施、旅游者的休閑與娛樂(lè)、文化歷史和藝術(shù)、政治經(jīng)濟(jì)因素、自然環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、地方氛圍。

3、國(guó)家形象與目的地形象概念異同的分析

3.1　共同的理論基礎(chǔ)：態(tài)度理論

盡管?chē)?guó)家形象和目的地形象分屬不同的研究領(lǐng)域，但兩者卻擁有共同的理論基礎(chǔ)――態(tài)度理論。態(tài)度是社會(huì)心理學(xué)的核心概念，在管理和營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域有著廣泛的應(yīng)用，具有重要的戰(zhàn)略?xún)r(jià)值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)將態(tài)度定義為“對(duì)一個(gè)既定對(duì)象以一貫的喜歡或不喜歡的方式行動(dòng)的習(xí)得傾向”。在各種態(tài)度理論中，態(tài)度三成分理論是管理和營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域引用較多的一個(gè)理論。態(tài)度三成分理論認(rèn)為態(tài)度包括認(rèn)知、情感和意向三個(gè)成分(ABC)。認(rèn)知成分是從態(tài)度對(duì)象與各種資源相關(guān)的信息的直接經(jīng)驗(yàn)組合中獲得的知識(shí)與知覺(jué)，這種知識(shí)及由此產(chǎn)生的知覺(jué)通常表現(xiàn)為信念；情感成分是對(duì)態(tài)度對(duì)象的感情或感受，反映個(gè)體對(duì)態(tài)度對(duì)象的直接或全面的評(píng)價(jià)，如喜歡或不喜歡，好的或壞的；意向成分是個(gè)體對(duì)態(tài)度對(duì)象采取特定行動(dòng)或舉動(dòng)的可能性或傾向性，通常表達(dá)為購(gòu)買(mǎi)意向。但由于三成分之間并非相互獨(dú)立，而是存在因果關(guān)系，近年來(lái)的研究提出了態(tài)度的兩成分觀點(diǎn)，即認(rèn)識(shí)和情感成分；或者將態(tài)度看成一個(gè)ABC序列，A指情感，B指行為，C指認(rèn)知，行為意向是認(rèn)知和/或情感的結(jié)果變量。

基于態(tài)度理論的國(guó)家形象和目的地形象研究?jī)A向于從認(rèn)知形象和情感形象兩個(gè)方面對(duì)各自概念進(jìn)行定義和測(cè)量，只是國(guó)家形象和目的地形象研究都更多關(guān)注認(rèn)知形象，情感形象關(guān)注相對(duì)較少。羅斯和迪曼托對(duì)國(guó)家形象眾多定義分析發(fā)現(xiàn)，多數(shù)定義用“感知”、“刻板印象”、“圖式”和“信念”等詞來(lái)表述國(guó)家形象，但這些詞只具有認(rèn)知性質(zhì)，只能反映態(tài)度的認(rèn)知成分，即認(rèn)知形象部分，只有少數(shù)定義同時(shí)提到了認(rèn)知和情感兩個(gè)成分。目的地形象的定義和測(cè)量也反映了同樣的問(wèn)題。

除了在關(guān)注認(rèn)知形象方面比較一致，國(guó)家形象和目的地形象研究對(duì)其他形象成分的使用上卻存在較大差異：(1)相對(duì)國(guó)家形象研究而言，目的地形象研究更多地關(guān)注情感形象，特別是近些年來(lái)，認(rèn)知一情感相結(jié)合的方法被越來(lái)越多的研究者接受，成為目的地形象研究的一種趨勢(shì)。這可能與旅游產(chǎn)品的體驗(yàn)性質(zhì)有關(guān)，旅游者通過(guò)參加旅游活動(dòng)期望獲得心理和精神上的滿(mǎn)足，與有形產(chǎn)品相比，旅游活動(dòng)給旅游者帶來(lái)的效用更多是情感方面的。(2)有些國(guó)家形象研究遵循態(tài)度三成分理論，將意向成分納入國(guó)家形象范圍之內(nèi)，目的地形象研究一般將意向成分作為形象導(dǎo)致的行為后果，而不是將其作為目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究將總體形象納入目的地形象的定義范圍和測(cè)量維度中，國(guó)家形象研究很少有對(duì)總體國(guó)家形象的測(cè)量。

隨著目的地品牌化作為一個(gè)最新研究領(lǐng)域的興起，一些旅游學(xué)者開(kāi)始探討目的地形象與目的地品牌化的關(guān)系。蔡(Cai)首次區(qū)分了目的地形象和目的地品牌化兩個(gè)概念，認(rèn)為雖然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通過(guò)“品牌認(rèn)同”可將目的地形象作為核心要素納入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡將目的地形象分為三個(gè)成分(3A)，即屬性成分、情感成分和態(tài)度成分，屬性成分對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)三成分模型中的認(rèn)知成分，情感成分對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)模型中的情感成分，態(tài)度成分則包含了對(duì)目的地的總體評(píng)估和行為基礎(chǔ)。這樣，態(tài)度成分就包容了總體形象和行為意向兩個(gè)方面。蔡等還基于3A模型，在中國(guó)和美國(guó)的研究情境中分別對(duì)目的地形象進(jìn)行了實(shí)證研究。

3.2　形象主體和客體的差異

既然國(guó)家形象和目的地形象都是一種態(tài)度結(jié)構(gòu)，那么就存在態(tài)度主體和態(tài)度客體的問(wèn)題。國(guó)際商務(wù)和營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的原產(chǎn)國(guó)形象主要關(guān)注有形產(chǎn)品，原產(chǎn)國(guó)形象的態(tài)度主體也主要是有形產(chǎn)品的消費(fèi)者和組織購(gòu)買(mǎi)者。但隨著原產(chǎn)國(guó)研究的深入，原產(chǎn)國(guó)形象概念演進(jìn)為國(guó)家形象，研究者們不僅關(guān)注國(guó)家形象對(duì)有形產(chǎn)品評(píng)價(jià)和購(gòu)買(mǎi)決策的影響，也開(kāi)始關(guān)注國(guó)家形象對(duì)國(guó)外投資、移民、國(guó)際關(guān)系和旅游等方面的影響。這樣，國(guó)家形象的態(tài)度主體已大大超出消費(fèi)者的范圍，除了有形產(chǎn)品和服務(wù)的消費(fèi)者以外，企業(yè)和個(gè)人投資者、居民、政府和旅游者等都成為國(guó)家形象的態(tài)度主體，只是不同主體重點(diǎn)關(guān)注的國(guó)家屬性有所不同。目的地形象的態(tài)度主體是旅游者，旅游者根據(jù)自己的旅游需求和愿望對(duì)目的地形成一定的態(tài)度。旅游者是一種特殊類(lèi)型的消費(fèi)者，旅游消費(fèi)與有形產(chǎn)品的消費(fèi)存在許多差異。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)有形產(chǎn)品一般不需離開(kāi)居住地，購(gòu)買(mǎi)前可以接觸甚 至試用產(chǎn)品，而旅游產(chǎn)品的消費(fèi)要求旅游者必須離開(kāi)居住地前往目的地，只有在離開(kāi)居住地之后，旅游者才能接觸并同時(shí)消費(fèi)旅游產(chǎn)品。

形象的客體即是態(tài)度的對(duì)象，原產(chǎn)國(guó)形象研究中的態(tài)度客體可分為三個(gè)層次：國(guó)家、產(chǎn)品一國(guó)家、產(chǎn)品，分別對(duì)應(yīng)國(guó)家形象、產(chǎn)品一國(guó)家形象和產(chǎn)品形象。其中，國(guó)家形象是脫離具體產(chǎn)品的、更概括和更整體的態(tài)度，涉及對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、環(huán)境和人民等多重屬性的信念及整體的情感評(píng)估；產(chǎn)品形象則主要針對(duì)整體產(chǎn)品或具體產(chǎn)品而言，包括對(duì)產(chǎn)品創(chuàng)新、工藝、設(shè)計(jì)、安全等方面屬性的信念；產(chǎn)品一國(guó)家形象則同時(shí)包含國(guó)家形象和產(chǎn)品形象兩部分。目的地形象的客體根據(jù)其空間范圍也可分為三個(gè)層次：國(guó)家目的地、區(qū)域目的地和城市/鄉(xiāng)村目的地。學(xué)術(shù)界對(duì)旅游目的地概念并沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但要成為一個(gè)旅游目的地，一個(gè)地方必須具備一些基本要素：吸引物、公共基礎(chǔ)設(shè)施、旅游基礎(chǔ)設(shè)施、旅游服務(wù)和環(huán)境等，所有這些要素組合起來(lái)共同構(gòu)成目的地產(chǎn)品，用以滿(mǎn)足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消費(fèi)體驗(yàn)取決于以上要素的綜合效果，目的地其實(shí)就是一種旅游產(chǎn)品。無(wú)論是國(guó)家目的地、區(qū)域目的地，還是城市/鄉(xiāng)村目的地，都應(yīng)該是包含上述要素的目的地產(chǎn)品，有所不同的是，三種目的地分別針對(duì)不同的市場(chǎng)，如國(guó)家目的地主要針對(duì)海外市場(chǎng)，區(qū)域目的地主要針對(duì)區(qū)域外的國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)。因而，目的地形象的客體其實(shí)對(duì)應(yīng)于原產(chǎn)國(guó)形象研究中的產(chǎn)品形象的客體，即產(chǎn)品。莫斯伯格和克萊普(Mossberg＆Kleppe)曾從形象客體的角度分析原產(chǎn)國(guó)形象與目的地形象概念的異同，他們認(rèn)為兩個(gè)形象的客體基本是一致的，可以找到與原產(chǎn)國(guó)形象三個(gè)層次分別相對(duì)應(yīng)的目的地形象內(nèi)容，如蘇格蘭是干凈的、綠色的，對(duì)應(yīng)國(guó)家形象；蘇格蘭威士忌，對(duì)應(yīng)產(chǎn)品一國(guó)家形象；具體的威士忌品牌，可與旅游吸引物相聯(lián)系。本文認(rèn)為，盡管從內(nèi)容上看，目的地形象可能與國(guó)家形象有重復(fù)的地方，但從形象客體的角度而言，目的地形象的客體應(yīng)是目的地產(chǎn)品，對(duì)應(yīng)于國(guó)際商務(wù)和營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的有形產(chǎn)品(圖1)。

3.3　形象具體內(nèi)容的差異

由于形象的主體和客體存在差異，國(guó)家形象和目的地形象的測(cè)量?jī)?nèi)容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同層次的目的地給出不同的形象測(cè)量?jī)?nèi)容，而是從作為一個(gè)目的地產(chǎn)品必須具備的基本要素和旅游者在目的地的消費(fèi)需求出發(fā)來(lái)確定目的地形象的測(cè)量?jī)?nèi)容。因而，三個(gè)層次的目的地形象測(cè)量?jī)?nèi)容不會(huì)因?yàn)槟康牡乜臻g范圍大小而表現(xiàn)出太大差異。

原產(chǎn)國(guó)形象研究中的三個(gè)層次分別針對(duì)不同性質(zhì)的客體，測(cè)量?jī)?nèi)容有明顯不同。國(guó)家形象的客體是國(guó)家，這與目的地形象研究中的國(guó)家目的地空間范圍一致，但由于國(guó)家目的地是旅游者消費(fèi)的旅游產(chǎn)品，而國(guó)家是國(guó)家目的地產(chǎn)品所處的更宏觀的環(huán)境，類(lèi)似有形產(chǎn)品與原產(chǎn)國(guó)之間的關(guān)系，因而，國(guó)家形象和目的地形象的概念和測(cè)量?jī)?nèi)容應(yīng)該有所區(qū)別。國(guó)家形象不單是旅游者從滿(mǎn)足旅游需求的角度對(duì)某一國(guó)家的認(rèn)知和感覺(jué)，它還應(yīng)該反映消費(fèi)者、企業(yè)和個(gè)人投資者、尋找宜居地者和其他國(guó)家政府部門(mén)等態(tài)度主體的不同需求，這樣，國(guó)家形象在概念上應(yīng)是更概括、更抽象的國(guó)家屬性感知及全面的情感評(píng)估，以同時(shí)滿(mǎn)足對(duì)不同類(lèi)型主體研究的需要，國(guó)家目的地形象則是作為旅游產(chǎn)品的具體屬性的認(rèn)知和情感。

