導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法理學(xué)的意義，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品與法學(xué)基本理論”，《法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續(xù)）性。在這個意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨(dú)的知識領(lǐng)域并在我國法學(xué)界常常成為批評的對象？這可能是經(jīng)過理論的長期積累引起的社會分工的結(jié)果。人文社會科學(xué)的主要工作就是對“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會科學(xué)之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會科學(xué)，發(fā)展出、經(jīng)濟(jì)、社會、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證。現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個一個重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)、做法官或律師，都不需要法理學(xué)?！保ㄗⅲ豪钸_(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權(quán)力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個時候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性?！瓣P(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會理論的特點(diǎn)。需要討論的一個前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然?；蛘哒J(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學(xué)的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現(xiàn)出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說的法律方法，是指對法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學(xué)作為一個社會科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)了社會科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，與其他社會科學(xué)方法的區(qū)別。這個層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個問題是：第一，作為法理學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個重大的理論問題。社會科學(xué)的原始含義是指觀察、社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會學(xué)和社會理論的主要特征，或者說是社會學(xué)觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學(xué)》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國家孔德同時創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會學(xué)又被稱為實(shí)證社會學(xué)或科學(xué)社會學(xué)?！翱茖W(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會學(xué)所取的“社會物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會秩序和社會進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現(xiàn)代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學(xué)的研究對象則是有意識的行動者。社會科學(xué)研究是“理解”性的活動；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學(xué)研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會科學(xué)，其對象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學(xué)研究對象的客觀性與其他社會科學(xué)學(xué)科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導(dǎo)致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學(xué)方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學(xué)與價值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會科學(xué)研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設(shè)計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響?！皩r值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學(xué)的客觀性原則，今天在社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！保ㄗⅲ和?，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學(xué)方法論原則在社會科學(xué)界是有爭議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會學(xué)思想名家》中國社會科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個人行動的動機(jī)這個純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。

韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“”的自覺意識的產(chǎn)物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實(shí)現(xiàn)價值關(guān)懷有關(guān)。我國法官與法制發(fā)達(dá)國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個科學(xué)門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式?？傮w上看，這種思考方式的產(chǎn)生與科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對法學(xué)的科學(xué)化走向的。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個學(xué)派受到了許多批評和指責(zé)，但是由它起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。從研究對象角度看，法理學(xué)的研究對象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學(xué)總體上必然是個實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對價值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對象的這個特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評之一正是來自中國法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會學(xué)方法。在這些對西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會關(guān)系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學(xué)、哲學(xué)、學(xué)等各領(lǐng)域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學(xué)則在于給社會一個整體的認(rèn)識。由于法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，所以，其他社會科學(xué)門類的知識也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會科學(xué)知識，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對法律的理論與方法兩個方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡單地套用一般社會科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個其他社會科學(xué)學(xué)科的思想或知識進(jìn)行交流、對話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對法學(xué)、法律實(shí)踐、社會科學(xué)和社會實(shí)踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量內(nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

篇2

隨著我國城市化進(jìn)程的加快，舊城改造與城市擴(kuò)張致使單純的城市建設(shè)拆遷轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)性質(zhì)的拆遷行為。拆遷戶、開發(fā)商與政府職能部門之間的矛盾日益激化。主要表現(xiàn)為：拆遷戶對拆遷補(bǔ)償不滿或者其他原因，對拆遷行為非常抵觸，最終導(dǎo)致拆遷戶與政府職能部門、房地產(chǎn)開發(fā)商之間的關(guān)系日益緊張，從而威脅到了社會的穩(wěn)定與發(fā)展。2009年出現(xiàn)了許多拆遷事件所引發(fā)的破壞社會穩(wěn)定的現(xiàn)象，引起了社會各界對公共利益問題的反思。而問題的關(guān)鍵就是在于如何對公共利益進(jìn)行合理的界定。理論上來說，無論一個國家對于公共利益理論體系的構(gòu)建是多么的復(fù)雜，但其本質(zhì)都是相同的，即：公共利益反映一個國家對于公共政策的價值取向，是國家實(shí)現(xiàn)政策理論的一項(xiàng)重要工具。但是與其它定義不同的是公共利益的概念定義帶有不確定性，具體來說，主要包括了兩方面內(nèi)容，也就是公共利益內(nèi)容的不確定性與受益對象的不確定性。因此，我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、城市化進(jìn)程加快的時代背景下，必須要正確對待公共利益這一概念。