盡管有以上區(qū)別，國(guó)家形象和目的地形象在測(cè)量?jī)?nèi)容上還有可能重復(fù)，如“居民熱情友好”是兩個(gè)形象測(cè)量中都會(huì)用到的題項(xiàng)，但在國(guó)家形象研究中，“居民熱情友好”一項(xiàng)通常無(wú)法經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)而在分析過(guò)程中被剔除。

4、國(guó)家形象與目的地形象整合的可能性

4.1　國(guó)家形象和目的地形象之間的因果關(guān)系

國(guó)家形象和目的地形象是兩個(gè)不同的概念，那么兩者之間是否會(huì)存在因果關(guān)系呢?原產(chǎn)國(guó)形象研究表明國(guó)家形象影響產(chǎn)品信念和感知質(zhì)量，旅游目的地作為一種特殊的產(chǎn)品可能也受到國(guó)家形象的影響。國(guó)家形象可能是目的地形象的前因變量，旅游者對(duì)某個(gè)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化、環(huán)境、教育等方面的信念及對(duì)這個(gè)國(guó)家的整體情感評(píng)估，會(huì)顯著影響他們對(duì)這個(gè)國(guó)家作為旅游目的地的形象感知。旅游者對(duì)國(guó)家形象感知越正面，對(duì)其作為旅游目的地的形象感知也就越正面。這種影響的機(jī)理可以用光環(huán)效應(yīng)來(lái)解釋?zhuān)绰糜握邔?duì)目的地國(guó)家的旅游吸引物、旅游接待設(shè)施、旅游服務(wù)等了解不多時(shí)，他們對(duì)該國(guó)家的固有印象就會(huì)影響其對(duì)該國(guó)家作為旅游目的地的感知和信念。如旅游者對(duì)某個(gè)國(guó)家有經(jīng)濟(jì)落后的印象，那么他們可能會(huì)對(duì)該國(guó)家的吸引物管理水平、旅游接待設(shè)施質(zhì)量和旅游服務(wù)水平持消極態(tài)度。

納多和赫斯洛浦等通過(guò)對(duì)尼泊爾冒險(xiǎn)旅游目的地的實(shí)證研究檢驗(yàn)了國(guó)家形象與目的地形象的關(guān)系，他們將目的地形象置于更廣泛的國(guó)家形象的情境中，并基于態(tài)度理論構(gòu)建了一個(gè)鑲嵌模型，檢驗(yàn)國(guó)家特征、人民特征、國(guó)家能力、人民能力和期望聯(lián)系幾個(gè)國(guó)家形象維度對(duì)自然環(huán)境信念、人工環(huán)境信念、目的地評(píng)估和旅游意向幾個(gè)目的地形象維度的影響。研究發(fā)現(xiàn)，國(guó)家能力和人民能力、國(guó)家特征和人民特征分別通過(guò)影響人工環(huán)境信念和目的地評(píng)估對(duì)旅游意向產(chǎn)生影響，期望聯(lián)系直接影響旅游意向，說(shuō)明國(guó)家形象是目的地形象的前因，作者認(rèn)為目的地形象研究應(yīng)該包含更深層次的國(guó)家和人民信念，這將有利于對(duì)有關(guān)目的地及其吸引力的各種觀點(diǎn)的解釋。

但納多和赫斯洛浦更強(qiáng)調(diào)國(guó)家形象和目的地形象重疊的部分，且完全基于態(tài)度三成分理論，將意向成分也納入形象范圍之內(nèi)。關(guān)于意向成分能否納入形象范圍內(nèi)，還是作為形象引發(fā)的后果，旅游領(lǐng)域基本沒(méi)什么爭(zhēng)議，即普遍認(rèn)為意向成分應(yīng)是后果變量，目的地形象也正因?yàn)槟軐?duì)滿(mǎn)意度和行為意向等產(chǎn)生影響而獲得了廣泛關(guān)注，成為熱點(diǎn)研究領(lǐng)域。在原產(chǎn)國(guó)研究領(lǐng)域，一些學(xué)者將意向成分作為國(guó)家形象的一個(gè)維度加以測(cè)量。羅斯和迪曼托對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行了分析，認(rèn)為將意向成分作為國(guó)家形象的一個(gè)維度不太合適，并綜合以往研究成果，提出了國(guó)家形象的四種模型：兩成分模型、高涉人層次模型、低涉入層次模型和體驗(yàn)層次模型。兩成分模型認(rèn)為國(guó)家形象包括認(rèn)識(shí)和情感兩個(gè)維度，如果態(tài)度對(duì)象是享受性客體(如旅游)，情感形象對(duì)行為意向的影響會(huì)高于認(rèn)知形象；層次效應(yīng)模型強(qiáng)調(diào)認(rèn)知、情感和意向之間的序列聯(lián)系，實(shí)際上認(rèn)為態(tài)度只有情感一個(gè)維度，認(rèn)知和意向只是情感的前因或后果。

4.2　國(guó)家形象和目的地形象對(duì)顧客價(jià)值、滿(mǎn)意度和旅游行為意向的影響

已有的研究表明目的地形象可以建構(gòu)成一個(gè)二階模型，萊拉等也通過(guò)兩個(gè)研究和一系列的檢驗(yàn)程序證明國(guó)家形象可以建構(gòu)成包括7個(gè)維度的二階模型。這樣就可以在納多等研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合其他游客忠誠(chéng)度模型，構(gòu)建新的、容納更多變量的旅游者購(gòu)買(mǎi)意向模型，以推動(dòng)游客忠誠(chéng)度模型研究的發(fā)展，理解國(guó)家形象在游客忠誠(chéng)度形成過(guò)程中的作用。

在游客忠誠(chéng)度模型中，顧客價(jià)值和滿(mǎn)意度是影響旅游意向的重要因素，一些研究將目的地形象納 入游客滿(mǎn)意度模型或忠誠(chéng)度模型中，研究結(jié)果說(shuō)明，目的地形象對(duì)忠誠(chéng)度有直接或間接影響。目的地形象主要通過(guò)滿(mǎn)意度等變量的中介作用對(duì)重游和推薦意向產(chǎn)生間接影響，如蔡等基于美國(guó)國(guó)家目的地營(yíng)銷(xiāo)組織進(jìn)行的游客特征調(diào)查數(shù)據(jù)，檢驗(yàn)?zāi)康牡匦蜗笈c游客忠誠(chéng)度之間的關(guān)系，研究識(shí)別了三個(gè)基于屬性的形象維度和一個(gè)基于情感和態(tài)度的形象維度，分析發(fā)現(xiàn)，基于情感和態(tài)度的形象維度對(duì)游客忠誠(chéng)度有顯著影響，且高于屬性維度對(duì)忠誠(chéng)度的影響；池等(chi，et aI.)以美國(guó)阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)為案例地，研究目的地形象、屬性滿(mǎn)意度、整體滿(mǎn)意度、忠誠(chéng)度之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，發(fā)現(xiàn)目的地形象主要通過(guò)屬性滿(mǎn)意度和整體滿(mǎn)意度的中介作用對(duì)忠誠(chéng)度產(chǎn)生間接影響。但也有研究表明，目的地形象直接影響重游和推薦意向，如陳等(chen，et aI.)建構(gòu)了一個(gè)包括目的地形象、旅行質(zhì)量、感知價(jià)值、滿(mǎn)意度和行為意向的概念模型，并以臺(tái)灣墾丁為案例地對(duì)模型進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)。結(jié)果也發(fā)現(xiàn)，目的地形象不僅通過(guò)旅行質(zhì)量一感知價(jià)值一滿(mǎn)意度的中介作用對(duì)忠誠(chéng)度產(chǎn)生間接影響，還直接對(duì)忠誠(chéng)度產(chǎn)生顯著影響；卞顯紅以無(wú)錫市的錫惠公園和黿頭渚風(fēng)景區(qū)為例研究景區(qū)形象、質(zhì)量、滿(mǎn)意度、重游和推薦意向之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，得到了與陳等類(lèi)似的結(jié)論，景區(qū)形象對(duì)重游和推薦意向均有直接影響，并通過(guò)質(zhì)量或滿(mǎn)意度對(duì)重游和推薦意向產(chǎn)生間接影響。

以往研究表明，目的地形象與顧客價(jià)值、滿(mǎn)意度、旅游行為意向之間有著密切的關(guān)系，但國(guó)家形象對(duì)游客行為意向的影響研究極少見(jiàn)，唯一的研究就是納多等提出的鑲嵌模型，該研究表明，國(guó)家形象通過(guò)目的地形象對(duì)旅游意向產(chǎn)生間接影響。但由于國(guó)家形象與目的地形象之間存在較密切的關(guān)系，目的地形象又直接影響顧客價(jià)值和滿(mǎn)意度，國(guó)際營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域的研究也表明，國(guó)家形象對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量感知、感知風(fēng)險(xiǎn)、感知價(jià)值、購(gòu)買(mǎi)決策和購(gòu)買(mǎi)行為有顯著影響，因而可以嘗試將這些因素納入同一個(gè)模型(圖2)。另外，以往研究也表明，以上變量之間的關(guān)系可能受到其他一些變量的調(diào)節(jié)，因而在模型中加入調(diào)節(jié)變量的影響，可以提出以下命題：

命題1：國(guó)家形象對(duì)旅游意向有顯著直接影響。

命題2：國(guó)家形象通過(guò)目的地形象、顧客價(jià)值和/或滿(mǎn)意度間接影響旅游意向。

命題3：旅游經(jīng)歷、旅游目的、文化和個(gè)性等旅行和個(gè)體因素對(duì)旅游意向模型有調(diào)節(jié)效應(yīng)。

5、總結(jié)

為了促進(jìn)國(guó)際商務(wù)營(yíng)銷(xiāo)和旅游實(shí)踐領(lǐng)域在形象戰(zhàn)略上的整合，推動(dòng)管理理論發(fā)展，本研究對(duì)國(guó)家形象和目的地形象的概念異同和整合的可能性作了詳細(xì)分析。

從對(duì)國(guó)家形象和目的地形象定義的分析看，雖然兩個(gè)領(lǐng)域都有較長(zhǎng)時(shí)間的研究歷史，但兩個(gè)概念的定義至今都未達(dá)成共識(shí)。分析兩概念之間的關(guān)系發(fā)現(xiàn)，他們都依賴(lài)共同的態(tài)度理論作為研究的理論基礎(chǔ)，且傾向態(tài)度二成分理論。在分析形象的主體、客體和具體內(nèi)容的基礎(chǔ)上，本文提出目的地形象的客體(目的地產(chǎn)品)主要對(duì)應(yīng)于原產(chǎn)國(guó)形象中產(chǎn)品形象的客體(產(chǎn)品)，這不同于莫斯伯格和克萊普的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為目的地形象的客體與原產(chǎn)國(guó)形象客體基本是重疊的。

篇2

中國(guó)近代以來(lái)的所謂法律思維方式，無(wú)論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來(lái)說(shuō)，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來(lái)說(shuō)，其邏輯起點(diǎn)莫不是概念。而我國(guó)當(dāng)今法學(xué)研究的場(chǎng)合，尤其是在一些重大法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國(guó)家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國(guó)對(duì)行政合同界定所應(yīng)把持的立場(chǎng)。

行政合同，又稱(chēng)行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國(guó)，今日法國(guó)的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達(dá)。該國(guó)沒(méi)有任何一部法律直接對(duì)行政合同的意義進(jìn)行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過(guò)行政判例確定了行政合同的三個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國(guó)法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》對(duì)行政合同進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定。在日本，學(xué)者對(duì)行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認(rèn)為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類(lèi)似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認(rèn)為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語(yǔ)），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國(guó)家沒(méi)有形成如同前述大陸法系國(guó)家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對(duì)政府合同進(jìn)行界定，但鑒于此類(lèi)合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國(guó)，政府合同是從法院保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來(lái)進(jìn)行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國(guó)則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問(wèn)題。⑧我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專(zhuān)章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國(guó)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國(guó)普通法制度，在合同上與英國(guó)一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門(mén)特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認(rèn)為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專(zhuān)章規(guī)定行政合同。