一、公共利益內(nèi)涵解讀

目前，國內(nèi)外對公共利益的內(nèi)涵如何進(jìn)行界定還存在著很多爭議，據(jù)筆者總結(jié)，主要包含以下幾個觀點(diǎn)：一是公共利益是整體利益。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益屬于社會的整體利益，它并不是將社會成員的單個利益逐一累加在一起，這種觀點(diǎn)是針對社會的全體成員而言的，并非多數(shù)人或者較大的集團(tuán)利益。二是利益虛空論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益只不過是一種虛幻的東西，在現(xiàn)階段，價值已經(jīng)開始向多元化的方向發(fā)展，各個群體之間的利益存在著較大的差異，根本不存在一種價值觀，能夠讓社會生活中的每一個人得到認(rèn)同，而且公共利益如果無限細(xì)分，那么最終也會以個人利益體現(xiàn)出來，所以說，公共利益根本不存在。三是多數(shù)利益論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益能夠落實(shí)到每一個公民頭上的假設(shè)是不現(xiàn)實(shí)的，過于理想化的，應(yīng)該把公共利益修正為多數(shù)人群的利益。四是利益平衡論。這種觀點(diǎn)把公共利益當(dāng)作一個暗箱來看待，在其內(nèi)部各種利益團(tuán)體互相斗爭，經(jīng)過商討之后互相妥協(xié)，而達(dá)到了一種利益平衡，在斗爭的過程中，實(shí)質(zhì)上就是探測利益偏好的密集政府在制定公共政策行使公共權(quán)力，最終的目的是了提高社會公共的福利。

雖然現(xiàn)階段，我們很難將公共利益這一概念進(jìn)行統(tǒng)一，做出一個社會各界都能認(rèn)同的定義，但是我們還是可以就共公共利益的特性，達(dá)成一個共識：

1.社會共享性。如果公共利益是一種共同利益，并且影響著群體中所有成員的自身利益，那么它必然會具有社會共享性。通常情況下，一個人享有公共利益時，并不會對其他人享有公共利益構(gòu)成影響。我們可以從以下兩個層次進(jìn)行理解。一是社會性指的是公共利益的普遍性，也就是說享有公共利益并不是特定的一群人；二是共享性既是“共有性”，也是“共同受益性”。但是這種受益性不能直接表現(xiàn)為非常明顯的“正受益”，同時當(dāng)公共利益遭受侵害時，“公眾利益”也會有遭受侵害的潛在威脅。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，常常把公共產(chǎn)品定義為社會生活中的每一個人對這一產(chǎn)品的消費(fèi)，都不會影響其他人對這一產(chǎn)品的消費(fèi)。但是私人產(chǎn)品是指一個對某種產(chǎn)品消費(fèi)之后，別人便不可以再次對該產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)了。非競爭性與非排他性是公共產(chǎn)品進(jìn)行需求或者消費(fèi)的一個最基本的特性。