通過(guò)上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點(diǎn)認(rèn)為所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。我國(guó)法學(xué)界也存在這種觀點(diǎn)⑿，即認(rèn)為行政合同是行政主體與行政相對(duì)人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⒀第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。 ⒁通過(guò)比較可見(jiàn)，我國(guó)法學(xué)界的三種觀點(diǎn)的分歧集中在行政合同主體的問(wèn)題上。

第二種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書(shū)的方式落實(shí)責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來(lái)看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類(lèi)合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無(wú)選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗切姓贤膊荒苋绱恕?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無(wú)法為其提供合理、便捷的救濟(jì)途徑，同時(shí)，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭(zhēng)議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點(diǎn)除了認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅(jiān)持認(rèn)為非行政主體之間也可能存在行政合同，認(rèn)為這時(shí)當(dāng)事人雖然沒(méi)有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同法加以解決，完全沒(méi)有必要將其列入行政合同。以往這類(lèi)的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國(guó)合同法》、2002年《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》中分別被專(zhuān)章或者專(zhuān)條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把行政合同的主體過(guò)于擴(kuò)大是不符合行政合同概念所指稱(chēng)的社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對(duì)人之間。

基于上文論述，筆者認(rèn)為行政合同具有如下特點(diǎn)：第一，行政合同的主體一方是行政機(jī)關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對(duì)人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過(guò)程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)違約的行政相對(duì)人依法享有制裁權(quán)。這三點(diǎn)是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對(duì)人對(duì)合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相對(duì)人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點(diǎn)是行政合同的民事屬性。這五方面的特點(diǎn)也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同糾紛解決機(jī)制

有合同難免會(huì)有糾紛，有救濟(jì)方有權(quán)利。行政主體與相對(duì)人在行政合同運(yùn)動(dòng)過(guò)程中難免會(huì)因?yàn)楹贤暮炗?、合同的履行、行政主體前述特權(quán)的行使、情勢(shì)變更等問(wèn)題發(fā)生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機(jī)制也應(yīng)循此而構(gòu)建。

行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說(shuō)是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制。我國(guó)目前的行政糾紛解決機(jī)制可分為司法外解決機(jī)制和司法解決機(jī)制。其中司法外解決機(jī)制主要是行政復(fù)議機(jī)制，我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)體出行政復(fù)議申請(qǐng)……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來(lái)的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時(shí)行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項(xiàng)具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機(jī)制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過(guò)程中是比較常見(jiàn)的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過(guò)程也是完全可以適用的。

司法解決機(jī)制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國(guó)家的做法。大陸法系德國(guó)和法國(guó)分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國(guó)目前雖無(wú)類(lèi)似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為限制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對(duì)人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過(guò)程中，完全可以進(jìn)行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達(dá)成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時(shí)建立相對(duì)嚴(yán)格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過(guò)雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠(chéng)實(shí)信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場(chǎng)合。

因此，行政合同糾紛解決機(jī)制包括兩個(gè)部分，一是司法解決機(jī)制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機(jī)制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁(yè)以下。

②參見(jiàn)王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2000年第3期。

③參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁(yè)。

④參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁(yè)以下。

⑤參見(jiàn)［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁(yè)。

⑥參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第252頁(yè)。

⑦參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第99頁(yè)。

⑧參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第100頁(yè)。

⑨參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”。

⑾參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第618頁(yè)以下。

⑿類(lèi)似定義參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁(yè)，馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，等。

⒀參見(jiàn)王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁(yè)。

篇3

中國(guó)近代以來(lái)的所謂法律思維方式，無(wú)論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來(lái)說(shuō)，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來(lái)說(shuō)，其邏輯起點(diǎn)莫不是概念。而我國(guó)當(dāng)今法學(xué)研究的場(chǎng)合，尤其是在一些重大法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國(guó)家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國(guó)對(duì)行政合同界定所應(yīng)把持的立場(chǎng)。

行政合同，又稱(chēng)行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國(guó)，今日法國(guó)的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達(dá)。該國(guó)沒(méi)有任何一部法律直接對(duì)行政合同的意義進(jìn)行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過(guò)行政判例確定了行政合同的三個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國(guó)法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》對(duì)行政合同進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定。在日本，學(xué)者對(duì)行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認(rèn)為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類(lèi)似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認(rèn)為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語(yǔ)），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國(guó)家沒(méi)有形成如同前述大陸法系國(guó)家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對(duì)政府合同進(jìn)行界定，但鑒于此類(lèi)合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國(guó)，政府合同是從法院保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來(lái)進(jìn)行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國(guó)則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問(wèn)題。⑧我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專(zhuān)章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國(guó)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國(guó)普通法制度，在合同上與英國(guó)一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門(mén)特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認(rèn)為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專(zhuān)章規(guī)定行政合同。

通過(guò)上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點(diǎn)認(rèn)為所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。我國(guó)法學(xué)界也存在這種觀點(diǎn)⑿，即認(rèn)為行政合同是行政主體與行政相對(duì)人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⒀第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。⒁通過(guò)比較可見(jiàn)，我國(guó)法學(xué)界的三種觀點(diǎn)的分歧集中在行政合同主體的問(wèn)題上。

第二種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書(shū)的方式落實(shí)責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來(lái)看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類(lèi)合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無(wú)選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗切姓贤膊荒苋绱?。?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無(wú)法為其提供合理、便捷的救濟(jì)途徑，同時(shí)，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭(zhēng)議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點(diǎn)除了認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅(jiān)持認(rèn)為非行政主體之間也可能存在行政合同，認(rèn)為這時(shí)當(dāng)事人雖然沒(méi)有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同法加以解決，完全沒(méi)有必要將其列入行政合同。以往這類(lèi)的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在1999年《中華人民共和國(guó)合同法》、2002年《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》中分別被專(zhuān)章或者專(zhuān)條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把行政合同的主體過(guò)于擴(kuò)大是不符合行政合同概念所指稱(chēng)的社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對(duì)人之間。

基于上文論述，筆者認(rèn)為行政合同具有如下特點(diǎn)：第一，行政合同的主體一方是行政機(jī)關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對(duì)人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過(guò)程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)違約的行政相對(duì)人依法享有制裁權(quán)。這三點(diǎn)是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對(duì)人對(duì)合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相

對(duì)人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點(diǎn)是行政合同的民事屬性。這五方面的特點(diǎn)也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同糾紛解決機(jī)制

有合同難免會(huì)有糾紛，有救濟(jì)方有權(quán)利。行政主體與相對(duì)人在行政合同運(yùn)動(dòng)過(guò)程中難免會(huì)因?yàn)楹贤暮炗?、合同的履行、行政主體前述特權(quán)的行使、情勢(shì)變更等問(wèn)題發(fā)生各種糾紛。⒃基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機(jī)制也應(yīng)循此而構(gòu)建。

行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說(shuō)是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制。我國(guó)目前的行政糾紛解決機(jī)制可分為司法外解決機(jī)制和司法解決機(jī)制。其中司法外解決機(jī)制主要是行政復(fù)議機(jī)制，我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)體出行政復(fù)議申請(qǐng)……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來(lái)的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時(shí)行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項(xiàng)具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機(jī)制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過(guò)程中是比較常見(jiàn)的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過(guò)程也是完全可以適用的。

司法解決機(jī)制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國(guó)家的做法。大陸法系德國(guó)和法國(guó)分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國(guó)目前雖無(wú)類(lèi)似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為限制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對(duì)人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過(guò)程中，完全可以進(jìn)行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達(dá)成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時(shí)建立相對(duì)嚴(yán)格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過(guò)雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠(chéng)實(shí)信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場(chǎng)合。

因此，行政合同糾紛解決機(jī)制包括兩個(gè)部分，一是司法解決機(jī)制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機(jī)制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁(yè)以下。

②參見(jiàn)王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2000年第3期。

③參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁(yè)。

④參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁(yè)以下。

⑤參見(jiàn)［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁(yè)。

⑥參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第252頁(yè)。

⑦參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第99頁(yè)。

⑧參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第100頁(yè)。

⑨參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”。

⑾參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第618頁(yè)以下。

⑿類(lèi)似定義參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁(yè)，馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，等。

⒀參見(jiàn)王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁(yè)。

篇4

行政合同訴訟

“行政合同”主要是指通過(guò)合同的形式達(dá)到公法的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民主思想。由于其具備諸多優(yōu)勢(shì)，受到政府部門(mén)的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產(chǎn)生的行政合同訴訟，也已經(jīng)成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。目前，對(duì)于行政合同的理論爭(zhēng)議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態(tài)，從而導(dǎo)致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進(jìn)而造成相關(guān)的糾紛不斷升級(jí)。

行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當(dāng)事人認(rèn)為合同的另一方在簽訂或執(zhí)行行政合同過(guò)程當(dāng)中，存在侵權(quán)行為而向人民法院提出訴訟請(qǐng)求。人民法院根據(jù)訴訟人的訴訟請(qǐng)求，并在其參與下，對(duì)該事件進(jìn)行審理并最終作出裁決。目前，由于國(guó)內(nèi)的行政訴訟發(fā)展較晚，并且，受到了民法的嚴(yán)重影響，在行政合同方面也缺乏相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致很多行政案件歸類(lèi)到民事案件的審理當(dāng)中，這對(duì)于行政合同訴訟相關(guān)理論的制定非常不利。

隨著學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的認(rèn)識(shí)不斷加深，很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的行政訴訟救濟(jì)制度造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)行政合同訴訟中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。

行政合同訴訟中存在的主要問(wèn)題

一是行政合同立法缺失。行政合同在我國(guó)已經(jīng)廣泛應(yīng)用，但是，在理論界仍然存在很多爭(zhēng)議，從而導(dǎo)致行政合同的相關(guān)法律仍然沒(méi)有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購(gòu)法》是國(guó)內(nèi)有關(guān)行政合同的唯一法律，其中也只是對(duì)政府的采購(gòu)基本流程進(jìn)行了簡(jiǎn)單規(guī)定。近年來(lái)，隨著行政合同的應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，相關(guān)的合同種類(lèi)日益增多，然而，立法中的相關(guān)內(nèi)容并沒(méi)有做出相應(yīng)的調(diào)整，以至于法律的指導(dǎo)以及規(guī)范作用沒(méi)有彰顯出來(lái)。而且，很多關(guān)于行政合同糾紛的司法實(shí)踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。

二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國(guó)內(nèi)仍然局限于民法學(xué)概念層面上，盡管行政合同已經(jīng)在實(shí)踐當(dāng)中廣泛應(yīng)用，但是，在法律上并沒(méi)有得到承認(rèn)，從而導(dǎo)致理論、法律和實(shí)踐脫節(jié)。在當(dāng)前的司法實(shí)踐過(guò)程中，一些行政合同即使被認(rèn)定是行政案件，法院方面仍持回避態(tài)度。

三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數(shù)學(xué)者對(duì)行政合同表示反對(duì)，但是大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為其是一類(lèi)新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進(jìn)行受理。目前，國(guó)內(nèi)盡管沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的行政法院系統(tǒng)，但是在法院內(nèi)部已經(jīng)單獨(dú)設(shè)立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒(méi)有明令禁止行政訴訟對(duì)行政合同的救濟(jì)，但在關(guān)于行政合同糾紛案件上并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。并且，在很多法律文件中，對(duì)同一問(wèn)題，不同的文件的性質(zhì)判定有所不同，例如：1999年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》中有關(guān)條款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)如果在變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同時(shí)對(duì)合同另一方造成權(quán)益侵害，可以進(jìn)行行政復(fù)議。由此可知，此類(lèi)事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺(tái)的《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定：任何組織或個(gè)人對(duì)承包方的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)造成侵害，都需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問(wèn)題，在不同的規(guī)定中存在相互矛盾的地方，導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)施混亂。

四是行政合同訴訟與傳統(tǒng)的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)性行政訴訟仍是當(dāng)前行政訴訟的主要形式。行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于被動(dòng)地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國(guó)最高法院對(duì)行政合同的行政訴訟予以默認(rèn)，但是，行政法學(xué)界對(duì)行政合同具體的行政行為的本質(zhì)區(qū)別已經(jīng)有了充分認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)的行政訴訟主要是為相對(duì)人單方提供權(quán)利救濟(jì)途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當(dāng)相對(duì)人不能履行或者完全履行合同時(shí)，造成了公共利益損失，傳統(tǒng)的行政訴訟無(wú)法有效解決，因?yàn)?，行政主體無(wú)法作為原告提訟。

行政合同訴訟法規(guī)完善措施

一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對(duì)行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭(zhēng)議、行政訴訟案件的范圍根據(jù)。行政訴訟法主要是針對(duì)傳統(tǒng)的行政行為建立的，并沒(méi)有關(guān)于行政合同的詳細(xì)規(guī)定，以至于在司法實(shí)踐中存在一定的執(zhí)行障礙，行政合同糾紛解決起來(lái)比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關(guān)規(guī)定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專(zhuān)門(mén)的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法解釋與立法的統(tǒng)一。

二是賦予行政主體權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為行政主體，在傳統(tǒng)的行政訴訟中并沒(méi)有作為原告的權(quán)利，以至于很多損害無(wú)法尋求法律救濟(jì)。行政合同作為一類(lèi)特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現(xiàn)行政合同爭(zhēng)議，便可以維護(hù)任何受害一方的權(quán)益。因此，建議在行政合同的制定或執(zhí)行過(guò)程中，賦予行政主體的權(quán)利，有效地解決行政糾紛，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和個(gè)人的利益平衡。

三是建立調(diào)解制度。調(diào)節(jié)是解決糾紛的有效方式，在國(guó)內(nèi)民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見(jiàn)，其主要是指在對(duì)當(dāng)事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進(jìn)行合理調(diào)解?，F(xiàn)行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時(shí)，本著合同和自愿原則對(duì)原告與被告之間進(jìn)行適當(dāng)調(diào)解。調(diào)解在民事案件中應(yīng)用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規(guī)定：行政案件的審理過(guò)程并不適用調(diào)解。并且，最高人民法院的有關(guān)解釋中，也沒(méi)有將調(diào)解納入行政訴訟的意向，僅是在關(guān)于賠償問(wèn)題上涉及到調(diào)解，但也僅限于賠償?shù)姆秶?、方式以及?shù)額。盡管行政訴訟法中對(duì)調(diào)解明確了“不適用”，但在實(shí)際的司法執(zhí)行過(guò)程中，調(diào)解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現(xiàn)，調(diào)解問(wèn)題已經(jīng)成為了行政訴訟法理論和實(shí)踐的研究熱點(diǎn)。行政合同本身就是當(dāng)事人雙方協(xié)商后的結(jié)果，一旦出現(xiàn)糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時(shí)，進(jìn)行有效調(diào)解，更有利于判決的執(zhí)行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進(jìn)行調(diào)解”添加到《行政訴訟法》中。

四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執(zhí)行過(guò)程中，法院工作人員允許雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，在明辨是非、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行和解并達(dá)成協(xié)議，是解決行政合同糾紛的有效方式。

目前，國(guó)內(nèi)的民法學(xué)界和刑法學(xué)界都對(duì)和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項(xiàng)制度明確下來(lái)。但是，在行政法學(xué)界關(guān)于和解問(wèn)題的研究還相對(duì)薄弱。相對(duì)來(lái)講，法院調(diào)解同訴訟和解還是有一定區(qū)別的，訴訟和解是獨(dú)立于法院調(diào)解之外的。很多學(xué)者在行政訴訟和解的法律性質(zhì)判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點(diǎn)是：“私法行為說(shuō)”、“訴訟行為說(shuō)”以及“一行為兩性質(zhì)說(shuō)”等。

在行政訴訟階段，合同雙方達(dá)成的和解協(xié)議，可以看作是新的行政合同的制定過(guò)程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質(zhì)。雙方制定的和解協(xié)議，對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定：內(nèi)容的執(zhí)行不能夠?qū)怖嬖斐蓳p害，更不能對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害。為了確保和解順利進(jìn)行，可以由法官進(jìn)行和解筆錄的制定，其和解結(jié)果具備終結(jié)訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，不僅可以對(duì)行政訴訟糾紛的解決機(jī)制進(jìn)行合理完善，還可以實(shí)現(xiàn)和解雙方的利益最大化。因?yàn)?，和解之后，雙方的敵對(duì)情緒被化解，并且，日后的繼續(xù)合作成為可能。類(lèi)似的規(guī)定在很多國(guó)家都已經(jīng)明確提出，并在實(shí)踐中證明了其對(duì)解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，從立法的角度對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，從而真正實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。

篇5

國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類(lèi)型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類(lèi)型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類(lèi)型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類(lèi)。除上述類(lèi)型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類(lèi)比之方法進(jìn)行法律制度類(lèi)型化之研究。筆者在本文中就擬采類(lèi)比之方法，借鑒民法給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類(lèi)型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱(chēng)不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿(mǎn)足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類(lèi)型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類(lèi)型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類(lèi)型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類(lèi)

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類(lèi)型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類(lèi)型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類(lèi)型。該四種給付不能類(lèi)型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴(lài)?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類(lèi)

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭(zhēng)議實(shí)行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點(diǎn)，并兼顧我國(guó)民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，而未仿德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因?yàn)?，無(wú)論德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實(shí)務(wù)界的批判，而且德國(guó)通過(guò)債法改革對(duì)以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實(shí)益。故對(duì)給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說(shuō)認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個(gè)原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問(wèn)其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國(guó)《合同法》中關(guān)于給付不能之分類(lèi)，只區(qū)分了法律不能與事實(shí)不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無(wú)論是法律不能抑或事實(shí)不能，均有自始與嗣后之別。我國(guó)《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對(duì)行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時(shí)不僅涉及到契約相對(duì)人的賠償問(wèn)題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問(wèn)題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問(wèn)題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實(shí)不能是否有區(qū)分自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能之必要，筆者認(rèn)為，無(wú)論是自始事實(shí)不能，還是嗣后事實(shí)不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實(shí)不能和嗣后事實(shí)不能四種類(lèi)型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時(shí)，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許。《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無(wú)效性的，公法合同無(wú)效”，[12]臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效”。[13]若我國(guó)將來(lái)的《行政程序法》也進(jìn)行類(lèi)似之規(guī)定，則因我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無(wú)效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國(guó)的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨(dú)成為法外主體，“刑不上大夫”或“國(guó)王不能為非”的觀念與法治國(guó)的理念格格不入。而在憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來(lái)作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無(wú)效。無(wú)效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國(guó)《民法通則》對(duì)無(wú)效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國(guó)《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無(wú)效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對(duì)其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無(wú)效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來(lái)確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，因該行政契約取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償；第三，因行政契約無(wú)效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過(guò)失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來(lái)承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無(wú)效產(chǎn)生損失時(shí)，其損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，也就是說(shuō)，民事合同將過(guò)錯(cuò)作為合同無(wú)效時(shí)責(zé)任的連結(jié)點(diǎn)。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因?yàn)樵诿袷潞贤?，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要求民事合同當(dāng)事人對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他們也是處于同樣被動(dòng)的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并不具有更多的優(yōu)勢(shì)。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢(shì)。首先，從憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會(huì)里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，具有更多的優(yōu)勢(shì)；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對(duì)人簽訂行政契約時(shí)，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政相對(duì)人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對(duì)人在對(duì)法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢(shì)。在某種意義上說(shuō)，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對(duì)立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對(duì)等的博弈時(shí)，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對(duì)等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對(duì)此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過(guò)于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無(wú)效時(shí)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)該無(wú)效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對(duì)上述不對(duì)等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時(shí)對(duì)行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時(shí)，會(huì)產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對(duì)行政契約效力的影響來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無(wú)效。查民法立法例，無(wú)論是德國(guó)民法典或我國(guó)臺(tái)灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無(wú)效。在臺(tái)灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類(lèi)型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國(guó)《合同法》雖于第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，但合同的效力是以合同成立時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行法律價(jià)值判斷的，故我國(guó)《合同法》對(duì)嗣后法律不能的民事合同是按有效來(lái)認(rèn)定的?！逗贤ā返?10條第1項(xiàng)規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，當(dāng)事人不得要求對(duì)方繼續(xù)履行?？梢?jiàn)在我國(guó)《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對(duì)方當(dāng)事人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行。就行政契約來(lái)說(shuō)，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實(shí)質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會(huì)出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實(shí)質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對(duì)民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時(shí)作為判斷行政契約是否有效的時(shí)點(diǎn)，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時(shí)的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)方式之一，“且國(guó)家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無(wú)效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無(wú)效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時(shí)，其性質(zhì)類(lèi)似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實(shí)或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時(shí)，則有信賴(lài)保護(hù)之問(wèn)題。當(dāng)事人對(duì)行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴(lài)，并因廢止受有損害時(shí)，自應(yīng)給予補(bǔ)償……廢止授益處分之補(bǔ)償，為‘征收補(bǔ)償’或‘犧牲補(bǔ)償’之性質(zhì)?！劣谘a(bǔ)償之額度……不得超過(guò)受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個(gè)部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對(duì)人更具有獲得補(bǔ)償之理由：其一，因行政契約作為行政活動(dòng)方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個(gè)案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對(duì)人付出了一定的對(duì)價(jià)或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對(duì)將來(lái)某事項(xiàng)的承諾。因此，行政相對(duì)人對(duì)行政契約比具體行政行為具有更值得信賴(lài)的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人參與下，與行政相對(duì)人討價(jià)還價(jià)地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無(wú)論從授益性還是信賴(lài)保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時(shí)行政相對(duì)人所獲得的補(bǔ)償。即在嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)包括行政相對(duì)人所受損失與所失利益兩個(gè)部分。

（三）自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能

所謂事實(shí)不能，是指“履行給付雖然并非對(duì)于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無(wú)法克服的困難，以致沒(méi)有哪一個(gè)理性的人在沒(méi)有特殊理由的情況下會(huì)產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實(shí)不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時(shí)就存在事實(shí)不能之情形；嗣后事實(shí)不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實(shí)不能之情形。按照臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實(shí)不能，則合同無(wú)效，若屬于嗣后事實(shí)不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過(guò)對(duì)美國(guó)的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實(shí)不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實(shí)不能時(shí)，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時(shí)，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對(duì)于積極利益部分則由相對(duì)方承擔(dān)。[25]我國(guó)《合同法》關(guān)于事實(shí)不能的規(guī)定并無(wú)自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦?shí)上能否給付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對(duì)人具有更多的優(yōu)勢(shì)，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人是處于對(duì)等的地位，因此，行政契約無(wú)須對(duì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實(shí)不能時(shí)進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對(duì)事實(shí)不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點(diǎn)。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實(shí)不能而給行政相對(duì)人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對(duì)該事實(shí)不能的產(chǎn)生具有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對(duì)人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政主體而過(guò)于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時(shí)，應(yīng)分別其不同的類(lèi)型而賦予其不同的法律效果。不能簡(jiǎn)單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點(diǎn)乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂8版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁(yè)。

[2]參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁(yè)。

[3]參見(jiàn)杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁(yè)。

[5]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁(yè)。

[6]杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第348-349頁(yè)。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁(yè)。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第172頁(yè)。

[11]如聯(lián)邦德國(guó)行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第104頁(yè)。

[13]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第817頁(yè)。

[14]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁(yè)。

[17]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁(yè)。

[18]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第537-544頁(yè)。

[19]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第517頁(yè)。

[20]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第432-433頁(yè)。

[21]參見(jiàn)周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國(guó)方正出版社2005年版，第216頁(yè)