2.層次性。因?yàn)楣卜?wù)與公共產(chǎn)品有著多元性、現(xiàn)實(shí)性的特征，這就讓公共利益能夠表現(xiàn)出一種的層次性。從縱向上看，公共產(chǎn)品可以包含國際性產(chǎn)品、全國性產(chǎn)品以及社區(qū)性產(chǎn)品，從橫向上看，在同一個層次上的公共產(chǎn)品同時了是多元化的，比如基礎(chǔ)性產(chǎn)品、管制性產(chǎn)品以及服務(wù)性產(chǎn)品等等。所以說公共產(chǎn)品的層次性能夠促使公共利益呈現(xiàn)一種多元化趨勢。也有部分學(xué)者提出了“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”這一概念，他們認(rèn)為一件產(chǎn)品的公益性質(zhì)與排他技術(shù)不可行之間呈現(xiàn)出一種耦合的現(xiàn)象的情況并不常有。而且在現(xiàn)實(shí)社會中，單純的公共產(chǎn)品，僅僅是占社會產(chǎn)品非常小的一部分。而人們經(jīng)常面對的則是介于公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品之間的準(zhǔn)公共產(chǎn)品。

3.外部性。公共利益的供給關(guān)系呈現(xiàn)出一種外部效應(yīng)。在生產(chǎn)與消費(fèi)公共產(chǎn)品的過程中，可能會給其他社會成員帶來一定的收入。同時這一特性又包含了兩個方面，既：正面外部性是公益的，有利于的社會公眾的；負(fù)面外部性是公害的，不利于社會公眾的。這樣減少負(fù)面外部性也其實(shí)也是增加它的正面外部性，也就是說降低公害，也能夠帶來公益性。我們知道，當(dāng)某一個體成本與社會成本不一致時，個體收益與社會收益不一致時，這就導(dǎo)致這種外部性問題。我們從中要反思，對公共利益進(jìn)行法律界定時，怎么才能協(xié)調(diào)好政府和市場的作用；依賴公法界定，還是依賴私法界定？是依賴政府力量？還是依賴市場主體力量？而我們的工作重點(diǎn)則要放在如何通過程序界定的方式，來盡量避免公共利益產(chǎn)生負(fù)面外部性。

二、公共利益與政府利益、個人利益之間的關(guān)系

因?yàn)楣怖婢哂幸欢ǖ墓娦?，這就決定了政府有維護(hù)公共利益的責(zé)任。享受公共利益的受眾群體，通常情況下是不特定的、多數(shù)的受益人，并且這一利益是無法通過市場機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)的，它必須要通過統(tǒng)一行動，并且有組織的進(jìn)行提供。而政府則是規(guī)模最大的公共利益提供者。在日常工作中，政府主要扮演著公共利益的維護(hù)者與提供者。因此，公眾很容易把兩者混為一談，兩者之間的關(guān)系可以闡述為：

1.公共利益不等同于政府利益。實(shí)事上，政府已經(jīng)成為公共利益最大的侵蝕者，在識別政府行為是否符合公共利益的條件時，首先要將政府利益排除在外。雖然從政治的角度來說，政府應(yīng)該沒有自身利益，政府的利益與公眾的利益應(yīng)該是一致的。但事實(shí)上，政府利益的確是存在的。我們從現(xiàn)實(shí)分析得出，政府并非一個抽象的存在，實(shí)際上政府是由政府工作人員組成的利益共同體，政府為工作人員發(fā)放薪水、獎金以及各種福利待遇，工作人員與政府機(jī)關(guān)發(fā)生了利益關(guān)系，同時不同階層的政府部門也存在著利益關(guān)系，以上都說明了政府利益的確是存在的。而政府利益主要包括了以下三個方面的內(nèi)容：一是政府機(jī)關(guān)與公眾之間的矛盾表現(xiàn)出政府存在利益；二是政府職能部門之間的矛盾表現(xiàn)出部門之間也存在利益關(guān)系；三是政府工作人員依靠權(quán)力牟取了個人利益。