[22][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁(yè)。

篇6

國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類(lèi)型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類(lèi)型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類(lèi)型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類(lèi)。除上述類(lèi)型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類(lèi)比之方法進(jìn)行法律制度類(lèi)型化之研究。筆者在本文中就擬采類(lèi)比之方法，借鑒民法給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類(lèi)型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱(chēng)不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿(mǎn)足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類(lèi)型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類(lèi)型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類(lèi)型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類(lèi)

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類(lèi)型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類(lèi)型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類(lèi)型。該四種給付不能類(lèi)型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴(lài)?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類(lèi)

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭(zhēng)議實(shí)行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點(diǎn)，并兼顧我國(guó)民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，而未仿德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因?yàn)?，無(wú)論德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實(shí)務(wù)界的批判，而且德國(guó)通過(guò)債法改革對(duì)以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實(shí)益。故對(duì)給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說(shuō)認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個(gè)原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問(wèn)其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國(guó)《合同法》中關(guān)于給付不能之分類(lèi)，只區(qū)分了法律不能與事實(shí)不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無(wú)論是法律不能抑或事實(shí)不能，均有自始與嗣后之別。我國(guó)《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對(duì)行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時(shí)不僅涉及到契約相對(duì)人的賠償問(wèn)題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問(wèn)題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問(wèn)題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實(shí)不能是否有區(qū)分自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能之必要，筆者認(rèn)為，無(wú)論是自始事實(shí)不能，還是嗣后事實(shí)不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實(shí)不能和嗣后事實(shí)不能四種類(lèi)型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時(shí)，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國(guó)行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無(wú)效性的，公法合同無(wú)效”，[12]臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效”。[13]若我國(guó)將來(lái)的《行政程序法》也進(jìn)行類(lèi)似之規(guī)定，則因我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無(wú)效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國(guó)的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨(dú)成為法外主體，“刑不上大夫”或“國(guó)王不能為非”的觀念與法治國(guó)的理念格格不入。而在憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來(lái)作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無(wú)效。無(wú)效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國(guó)《民法通則》對(duì)無(wú)效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國(guó)《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無(wú)效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對(duì)其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無(wú)效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來(lái)確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，因該行政契約取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償；第三，因行政契約無(wú)效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過(guò)失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來(lái)承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無(wú)效產(chǎn)生損失時(shí)，其損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，也就是說(shuō)，民事合同將過(guò)錯(cuò)作為合同無(wú)效時(shí)責(zé)任的連結(jié)點(diǎn)。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因?yàn)樵诿袷潞贤?，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要求民事合同當(dāng)事人對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他們也是處于同樣被動(dòng)的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并不具有更多的優(yōu)勢(shì)。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢(shì)。首先，從憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會(huì)里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，具有更多的優(yōu)勢(shì)；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對(duì)人簽訂行政契約時(shí)，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政相對(duì)人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對(duì)人在對(duì)法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢(shì)。在某種意義上說(shuō)，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對(duì)立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對(duì)等的博弈時(shí)，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對(duì)等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對(duì)此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過(guò)于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無(wú)效時(shí)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)該無(wú)效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對(duì)上述不對(duì)等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時(shí)對(duì)行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時(shí)，會(huì)產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對(duì)行政契約效力的影響來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無(wú)效。查民法立法例，無(wú)論是德國(guó)民法典或我國(guó)臺(tái)灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無(wú)效。在臺(tái)灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類(lèi)型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國(guó)《合同法》雖于第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，但合同的效力是以合同成立時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行法律價(jià)值判斷的，故我國(guó)《合同法》對(duì)嗣后法律不能的民事合同是按有效來(lái)認(rèn)定的?！逗贤ā返?10條第1項(xiàng)規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，當(dāng)事人不得要求對(duì)方繼續(xù)履行?？梢?jiàn)在我國(guó)《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對(duì)方當(dāng)事人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行。就行政契約來(lái)說(shuō)，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實(shí)質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會(huì)出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實(shí)質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對(duì)民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時(shí)作為判斷行政契約是否有效的時(shí)點(diǎn)，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時(shí)的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)方式之一，“且國(guó)家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無(wú)效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無(wú)效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時(shí)，其性質(zhì)類(lèi)似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實(shí)或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時(shí)，則有信賴(lài)保護(hù)之問(wèn)題。當(dāng)事人對(duì)行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴(lài)，并因廢止受有損害時(shí)，自應(yīng)給予補(bǔ)償……廢止授益處分之補(bǔ)償，為‘征收補(bǔ)償’或‘犧牲補(bǔ)償’之性質(zhì)?！劣谘a(bǔ)償之額度……不得超過(guò)受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個(gè)部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對(duì)人更具有獲得補(bǔ)償之理由：其一，因行政契約作為行政活動(dòng)方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個(gè)案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對(duì)人付出了一定的對(duì)價(jià)或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對(duì)將來(lái)某事項(xiàng)的承諾。因此，行政相對(duì)人對(duì)行政契約比具體行政行為具有更值得信賴(lài)的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人參與下，與行政相對(duì)人討價(jià)還價(jià)地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無(wú)論從授益性還是信賴(lài)保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時(shí)行政相對(duì)人所獲得的補(bǔ)償。即在嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)包括行政相對(duì)人所受損失與所失利益兩個(gè)部分。

（三）自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能

所謂事實(shí)不能，是指“履行給付雖然并非對(duì)于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無(wú)法克服的困難，以致沒(méi)有哪一個(gè)理性的人在沒(méi)有特殊理由的情況下會(huì)產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實(shí)不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時(shí)就存在事實(shí)不能之情形；嗣后事實(shí)不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實(shí)不能之情形。按照臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實(shí)不能，則合同無(wú)效，若屬于嗣后事實(shí)不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。[23]A. L．科賓在通過(guò)對(duì)美國(guó)的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實(shí)不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實(shí)不能時(shí)，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時(shí)，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對(duì)于積極利益部分則由相對(duì)方承擔(dān)。[25]我國(guó)《合同法》關(guān)于事實(shí)不能的規(guī)定并無(wú)自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦?shí)上能否給付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對(duì)人具有更多的優(yōu)勢(shì)，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人是處于對(duì)等的地位，因此，行政契約無(wú)須對(duì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實(shí)不能時(shí)進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對(duì)事實(shí)不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點(diǎn)。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實(shí)不能而給行政相對(duì)人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對(duì)該事實(shí)不能的產(chǎn)生具有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對(duì)人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政主體而過(guò)于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時(shí)，應(yīng)分別其不同的類(lèi)型而賦予其不同的法律效果。不能簡(jiǎn)單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點(diǎn)乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂8版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁(yè)。

[2]參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁(yè)。

[3]參見(jiàn)杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁(yè)。

[5]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁(yè)。

[6]杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第348-349頁(yè)。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁(yè)。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第172頁(yè)。

[11]如聯(lián)邦德國(guó)行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第104頁(yè)。

[13]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第817頁(yè)。

[14]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁(yè)。

[17]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁(yè)。

[18]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第537-544頁(yè)。

[19]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第517頁(yè)。

[20]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第432-433頁(yè)。

[21]參見(jiàn)周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國(guó)方正出版社2005年版，第216頁(yè)

[22][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁(yè)。

篇7

在行政合同之中，行政主體并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與行政相對(duì)人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，以合同的方式來(lái)達(dá)到維護(hù)與促進(jìn)公共利益的目的。

(二)行政合同特征

1.行政合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體。行政合同的訂立，其作用是為了確保行政管理目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，因此，不是行政主體為一方當(dāng)事人的合同不屬于行政合同。但這并非意味著凡是行政主體參與的合同都是行政合同。行政主體以民事主體身份訂立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政主體身份訂立合同。

2.行政合同設(shè)立本質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)。行政合同訂立目的是為公，確保行政管理職能實(shí)現(xiàn)，維護(hù)公共利益，而不是為了自身利益。如為了修建高速公路、機(jī)場(chǎng)，行政主體與建筑施工企業(yè)簽訂的投資建設(shè)合同。

3.行政合同的雙方意思表示必須一致。行政合同作為雙方法律行為，應(yīng)當(dāng)基于雙方的合意方能成立。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方訂立合同的目標(biāo)相同，行政主體訂立行政合同是為了公共利益，行政相對(duì)人則是為了自身利益。

4.在行政合同的履行中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。行政合同中的雙方當(dāng)事人并不具有完全平等的法律地位，按照國(guó)家行政管理的需要，行政主體可以單方面變更或解除行政合同，稱(chēng)為行政主體的行政優(yōu)益權(quán)。

5.行政合同的糾紛受到行政實(shí)體法與行政程序法的調(diào)整。行政合同雙方當(dāng)事人因履行合同發(fā)生矛盾糾紛，主要是通過(guò)行政救濟(jì)途徑解決，只有當(dāng)行政法規(guī)范未及調(diào)整時(shí)才可參照適用相關(guān)民商事法律。

(三)行政合同的作用

隨著中國(guó)行政法律制度建設(shè)的不斷深入，作為柔性管理的重要手段，行政管理活動(dòng)中被廣泛使用，在國(guó)家行政管理活動(dòng)中被大量運(yùn)用。其作用日益凸顯：

1.行政合同的訂立，一定程度上能夠更好地保障行政管理目標(biāo)，明確合同雙方的權(quán)利義務(wù)具體關(guān)系，基于行政政優(yōu)益權(quán)對(duì)行政相對(duì)人起到監(jiān)督、管理的作用。

2.就行政相對(duì)人而言，訂立行政合同可以在強(qiáng)勢(shì)的行政主體面前有效保護(hù)自己的合法利益，更好地發(fā)揮市場(chǎng)主體的積極性、創(chuàng)造性。

二、行政合同解除的基本問(wèn)題

(一)行政合同解除的概念

行政合同解除類(lèi)似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同訂立雙方或者是單方面的意愿，符合行政合同解除條件，終止合同關(guān)系，未履行內(nèi)容不需要繼續(xù)履行，已履行的部分恢復(fù)原狀或補(bǔ)償損失。

(二)我國(guó)行政合同解除的相關(guān)理論

在我國(guó)，考慮到行政合同的雙重屬性，解除合同應(yīng)當(dāng)分別處理。考慮到行政合同在合意性等方面的要求，采取合約解除，也應(yīng)該根據(jù)合同當(dāng)事人雙方的意愿來(lái)解除行政合同?；谛姓贤臋?quán)力性，依據(jù)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)公共利益的要求，應(yīng)通過(guò)立法改進(jìn)行政合同的解除制度。

如果出現(xiàn)情勢(shì)變更，行政主體可與相對(duì)人經(jīng)過(guò)必要的協(xié)商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果該解除具有較強(qiáng)的應(yīng)急性，為了避免出現(xiàn)公共利益重大損失，行政主體享有單方解除權(quán)。但基于信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政主體必須對(duì)行政相對(duì)人予以補(bǔ)償，此外還需要根據(jù)正當(dāng)性原則對(duì)行政主體的單方解除權(quán)予以指引。

三、行政合同解除條件

行政合同解除，總的來(lái)說(shuō)可以大致分為協(xié)商解除以及單方解除。

(一)行政主體單方解除權(quán)

1.行政主體單方解除權(quán)的含義。行政主體單方解除權(quán)是指行政主體基于重大公共利益，擁有的行政優(yōu)益權(quán)，在情勢(shì)變更時(shí)，為了避免公共利益出現(xiàn)重大損失，通過(guò)單方意愿實(shí)現(xiàn)合同終止。此權(quán)利只適用于預(yù)防社會(huì)突發(fā)事件或者消除對(duì)公共福利的重大損害，并給與相對(duì)人適當(dāng)補(bǔ)償。必須嚴(yán)格地對(duì)行政主體單方解除權(quán)予以限制。

2.行政主體單方解除權(quán)的法律制約：

(1)實(shí)體法方面，行政主體行使單方解除權(quán)應(yīng)具備以下要件：以情勢(shì)變更為前提。即行政主體單方解除權(quán)的存在前提是據(jù)以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發(fā)生了變化。以維護(hù)公共利益為需要。