2.政府利益的本質(zhì)就是公共利益。從歷史角度來看，政府的管理模式主要經(jīng)歷了三個不同的歷史階段，也就從前的“統(tǒng)治型”管理模式；工業(yè)化時代的“管理型”模式；以及后工業(yè)化的“服務(wù)型”管理模式。不同的管理模式，反映出了政府職能存在著差異，這也決定了政府利益內(nèi)容之間的差異。“統(tǒng)治型”管理模式，政府更注重統(tǒng)治階段的利益；“管理型”模式，政府利益更走近于政府自身的利益；“服務(wù)型”模式，政府利益更注重公共利益。所以說，政府只有遠(yuǎn)離統(tǒng)治者與管理者的角色定位，實(shí)現(xiàn)公共利益，才能鞏固其存在的意義。

3.公共利益與個人利益之間的關(guān)系。公共利益與個人利益二者之間實(shí)際上是普遍性與特殊性的辯證統(tǒng)一的關(guān)系，并且兩者之間在一定條件下可以轉(zhuǎn)化。一是公共利益在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化成權(quán)利，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成個人利益。公共利益在轉(zhuǎn)變成權(quán)利以后，其主體就會被具體化。比如我們加強(qiáng)了環(huán)境保護(hù)工作，這本身是符合公共利益的行為，當(dāng)法律再次確認(rèn)環(huán)境權(quán)之后，那么這一權(quán)利就會由具體的社會群體、法人、個人來執(zhí)行。二是個人利益在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化成公共利益。只有在個人利差受到侵害，而具有典型意義時，才能夠轉(zhuǎn)化成公共利益。它的外部表現(xiàn)形式通過是被輿論認(rèn)為的一種社會公害，從而引起了公眾的廣泛關(guān)注。因?yàn)樯鐣婵偭坑幸欢ㄏ薅?，所以個人利益與公共利益的矛盾是無法避免的。

三、完善公共利益理論的構(gòu)想

經(jīng)過以上論證我們知道，界定公共利益實(shí)際上是一個非常科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅的工程。我們可以對國外相對成熟的立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒，并與我國國情相結(jié)合，全面、科學(xué)、系統(tǒng)的對公共利益的相關(guān)問題進(jìn)行研究，制定出符合我國實(shí)際發(fā)展的理論來對我國的立法、司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。對于公共利益理論的完善，我們可以從以下幾個方面進(jìn)行考慮：

1.公共利益理論的完善要符合特定的歷史條件。歷史時期不同，公共利益的內(nèi)涵也有所區(qū)別。比如計劃經(jīng)濟(jì)時代，公共利益高于一切，個人利益必須讓位于公共利益；市場經(jīng)濟(jì)時代，公共利益則是從個人利益出發(fā)，如果沒有個人利益，那么公共利益也不會存在。

2.具體問題具體分析。國家在立法的過程中，不可能將所有的公共利益事項(xiàng)全部列舉完畢，所以立法過程，必然存在一些思維的漏洞。在目前我國公共決策機(jī)制還不夠健全的狀況下，列舉一些公認(rèn)的，屬于公共利益的一些事項(xiàng)，有助于增強(qiáng)政府的決策準(zhǔn)確率。

3.具體實(shí)施時要注意的幾點(diǎn)問題。一是使公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確。在公共利益沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅僅是憑借權(quán)力主體進(jìn)行定義與解釋，那么公民的權(quán)益必然會受到侵害。公共利益最基本的一個特性就是公益性，也就是公共利益是指不確定的、多數(shù)人的利益，而并非是少數(shù)成員、單個成員的利益。我們必須要經(jīng)過的認(rèn)真分析，才能對一個行為是否符合公共利益進(jìn)行定性。二是使認(rèn)定公共利益的程序與方法更加規(guī)范。政府職能部門在對公共利益進(jìn)行認(rèn)定之前，先采取一定的方式、方法，征求社會公眾的意見，比如聽證會、座談會、媒體網(wǎng)頁會、網(wǎng)絡(luò)會計等等。再綜合各方面的意見，上報給縣級以上人大或者人大常委會進(jìn)行審議決定。

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篇3

如我上文所涉及的那些問題，“什么是國家？”“什么是法律？”“什么是權(quán)利？”都具有很大的模糊性。同樣形式的話語可能會被用來探求法律或政治制度的一種定義，或者其誘因（cause）或其宗旨（purpose）或其證成（justification）或其根基所在（origin）。但是，為了使得它們避免與其他問題相混淆的危險，倘若我們將這些對定義的要求轉(zhuǎn)述為“什么是‘國家’一詞的涵義？”“什么是‘權(quán)利’一詞的涵義？”那些回答這些問題的人可能就會容易感到不適，好像這使得他們的問題平凡瑣碎而無足輕重了似的。因?yàn)?，他們所欲要求的本來難以從一部詞典中得出，而此一對他們問題的轉(zhuǎn)化卻表明這是可以的。這種不適是一種本能的反應(yīng)并且值得重視：它強(qiáng)調(diào)了這一事實(shí)，那些問這些問題的人并未要求人們教他們?nèi)绾握_地去使用這些詞匯。這一點(diǎn)他們知道但卻依然莫衷一是。因此，僅以什么才能被正確地稱之為權(quán)利、法律或者法人團(tuán)體（corporate body）等例子而言，這類問題是沒有答案的。并且我們不能告訴質(zhì)疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以愛怎樣使用這些詞匯就怎樣使用，而不必管公共的傳統(tǒng)習(xí)俗。[1]因?yàn)槔Щ螽a(chǎn)生于這樣一個事實(shí)，也即是，盡管這些詞匯的一般用法眾所周知，但它們并未被理解；它們之所以不被理解，是因?yàn)榕c其他最常用的詞匯相比，這些法律語詞卻有著非常不同的異變（anomaly）。比如“法律”一詞本身，有時候它的一個異變之處是，它所適用情況的界域具有某種多樣性；這種多樣性不利于從這種適用中析出任何原則的最初的努力，盡管我們確信這里會有某些原則在內(nèi)，并且它不是一種表面的差異下之無端的確信。因此，盡管要求去解釋與眾多各不相同的人都叫湯姆相應(yīng)的原則明顯地是荒謬的；但在國內(nèi)法的范圍內(nèi)，去問為何大量種類各不相同的規(guī)則會被稱為法律，則不會讓人感到荒謬。同樣，盡管存在著顯著的不同，問為何國內(nèi)法與國際法都是法律，這樣的問題也不會讓人感到荒謬。