行政主體實(shí)施行政行為的根本目的在于維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，單方解除行政合同概莫能外。行政主體單方解除行政合同的行為必須基于維護(hù)重大公共利益，防止其以公共利益為借口損害相對(duì)人的利益便成為規(guī)制行政主體單方解除權(quán)的難點(diǎn)。在承認(rèn)公共利益地位優(yōu)先的前提下，只有在維護(hù)了公共利益而獲得的收益明顯大于受到損害的私人正當(dāng)利益時(shí)，才能允許對(duì)私人予以上述必要的干涉。因此在行政主體單方解除權(quán)中必須認(rèn)真衡量公共利益與私人利益之間的關(guān)系，防止行政主體以單方解除權(quán)為借口，肆意侵害行政相對(duì)人的合法利益。要把適當(dāng)補(bǔ)償行政相對(duì)人的損失作為必要的措施。如果行政主體一定要解除行政合同，那么應(yīng)該基于合同自由原則，并注重合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等。遵循信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政主體應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

(2)在程序法上，行政程序可以較好地限制行政主體的權(quán)力，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)依法行政、合理行政。因此通過(guò)行政程序?qū)π姓黧w的單方解除權(quán)進(jìn)行限制，可以更好地維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。為防止其權(quán)利濫用，權(quán)利必須受程序法制約，如須經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商，相關(guān)重大事項(xiàng)的通知，及時(shí)舉行聽(tīng)證會(huì)等?；谛姓?quán)力的強(qiáng)勢(shì)及公共利益難以明晰的界定，應(yīng)對(duì)行政主體單方解除權(quán)予以司法審查。即行政主體的單方解除權(quán)的解除條件是否符合公共利益的需要，需法院作出審查，以防公共利益成為行政主體肆意行使解除權(quán)的堂皇理由。

(二)法院的解除行政合同權(quán)

法院可應(yīng)行政主體、行政相對(duì)人、或行政合同雙方的請(qǐng)求，通過(guò)訴訟程序裁決是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：

1.按照行政主體要求，遵循相應(yīng)程序解除行政合同。前提條件是，行政主體自愿放棄單方解除權(quán)。

2.按照行政相對(duì)人的請(qǐng)求而解除行政合同。其一，因行政主體有重大過(guò)失，此時(shí)解除行政合同，要對(duì)行政相對(duì)人給予適當(dāng)?shù)馁r償;其二，因行政主體單方面強(qiáng)行要求行政相對(duì)人解除合同，作出的改變超出相對(duì)人可以接受的范圍;其三，因出現(xiàn)了不可抗力。

3.按照雙方當(dāng)事人的同時(shí)解除合同。如果行政合同中，雙方利益的均衡，因情勢(shì)變更而需要解除合同時(shí)，雙方都可提出此請(qǐng)求。

法院的解除行政合同權(quán)在我國(guó)的立法和實(shí)踐中是嶄新的課題，我國(guó)是否需要賦予法院以解除行政合同的權(quán)力值得深入探討。

(三)行政相對(duì)人的合同解除權(quán)

根據(jù)行政合同的合意性，行政相對(duì)人可以解除合同。情形如下：

1.不可抗力原因。

2.因?qū)Ψ竭`約問(wèn)題。常見(jiàn)的主要有兩種情形：一是因預(yù)期違約;二是因?qū)嶋H違約。

3.因法律特別規(guī)定的解除條件。

四、行政合同解除的法律后果

行政合同具有雙重屬性，即合意性與權(quán)力性，因此在處理行政合同解除的法律后果時(shí)，應(yīng)著重考慮其雙重性。

1.如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對(duì)人合意解除，由此產(chǎn)生的后果必須遵循民商事法律有關(guān)規(guī)定來(lái)執(zhí)行。

2.如果行政合同解除的原因是為了重大公共利益，行政主體單方面行使解除權(quán)，按照誠(chéng)實(shí)守信、信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)等基本原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

五、行政合同解除的救濟(jì)路徑

篇8

契約，不僅是市場(chǎng)交換的產(chǎn)物而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必需，而且作為一種制度、觀念、方式，如今它也在行政運(yùn)行秩序中得以建立、吸收并被廣泛應(yīng)用。在法學(xué)中，契約已不再是傳統(tǒng)私法的專(zhuān)有概念，它已跨越私法的范疇而進(jìn)入到公法領(lǐng)域，許多國(guó)家和地區(qū)在立法和實(shí)踐上確立了在某些方面不同于私法契約的行政契約制度。契約的觀念、合作的精神、協(xié)議的方式、討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，已深深地滲入公法特別是行政法之中。本文旨在闡明在行政法中引入契約概念、契約手段、契約觀念之必要以及行政法契約觀念和契約制度的確立。①由于法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政法中的契約問(wèn)題頗有異議，因而本文與其說(shuō)是學(xué)術(shù)性論文，不如說(shuō)是呼吁性和態(tài)度性文章，以圖理論界和實(shí)務(wù)界之重視與正確對(duì)待。

一、現(xiàn)狀：學(xué)說(shuō)、制度與實(shí)際的矛盾

中國(guó)目前關(guān)于契約在行政法中能否應(yīng)用以及如何應(yīng)用、有無(wú)行政契約及其范圍、種類(lèi)等問(wèn)題，不僅理論界的爭(zhēng)議頗大，而且立法制度也不規(guī)范和統(tǒng)一，實(shí)踐做法也是各行其道，從而總體上呈現(xiàn)為學(xué)說(shuō)、制度與實(shí)際做法相互沖突的現(xiàn)狀。

(一)公法學(xué)者與私法學(xué)者的不同見(jiàn)識(shí)

在行政法學(xué)中，我國(guó)學(xué)者對(duì)契約能否在行政權(quán)力行使過(guò)程中予以應(yīng)用也許會(huì)有不同的觀點(diǎn)，但對(duì)行政契約的存在、行政契約的特征以及行政契約的基本類(lèi)型等問(wèn)題的看法則是大體一致的。這些可從近年來(lái)出版的各類(lèi)行政法學(xué)教材或?qū)Ｖ?皆有專(zhuān)章或?qū)９?jié)介紹行政合同)找到充分的佐證。

由于統(tǒng)一《合同法》的起草，行政法學(xué)者建議將行政合同納入合同法的調(diào)整范圍，在合同法中單列行政合同一章作為合同的特殊形態(tài)加以規(guī)定。⑦這一建議引發(fā)了私法學(xué)者的普遍反對(duì)，甚至對(duì)行政合同也采取某種程度上不予認(rèn)可的態(tài)度，即使承認(rèn)其態(tài)度也非常勉強(qiáng)。如王利明教授認(rèn)為："行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對(duì)象是什么?？峙氯允莻€(gè)值得探討的問(wèn)題。即使存在行政合同，是否要由合同法調(diào)整。亦不無(wú)疑問(wèn)。"梁慧星教授提出了如此質(zhì)疑："什么是行政合同，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有行政合同，哪些屬于行政合同?這些問(wèn)題當(dāng)然有深入探討的必要。……如果說(shuō)有所謂行政合同的話(huà)，只能存在于行政權(quán)力使用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系……。"②這場(chǎng)爭(zhēng)議的結(jié)果是，統(tǒng)一的《合同法》將合同僅局限于民事合同范疇。《合同法》第2條規(guī)定：本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，盡管該法第123條規(guī)定"其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"，但由于它已將合同只限于民事合同，因而其他法律關(guān)于合同的特別規(guī)定也只能相應(yīng)地理解為對(duì)民事合同的特別規(guī)定。

(二)一般行政領(lǐng)域的否認(rèn)(或無(wú)視)與特別行政領(lǐng)域的認(rèn)同

目前，現(xiàn)有的一般行政法對(duì)契約能否適用于行政領(lǐng)域并未作出明確規(guī)定，但《行政訴訟法》中"不得適用調(diào)解"(賠償例外)的規(guī)定(原《行政復(fù)議條例}也曾做出過(guò)同樣的規(guī)定，新的《行政復(fù)議法》則對(duì)此沒(méi)有做出規(guī)定)，實(shí)際上否認(rèn)了和解及其它契約在一般行政與行政訴訟領(lǐng)域中的應(yīng)用；另外，大量的法律、法規(guī)和規(guī)章卻認(rèn)可了行政委托關(guān)系，但理論和立法似乎沒(méi)有意識(shí)到此種關(guān)系屬于契約關(guān)系，立法不是從契約關(guān)系而是從權(quán)力運(yùn)行的角度來(lái)予以規(guī)范的，從而體現(xiàn)不出契約的特色。其后果是受委托人超越委托權(quán)限范圍實(shí)施行政行為而給當(dāng)事人造成損害的，責(zé)任如何承擔(dān)以及采取何種救濟(jì)方式一直沒(méi)有明確。

在特別行政法領(lǐng)域，一些特別法律、法規(guī)規(guī)定了某些特殊類(lèi)型的合同。如，舊《稅收征收管理法》(1992年制定，1995年修訂)第26、28條，《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第44、45條規(guī)定了納稅擔(dān)保合同及其具體適用問(wèn)題，2001年修訂的新《稅收征收管理法》第38、40、44條再次作了規(guī)定，《治安管理處罰條例》第奶條規(guī)定了擔(dān)保人或保證金問(wèn)題(屬于擔(dān)保合同)；《土地管理法》中規(guī)定了國(guó)有土地使用合同、土地征收補(bǔ)償協(xié)議等。一方面是一般行政法基于傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)而整體否認(rèn)行政契約的應(yīng)用；另一方面又是大量的單行法律設(shè)置了特殊契約?？梢?jiàn)，中國(guó)大陸現(xiàn)行立法在思路上缺乏整體、通盤(pán)的考慮。

(三)傳統(tǒng)理論與實(shí)際做法的相異

傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為：行政行為是行使行政權(quán)的行為，而行政權(quán)屬于法定的權(quán)力，它具有不可自由處置性，行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中不能自由放棄、轉(zhuǎn)讓其權(quán)力，因而行政是法定行政而不是"議價(jià)"行政，即不允許在行政管理活動(dòng)過(guò)程中"討價(jià)還價(jià)"。此種觀點(diǎn)，沒(méi)有考慮到給付行政領(lǐng)域、行政的民主參與、行政方式的多樣化和法律的目的等因素，已與現(xiàn)代行政的發(fā)展明顯不相適應(yīng)。如果將這種傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)與中國(guó)行政運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)相對(duì)照，更會(huì)發(fā)現(xiàn)二者的大相徑庭。

盡管一般法律沒(méi)有授予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中締約的權(quán)力，但在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)在其各種內(nèi)外部管理活動(dòng)中卻大量借助契約手段來(lái)解決問(wèn)題，具體表現(xiàn)在： 

其一，從不得"調(diào)解"走向"協(xié)調(diào)"。在各類(lèi)行政爭(zhēng)議案件中，一些復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院為了與法律所規(guī)定的"不得調(diào)解"不相違背，不"調(diào)解"案件卻"協(xié)調(diào)"雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議，"協(xié)調(diào)"即是在復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院主持下，行政機(jī)關(guān)與另一方當(dāng)事人進(jìn)行"和解"。

其二，雙方"和解"。在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)為了避免當(dāng)事人向法院起訴或促使當(dāng)事人撤訴，而以某種利益的交換達(dá)到使當(dāng)事人放棄起訴權(quán)的目的，此乃一種不同利益交換關(guān)系的協(xié)議。

其三，責(zé)任制合同。目前，責(zé)任制的合同形式多樣，如行政機(jī)關(guān)與其工作人員簽訂執(zhí)法責(zé)任合同；行政機(jī)關(guān)與其內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間簽訂各類(lèi)責(zé)任書(shū)如"安保工作責(zé)任書(shū)"等；行政機(jī)關(guān)與公民或組織簽訂責(zé)任合同，諸如"夜間攤點(diǎn)治安責(zé)任書(shū)"、"消防安全責(zé)任書(shū)"、"娛樂(lè)場(chǎng)所管理責(zé)任書(shū)"、"計(jì)劃生育責(zé)任書(shū)"等。

其四，事務(wù)委托合同。行政機(jī)關(guān)相互間權(quán)力的委托行使、公務(wù)協(xié)助、行政機(jī)關(guān)將其事務(wù)委托給某些組織或個(gè)人等，都屬于事務(wù)委托合同的范疇。

其五，承諾合同。行政機(jī)關(guān)自身對(duì)特定人或不特定人的執(zhí)法承諾、對(duì)舉報(bào)人的懸賞和獎(jiǎng)勵(lì)等，皆屬該類(lèi)合同。

篇9

所謂非權(quán)力行政方式，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動(dòng)方式。其基本特點(diǎn)包括：它在法律關(guān)系上屬于公法關(guān)系；它在性質(zhì)上屬于非權(quán)力作用，不以國(guó)家權(quán)力來(lái)單方性地拘束行政相對(duì)人；它既包括一部分無(wú)固有法律效果的單純事實(shí)行為（如某些行政指導(dǎo)措施），也包括一部分較為柔軟的法律行為或準(zhǔn)法律行為（如屬于雙方法律行為的行政契約行為）；它往往具有誘導(dǎo)性和引導(dǎo)性；它有時(shí)以行政權(quán)力作為背景（相當(dāng)于具有一定的事實(shí)上的拘束力），以保障它的實(shí)效性；它適用于整個(gè)行政領(lǐng)域，但主要是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和部分社會(huì)管理領(lǐng)域；它在方式方法上往往采取非強(qiáng)制性非命令性的手段；等等。

非權(quán)力行政方式的具體表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，主要有：行政指導(dǎo)，行政契約，行政獎(jiǎng)勵(lì)，行政調(diào)查、行政公示、行政資助（扶助、補(bǔ)助），政府采購(gòu)，行政經(jīng)營(yíng)，行政出讓?zhuān)ㄅ馁u(mài)），公共設(shè)施建設(shè)（開(kāi)發(fā)）與提供服務(wù)，以及在狹義行政指導(dǎo)范疇之外的非拘束性行政計(jì)劃，等等。在這些行為方式中，有的雖然具有一定的民事活動(dòng)性質(zhì)（如行政經(jīng)營(yíng)、政府采購(gòu)、行政出讓等等），但并非一般的民事行為，而帶有顯著的行政性（如公共管理性、國(guó)家政策性、行政目標(biāo)性、官方導(dǎo)向性、政府品牌效應(yīng)性等等），實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)在給付行政、服務(wù)行政條件下逐漸增多的一類(lèi)行為。

非極力行政方式的適用范圍很廣，涉及行政領(lǐng)域的諸多方面，但主要運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和一些社會(huì)管理領(lǐng)域中的給付行政、服務(wù)行政過(guò)程中，可以說(shuō)是與給付行政、服務(wù)行政模式相聯(lián)系相適應(yīng)的一類(lèi)行為方式（例如已有越來(lái)越多的國(guó)家在給付行政領(lǐng)域原則上要求采用行政契約），它對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)生活的協(xié)調(diào)高效運(yùn)轉(zhuǎn)起著特殊的重要作用。

非權(quán)力行政方式是行政民主化潮流的產(chǎn)物，其產(chǎn)生發(fā)展帶有現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的時(shí)代背景特點(diǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于對(duì)經(jīng)濟(jì)與行政管理的社會(huì)需求不斷增加，政府職能逐步擴(kuò)大、豐富與活躍，特別是世界范圍的民主化潮流的推動(dòng)和國(guó)家的福利性質(zhì)逐漸增強(qiáng)，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點(diǎn)的現(xiàn)代行政，以行政機(jī)關(guān)為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部?jī)?nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢(shì)，而行政指導(dǎo)、行政契約、非拘束性計(jì)劃等非權(quán)力行政方式的出現(xiàn)和廣泛運(yùn)用就是其中一個(gè)突出現(xiàn)象；同時(shí)在此過(guò)程中也出現(xiàn)了一些矛盾和問(wèn)題，需要依循行政法治原則來(lái)妥善解決。

二、非權(quán)力行政方式的合法性分析

依法行政是一個(gè)歷史悠久的概念，是近代法治國(guó)家普遍奉行的準(zhǔn)則，其最早最基本的含義是指行政必須服從議會(huì)法律。這種原初的法治觀是對(duì)封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專(zhuān)斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。由于各國(guó)社會(huì)歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對(duì)依法行政至今仍有不同理解，特別是大陸法國(guó)家和英美法國(guó)家的依法行政理念各有側(cè)重。但總的來(lái)說(shuō)，既強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求又重視形式上的法治要求，現(xiàn)已基本形成共識(shí)；而且隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的不斷發(fā)展，依法行政的概念也需要且正在逐漸發(fā)展演化，依法行政之“法”不再局限于國(guó)會(huì)立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。在引介進(jìn)來(lái)的外國(guó)行政法的有關(guān)學(xué)說(shuō)中，對(duì)我國(guó)影響最大的是日本的依法行政理念。按當(dāng)代日本行政法學(xué)權(quán)威學(xué)者南博方教授的觀點(diǎn)，依法行政的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：一曰法律的保留；二曰法律的優(yōu)先：三曰司法審查（指行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制）。在我國(guó)，行政法學(xué)界是隨著改革開(kāi)放和法制建設(shè)的發(fā)展，到80年代末期才正式和明確地提出依法行政這個(gè)概念，而且對(duì)其內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)也逐漸深化。近期有學(xué)者專(zhuān)門(mén)撰文提出，依法行政就是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。

一般認(rèn)為，與依法行政相比，行政法治是含義更廣、層次更高、已包容依法行政含義在內(nèi)的一個(gè)概念，是法治原則在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)，或者說(shuō)是貫徹現(xiàn)代法治原則最主要的領(lǐng)域，也是我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)施依法治國(guó)方略的關(guān)鍵和核心。用依法行政和行政法治的要求來(lái)觀照非權(quán)力行政方式，不難看出依法行政和行政法治原則與非權(quán)力行政方式之間是相容相通相符的，非權(quán)力行政方式應(yīng)納入行政法治軌道上運(yùn)行，其合法性是顯而易見(jiàn)的。

而按學(xué)界約定俗成的也是目前最一般的理解，“權(quán)力”這個(gè)概念具有兩層含義：一是指政治上的強(qiáng)制力量；二是職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量?？梢?jiàn)，強(qiáng)制性和支配性正是權(quán)力的一些基本品格，承認(rèn)這一事實(shí)和常識(shí)，與所謂“邏輯上是在支持專(zhuān)制”顯然無(wú)關(guān)。例如，按英國(guó)學(xué)者R ？馬丁博士的分析，與權(quán)力概念密切聯(lián)系的有服從、強(qiáng)制、權(quán)威等概念，它們是從依賴(lài)關(guān)系的不平衡中衍生出來(lái)的；而不平衡依賴(lài)關(guān)系乃是以服從、強(qiáng)制、權(quán)威等為基礎(chǔ)的權(quán)力關(guān)系的關(guān)鍵之處。正是在這個(gè)意義上，人們將前述那一類(lèi)總體上不存在不平衡依賴(lài)關(guān)系的行為稱(chēng)為非權(quán)力行為（非極力行政方式），這是從性質(zhì)上來(lái)理解和區(qū)分行政機(jī)關(guān)的行為所作出的劃分。

國(guó)外行政法學(xué)者認(rèn)為，隨著社會(huì)生活的發(fā)展，公法關(guān)系中出現(xiàn)了兩個(gè)領(lǐng)域（這兩個(gè)領(lǐng)域的劃分不是絕對(duì)的，而且其界限日漸模糊）：一個(gè)是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間以支配服從的關(guān)系相處，由公權(quán)力強(qiáng)行約束的領(lǐng)域；一個(gè)是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人以平等和對(duì)等的關(guān)系進(jìn)行互動(dòng)，受公法的弱約束和私法的強(qiáng)約束的領(lǐng)域。以極端形式而言，前者如強(qiáng)行征用土地、警察強(qiáng)制執(zhí)行、實(shí)施行政處罰等等，后者如行政經(jīng)營(yíng)、公用服務(wù)、政府采購(gòu)等等（但行政指導(dǎo)、非拘束性計(jì)劃等行為方式并無(wú)明顯的私法強(qiáng)約束特性）。因此，公法關(guān)系可大致分為兩類(lèi)：第一類(lèi)是傳統(tǒng)的具有支配服從特性的公法關(guān)系，它體現(xiàn)了行政法中的權(quán)力性方面，可稱(chēng)之為極力型的公法關(guān)系；第二類(lèi)是引進(jìn)的（新出現(xiàn)的）具有一般管理和服務(wù)特性的公法關(guān)系。在非權(quán)力行政方式中，隨著給付行政的拓展而運(yùn)用得越來(lái)越多的行政契約具有一些特殊性，即雖然它在本質(zhì)上也是一種非權(quán)力作用，但它在利用關(guān)系即表現(xiàn)形式上卻屬于一種行政行為（雙方行政行為）。這些都表明各種非權(quán)力行政方式是既有共性又各有特點(diǎn)的，對(duì)此應(yīng)予適當(dāng)注意。

三、非權(quán)力行政方式的分類(lèi)考察

限于篇幅，本文對(duì)表現(xiàn)形態(tài)多種多樣的非權(quán)力行政方式無(wú)法一一論列。這里僅以行政指導(dǎo)、行政契約、非拘束性行政計(jì)劃為例略加分類(lèi)考察。

1.行政指導(dǎo)?！〈烁拍钍紫瘸霈F(xiàn)于“二戰(zhàn)”后的日本，目前在歐美國(guó)家則多稱(chēng)為非強(qiáng)制性行政行為，或稱(chēng)為非正式行政行為、簡(jiǎn)便式行政活動(dòng)等等。盡管各國(guó)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)的理解不同，在術(shù)語(yǔ)表達(dá)上也有所差異，但可以說(shuō)大致是指稱(chēng)的同一概念或同一類(lèi)概念，所提出的關(guān)于行政指導(dǎo)的諸多定義之共同指向包括：行政機(jī)關(guān)是行政指導(dǎo)行為的主體；行政指導(dǎo)屬于非權(quán)力強(qiáng)制性行為；指導(dǎo)者謀求相對(duì)人同意或協(xié)力以實(shí)現(xiàn)一定行政目的；其方式方法靈活多樣；等等。因此，根據(jù)當(dāng)代行政法理論與實(shí)踐發(fā)展的成果與趨勢(shì)，可將行政指導(dǎo)定義為：行政機(jī)關(guān)在其職能或職責(zé)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國(guó)家的法律精神、原則、規(guī)范或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非權(quán)力強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之主動(dòng)行為。行政指導(dǎo)是最具代表性和使用最廣泛的非權(quán)力行政方式，其主要作用是：補(bǔ)充和替代作用；輔導(dǎo)和促進(jìn)作用；協(xié)調(diào)和疏通作用；預(yù)防和抑制作用。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行政指導(dǎo)主要運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)公益方面，特別是在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域運(yùn)用得更普遍一些。

第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)特別是近二十三年來(lái)，由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，許多重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家（如德法英美等國(guó)）對(duì)行政指導(dǎo)的態(tài)度都陸續(xù)發(fā)生了由否定到積極采用的變化，而且一些國(guó)家（如日、韓等國(guó)）已通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法對(duì)行政指導(dǎo)行為加以規(guī)范。但相比之下，盡管隨著我國(guó)市場(chǎng)導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的推進(jìn)，近些年來(lái)行政指導(dǎo)的必要性、功效性和可行性及其負(fù)面性日漸顯露出來(lái)，學(xué)界也陸續(xù)發(fā)表了一些關(guān)于行政指導(dǎo)的研討文章，仍由于我國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，部分行政實(shí)務(wù)工作者受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中的傳統(tǒng)觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型初期還難以重視和正確運(yùn)用政府的柔軟干預(yù)方式，學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)行為的研究也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此許多人對(duì)行政指導(dǎo)還不甚了解。這顯然不利于在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下積極運(yùn)用和完善行政指導(dǎo)行為，也不利于行政法（學(xué)）的創(chuàng)新發(fā)展，此種狀況亟待改變。