但是，在此種或者其他情況下，我們會為一種不同但卻更為棘手的異變所困擾。定義諸如“法人”、“權(quán)利”，或者“責(zé)任”這些詞匯的最初的努力揭示，它們在世界上與其對應(yīng)物并不存在直接的聯(lián)系。這就與大部分普通詞匯有所不同，并且，與我們在這些普通詞匯定義中的應(yīng)用也不相同。沒有什么能夠簡單地“對應(yīng)”這些法律詞匯的存在，并且，當(dāng)我們試圖定義它們時會發(fā)現(xiàn)，我們在我們的定義中認(rèn)真處理的表述特指了不同種類的人（persons）、物（things）、種性（qualities）、事件（events）與過程（processes），以及物質(zhì)的現(xiàn)象或者精神的現(xiàn)象，盡管有時它們與這些法律詞匯精確之間也會存有某種聯(lián)系，但它們永遠(yuǎn)不能與這些法律詞匯等同。在表述那些法人團(tuán)體概念的情況下，這種表現(xiàn)最為明顯；在說法人不是一個自然人的序列或者集合時，這點(diǎn)表現(xiàn)的就更為平常。但對于其他法律詞匯而言，這也同樣是對的。盡管一個人具有的權(quán)利往往指的是某種期待（expectation）或權(quán)力（power），但對“一項(xiàng)權(quán)利”的表述并不能與類似于“期待”或者“權(quán)力”的詞匯簡單等同-即使，我們?yōu)樗由稀盎诜伞被颉坝煞伤Ｕ稀钡亩ㄕZ。因此，盡管我們也可以說一個人有責(zé)任做或者不做某種行為，但“義務(wù)（duty）”一詞并不像普通詞匯那樣去代表或者描述任何具體物事。它有一個完全不同的作用，這使得通常關(guān)于義務(wù)的定義形式如“義務(wù)指的是……”等等，看起來都相當(dāng)不妥。 這些都是實(shí)實(shí)在在的困難，并且它們部分地說明了某些相當(dāng)顯著的方面：也即是，由于這些天真的對法律基本概念之定義的探詢，本應(yīng)產(chǎn)生大量的并且相互沖突的理論，因此，不僅僅所有著作甚至所有學(xué)派的法學(xué)思想，都可能以充斥著他們對“什么是權(quán)利？”、“什么是法人團(tuán)體？”等諸如此類問題的答案的類型為特征。我想，僅此一點(diǎn)就表明，定義的方法出了問題。而且，對于那些語詞，任一成熟的法律體制都能夠老練地處理且無需承擔(dān)理論夢魘的重負(fù)，難道我們倒真的無法闡清它們的涵義嗎？應(yīng)該有什么地方出了問題，這一懷疑也為一些特定的特征所印證了。許多此類的理論家具有這些特征。首先，他們常常令人不安地墮入了一種常見的三重態(tài)* （triad）[2].因此，美國的現(xiàn)實(shí)主義者正根據(jù)樸素的事實(shí)努力給我們一個答案，告訴我們權(quán)利是一個專有名詞（term），我們利用它來表述我們對法庭或者官員行為的預(yù)測。[3]斯堪的那維亞的法學(xué)家們，在應(yīng)對了現(xiàn)實(shí)主義者理論的打擊-它最好被認(rèn)為是不幸的（如果這些方面全部經(jīng)過了認(rèn)真判斷的話）-之后宣稱，權(quán)利絕非真實(shí)的存在，而只是理想的（ideal）或擬制的（fictitious）或虛設(shè)的（imaginary）權(quán)力，[4]然后，就與他們的對手一起去詆毀過去的理論，這種理論認(rèn)為權(quán)利是一種“客觀的真實(shí)”-一種可以看得見的實(shí)體，它的存在不倚賴于人們的行為。從形式上看，這些理論非常類似于三個關(guān)于公司人格（corporate personality）的宏大理論，它們中的每一個理論都對其他理論構(gòu)成致命的打擊。也因此，我們被告知，法人團(tuán)體的名稱非常類似于一個有限公司或者一個類似于政府的組織，只不過是關(guān)于一些普通人的雖然復(fù)雜、但依然是樸素的事實(shí)的一個集體名稱或者縮寫而已。或者是另外的一個情況，也即它是一個擬制人（fictitious person）的名稱；或者相反，它有著一個真實(shí)存在著的人的名稱，這個人有著真實(shí)的意志與生活，但構(gòu)成（body）卻不是它的。甚至在面對較不重要的觀念時，這些理論的相似的三重態(tài)也已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了法學(xué)家。例如，祥查奧斯丁關(guān)于法律地位（status）[5]的討論，你會發(fā)現(xiàn)，于他而言，選擇存在于下列幾個說法之間：或者說它僅僅是一個關(guān)于一系列特殊的權(quán)利與義務(wù)的集體名稱；或者說它只是這些權(quán)利與義務(wù)的“理想的（ideal）”或者“擬制的（fictitious）”基礎(chǔ)；或者說它是一個人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，這種地位不僅可以從權(quán)利與義務(wù)上體現(xiàn)，也可從導(dǎo)致產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的事實(shí)上體現(xiàn)。 其次，盡管這些理論都是從試圖界定概念的努力中產(chǎn)生，也實(shí)際上被融入了一個法律體制的實(shí)踐當(dāng)中，但它們很少關(guān)注它們在這里正在從事的工作。于律師而言，好像是它們都是本末顛倒，至少也是虛無飄渺而難以實(shí)現(xiàn)的；也因此，在一個法律體制中，對這些術(shù)語的使用于各個相互競爭的理論而言都是中立的。因?yàn)槟欠N使用“可以與任何一種理論相調(diào)和，但不為任何一個理論賦予權(quán)威性?！盵6]

第三，在許多這樣的理論中常常存有一種混淆，這是爭論中的混淆，應(yīng)予以澄清。當(dāng)然，已經(jīng)清楚的是，那種認(rèn)為法人團(tuán)體都是真正的人的主張，與相對應(yīng)的認(rèn)為它們都是法律擬制的主張，往往并不是分析法學(xué)家們的呼吁。它們是政府認(rèn)可或拒絕有組織的團(tuán)體要求承認(rèn)的主張的方式。但是，這些主張已經(jīng)為這樣一個不可理喻的分析性問題所混淆了，“什么是法人團(tuán)體？”，因此，對于這些理論按照擬制或現(xiàn)實(shí)主義者或妥協(xié)主義者所作的分類，是在邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政治標(biāo)準(zhǔn)之間做出選擇的十字標(biāo)尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的價值以及從預(yù)設(shè)前提中所作的推論所起的作用是如何的微不足道方面，美國現(xiàn)實(shí)主義者的理論會告訴我們很多；但是，當(dāng)它要作為“法律”或者“權(quán)利”的一個定義時，它就不那么名譽(yù)了。不僅分析法理學(xué)，即是任何一種法理學(xué)，都曾因?yàn)檫@種混亂的目的而吃盡了苦頭。

因此，盡管理論是受歡迎的，但以下定義為基礎(chǔ)的理論發(fā)展卻并不如此。理論如此被推進(jìn)，也的確在闡明法律中許多令人困擾的因素方面表現(xiàn)出了可貴的努力；但在這些努力中卻有法律語言的巨大異變-我們沒有能力根據(jù)普通的實(shí)際對應(yīng)物來對它的一些關(guān)鍵詞匯進(jìn)行定義。[7]但是在這里，我認(rèn)為他們在很大程度上是錯誤的。因?yàn)?，盡管他們相互敵視，但他們批駁的方法卻使得他們都趨向于一種答案的形式，這種答案只能夠歪曲法律語言獨(dú)特的品性。

Ⅱ

很久以前，邊沁就發(fā)表了他的警告，指出法律語言需要一種特別的闡釋方法。他同時還闡明了一個相應(yīng)的原則，這是關(guān)于此一問題最初的智慧努力，盡管它不是努力的終點(diǎn)。他說，我們不一定要把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家（state）”而應(yīng)考慮的是 “他是這個國家的一個成員或一名官員”。[8]但是，很大程度上，他的警告為人們所漠視，法學(xué)權(quán)威們依然在單個的詞匯上苦心經(jīng)營。也許，這是因?yàn)樗炎约焊挥羞壿嫷亩床炝Φ某晒[藏了，隱藏在了他自己所發(fā)明的“范型（archetypation）”和“意義修補(bǔ)（phraseoplerosis）”等技術(shù)性術(shù)語及其他發(fā)明之后了。也可能是由于他進(jìn)一步的思考與法律語言的那些獨(dú)特性對不上號，這些法律語言作為Judge