2.行政契約（也稱(chēng)行政合同）?！‖F(xiàn)在一般認(rèn)為，行政契約是行政主體與相對(duì)人之間為執(zhí)行公共事務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，適用行政法規(guī)則，依雙方意思表示一致，設(shè)立相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。與一般的民事契約相比，行政契約具有五個(gè)特征：行政契約的雙方當(dāng)事人中必有一方是行政機(jī)關(guān)；行政契約的雙方意思表示必須一致；行政契約的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)；在行政契約的履行、變更和解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；行政契約由專(zhuān)門(mén)渠道進(jìn)行救濟(jì)。我國(guó)現(xiàn)階段的行政契約主要有三大功能：一是擴(kuò)大行政參與，實(shí)現(xiàn)行政民主化；二是彌補(bǔ)立法不足，替代制定法規(guī)則；三是搞活國(guó)有企業(yè)，提高國(guó)有資產(chǎn)使用效率，促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的增值，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。這三大功能是行政契約在行政法（學(xué)）體系中得以存在和發(fā)展的重要理由。從我國(guó)的行政實(shí)務(wù)來(lái)看，行政契約主要包括：國(guó)家訂貨合同；公用征收合同；各種委托合同（如我國(guó)普遍推行的科研合同）；國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓合同；國(guó)有企業(yè)承包、租賃合同；公共工程合同（包括政府特許權(quán)協(xié)議即BOT主合同）；等等。

我國(guó)過(guò)去在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活中長(zhǎng)期實(shí)行高度集中的行政管理體制，行政機(jī)關(guān)單一運(yùn)用行政命令手段，忽視運(yùn)用行政契約方式（即協(xié)商型的雙方行為）來(lái)管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共事務(wù)，即便在行政實(shí)務(wù)中偶爾采用某些帶有行政契約性質(zhì)的管理手段，也是不自覺(jué)、不規(guī)范的，有的甚至背離行政契約的基本原理和規(guī)則，而且學(xué)界也未重視對(duì)行政契約進(jìn)行系統(tǒng)研究以指導(dǎo)實(shí)踐。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，行政管理方式逐漸發(fā)生變化，更符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民主化要求的協(xié)商性、契約性、非權(quán)力強(qiáng)制性的管理手段日益受到重視，行政管理由單純行政命令向行政命令、行政指導(dǎo)和行政契約等諸種手段并用轉(zhuǎn)變。由于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的需要來(lái)拓展行政管理手段特別是采用多元化的相應(yīng)法律調(diào)整方式就成為必然選擇，近年來(lái)在我國(guó)行政實(shí)務(wù)中已較多采用行政契約手段，行政契約研究也開(kāi)始受到重視。

3.行政計(jì)劃（非拘束性計(jì)劃、指導(dǎo)性計(jì)劃）。首先需要說(shuō)明：廣義的行政計(jì)劃包括指導(dǎo)性（非拘束性）行政計(jì)劃和指令性（拘束性）行政計(jì)劃，前者是一種非權(quán)力行政方式，后者是一種權(quán)力行政方式。在當(dāng)今主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，已極少有指令性行政計(jì)劃，其行政法學(xué)著述中提到的行政計(jì)劃一般就是指的狹義上的行政計(jì)劃即指導(dǎo)性行政計(jì)劃。我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)導(dǎo)向改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制后，指令性行政計(jì)劃日益減少，今后的行政計(jì)劃基本上就是指導(dǎo)性行政計(jì)劃，故此處的討論對(duì)象特指狹義的行政計(jì)劃即指導(dǎo)性行政計(jì)劃。

所謂行政計(jì)劃，在靜態(tài)上是指為處理行政事務(wù)、實(shí)施行政事業(yè)或制定行政政策而由行政機(jī)關(guān)確定的行政指導(dǎo)性目標(biāo)；在動(dòng)態(tài)上是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公共事業(yè)及其他活動(dòng)之前，綜合地提示有關(guān)行政目標(biāo)和制定出規(guī)劃藍(lán)圖，以具體明確行政目標(biāo)，并進(jìn)一步制定出為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)所必須的各項(xiàng)政策性大綱的活動(dòng)過(guò)程。行政計(jì)劃的作用，總的來(lái)說(shuō)是設(shè)定指標(biāo)性的行政目標(biāo)來(lái)引導(dǎo)相對(duì)人以及行政主體自身的行為。由于在現(xiàn)代社會(huì)中計(jì)劃手段的廣泛運(yùn)用，行政計(jì)劃的作用（或者說(shuō)功能）日趨復(fù)雜多樣化，例如：引導(dǎo)和指導(dǎo)行政相對(duì)人的預(yù)期和行為；引導(dǎo)、聯(lián)系和協(xié)調(diào)其他行政手段（包括行政法律手段）；通過(guò)確立科學(xué)、合理的行政目標(biāo)來(lái)最有效地調(diào)動(dòng)行政資源、實(shí)施行政活動(dòng)；通過(guò)取得有關(guān)行政機(jī)關(guān)的共識(shí)和協(xié)調(diào)行政政策來(lái)提高整體行政效果；等等。就行政計(jì)劃的適用范圍而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的行政計(jì)劃在傳統(tǒng)上主要用于國(guó)防事業(yè)、防災(zāi)救急等方面，表現(xiàn)為國(guó)防計(jì)劃、防災(zāi)計(jì)劃等保安性質(zhì)的行政計(jì)劃，其適用面較窄且政治色彩較濃；但“二戰(zhàn)”以來(lái)隨著國(guó)家干預(yù)的增多和行政民主的發(fā)展，行政計(jì)劃在越來(lái)越廣泛的領(lǐng)域（特別是經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域）得到運(yùn)用，行政計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性大大增強(qiáng)。行政計(jì)劃的形式和內(nèi)容非常多，可從多種角度分類(lèi)，但在行政實(shí)務(wù)中最具操作意義的是從計(jì)劃的性質(zhì)、關(guān)系、程序等角度所作的如下分類(lèi)（這些分類(lèi)有所交叉）：指導(dǎo)性計(jì)劃與指令性計(jì)劃；政策計(jì)劃與狹義的行政實(shí)施計(jì)劃；上位計(jì)劃與下位計(jì)劃；經(jīng)過(guò)不同審批或決定程序的行政計(jì)劃；等等。

考察主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家運(yùn)用行政計(jì)劃的情況不難看出，政府制定的關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行政計(jì)劃對(duì)于相對(duì)人來(lái)說(shuō)并不具有國(guó)家強(qiáng)制性，往往僅表明今后的奮斗目標(biāo)，主要包括對(duì)增長(zhǎng)率、物價(jià)水平、國(guó)際收支等指標(biāo)作出預(yù)測(cè)，旨在為企業(yè)、公民從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供參考?？梢哉f(shuō)，這也是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政計(jì)劃有其地位和作用并獲得發(fā)展的重要原因之一。行政計(jì)劃的重要性還表現(xiàn)在它對(duì)行政機(jī)關(guān)自身的行為也具有指引作用，能夠減少行政活動(dòng)之間的矛盾和沖突，有助于整體推進(jìn)各種行政活動(dòng)，從而完整協(xié)調(diào)地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。在現(xiàn)代社會(huì)，政府的引導(dǎo)、指導(dǎo)、服務(wù)、協(xié)調(diào)等職能逐步增強(qiáng)，同時(shí)行政管理需求的擴(kuò)張也對(duì)行政計(jì)劃提出了新要求，在這種趨勢(shì)下行政計(jì)劃的重要性必然凸現(xiàn)出來(lái)。

四、非權(quán)力行政方式的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和法治化對(duì)策

無(wú)需諱言，非權(quán)力行政方式在行政實(shí)務(wù)中既發(fā)揮著特殊的作用，同時(shí)也存在一些現(xiàn)實(shí)的矛盾和問(wèn)題，主要表現(xiàn)為非權(quán)力行政方式的操作不夠規(guī)范，制度化程度不高，監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制不夠完善，應(yīng)有作用尚未充分發(fā)揮出來(lái)，有關(guān)研究和共識(shí)不足，等等。

這些問(wèn)題或多或少、程度不等地存在于我國(guó)各地和各級(jí)政府機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)中，制約著非權(quán)力行政方式積極作用的充分發(fā)揮，因而必須按照行政法治原則的要求，從觀念、規(guī)范、制度等諸方面采取有效措施予以妥善解決，以提高非權(quán)力行政方式的法治化水平，積極克服其負(fù)面效應(yīng)，從而推進(jìn)依法治國(guó)方略和行政法治原則的貫徹落實(shí)。在現(xiàn)階段可采取的若干對(duì)策主要有：

1.變革行政法文化，摒棄陳舊觀念，樹(shù)立新的行政法觀念。只有轉(zhuǎn)變觀念才能更好地認(rèn)識(shí)新事物。要按照行政法治原則的要求，普遍樹(shù)立起給付行政、服務(wù)行政、積極行政、柔軟行為方式、兼顧平衡協(xié)調(diào)等現(xiàn)代行政法觀念，以更好地指導(dǎo)行政實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)行政方法手段的多樣化、高效化和法治化。

2.堅(jiān)持科學(xué)、民主、法治精神，積極穩(wěn)健地提高行政效率。首先要堅(jiān)持實(shí)事求是，堅(jiān)持群眾路線(xiàn)，擺正人民政府與人民群眾的關(guān)系；同時(shí)要處理好非權(quán)力行政方式與權(quán)力行政方式的關(guān)系，做到二者分工配合、各展所長(zhǎng)、共同發(fā)展。

篇10

一行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的提出在1978年以前，我國(guó)的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實(shí)行改革開(kāi)放以來(lái)，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國(guó)行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫(xiě)的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究幾乎再也沒(méi)有中斷過(guò)，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問(wèn)題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問(wèn)題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國(guó)早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問(wèn)題的重大性，使這一問(wèn)題在行政學(xué)界有不少的爭(zhēng)議。盡管理論成果眾多，但是并沒(méi)有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說(shuō)沒(méi)有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問(wèn)題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問(wèn)，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國(guó)外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問(wèn)題進(jìn)行更深入的探討。

二行政法基礎(chǔ)理論問(wèn)題的內(nèi)涵誠(chéng)如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問(wèn)題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問(wèn)題，如果第一個(gè)問(wèn)題不能展開(kāi)，或者表述含糊的話(huà)，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問(wèn)題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門(mén)什么樣的行政法學(xué)？或者說(shuō)，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問(wèn)題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國(guó)法國(guó)為例，最初采納的是公共權(quán)力說(shuō)，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說(shuō)，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說(shuō)已經(jīng)不能說(shuō)明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，這一問(wèn)題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉(cāng)庫(kù)管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的體系，它能兼容將來(lái)行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國(guó)外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒(méi)有錯(cuò)，但是我國(guó)是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，不像西方國(guó)家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說(shuō)，我們根本沒(méi)有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性?xún)r(jià)值，單以憲法第五條來(lái)作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國(guó)家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國(guó)為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無(wú)可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國(guó)行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國(guó)行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購(gòu)合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過(guò)去實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國(guó)行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門(mén)也在努力提高自己的競(jìng)爭(zhēng)力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國(guó)家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國(guó)家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒(méi)有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國(guó)家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國(guó)要真正走上法治，就必須重構(gòu)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過(guò)市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國(guó)家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國(guó)的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認(rèn)為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問(wèn)題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無(wú)規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見(jiàn)的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說(shuō)：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上是多么無(wú)知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無(wú)知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問(wèn)題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過(guò)高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話(huà)，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話(huà)，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話(huà)，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱(chēng)“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾?lè)原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒(méi)：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長(zhǎng)的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱(chēng)，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問(wèn)題。

6本土法律資源與國(guó)外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國(guó)外行政法的比較研究對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國(guó)建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過(guò)當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國(guó)外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過(guò)當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國(guó)國(guó)情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線(xiàn)。

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