1、首先，讓我們在典型情況下的實(shí)例中去分析諸如“權(quán)利”或者“義務(wù)（duty）”或者法人名稱等詞匯，而不是孤立地去看它們所起的作用。把它們放在法官或者一般律師就特定情況所作的論斷中進(jìn)行考量。這些論斷可能是“A有權(quán)利要求B給付10英鎊的賠償”，“A有義務(wù)去將他的機(jī)器隔開”，“A和一個有限公司與B之間訂立了一個合同”，等等。很明顯，對于這些句子的使用本身就蘊(yùn)涵了一種特殊而復(fù)雜的裝置，亦即一個法律體制的存在。法律體制意味著通過一般的服從、該體制懲罰的運(yùn)作，以及相似情況采用相似的解決方法來維持。但是，在使用這些關(guān)于權(quán)利或義務(wù)的論斷時預(yù)設(shè)了這種復(fù)雜情況，但它們并不能說明（state）它的存在。在游戲中，有一個非常類似的情況。在一個板球運(yùn)動游戲中，“他出局了”就有其適當(dāng)?shù)恼Z境，到了那種地步，這意味著無論是過去、現(xiàn)在抑或未來，無論是選手還是官員，都必須遵守。盡管一個人說“他出局了”并不能說明有一個游戲正在進(jìn)行，或者選手與官員都必須遵守規(guī)則?！八鼍至恕敝皇且环N要求規(guī)則表態(tài)或者做出裁決的表述。它既不是一個關(guān)于規(guī)則的論斷，大意是說它們可以被強(qiáng)制執(zhí)行或者在特定的情況下被履行，亦非任何其他形式的關(guān)于它們的論斷。把對于權(quán)利與義務(wù)的分析當(dāng)作預(yù)測的做法，忽略了這個差別，然而，說“A有權(quán)利”就是對法院或官員將會對A采取特定的處理方式的預(yù)測，這是錯誤的，正如說“他出局了”也是一個預(yù)測一樣-這個預(yù)測是，裁判將會命令板球擊球手出場或者命令記分員給他記過。確乎無疑的是，當(dāng)某人具有一項(xiàng)法律權(quán)利時，一個相應(yīng)的預(yù)測通常也會很自然地出現(xiàn)，但這并不能令我們將兩個不同形式的論斷混為一談。 2、如果我們以“A有接受B支付10英鎊的權(quán)利”為例，我們就可以看出這種形式的論斷獨(dú)特的作用。因?yàn)?，正如一個法律體制的存在作為預(yù)設(shè)性前提一樣，對這種論斷的使用也與一個體制特定的規(guī)則有著密切的聯(lián)系。如果我們?nèi)枴盀槭裁碅具有這樣的權(quán)利？”這一點(diǎn)就會明確起來。因?yàn)椋粋€洽宜的答案只能包括兩個部分：首先，一個關(guān)于法律的某個規(guī)則或某些規(guī)則（假定它們是關(guān)于契約的）的陳述，據(jù)此，產(chǎn)生特定的情況以及特定的法律后果會尾隨而至；其次，一個說在這里情況就是這些事實(shí)的陳述。但必須再次強(qiáng)調(diào)，重要的是要明白，一個人說“A有權(quán)”并不能說明一定有相關(guān)的法律規(guī)則的支持；并且，盡管在某些特定的情況下，說“A有權(quán)”是正確的，一個說出了這些事實(shí)的人也未必就也表明或描述了那些事實(shí)。他的所作所為與以下兩種情況中的某一種并不相同：他根據(jù)相關(guān)但并未被申明的規(guī)則下了結(jié)論，或根據(jù)案件相關(guān)的但并未被申明的事實(shí)下了結(jié)論。因此，“A有權(quán)”就如“他出局了”一樣，是一個簡單的法律算計的結(jié)尾：它記錄了一個結(jié)果，也許最好稱之為一個法律結(jié)論。因此，它不像美國現(xiàn)實(shí)主義者所說的那樣用來預(yù)測未來；而正如他們的對手所宣稱的那樣，它指涉的是現(xiàn)在。但與一般的陳述不同的是，它并非通過描述現(xiàn)在或者一直延續(xù)（continuing）的事實(shí)而達(dá)到這一點(diǎn)。這里-是一個原則問題-而不是偶然的如精神錯亂者或嬰兒等例外的存在-挫敗了在諸如對期望或者能力（powers）等實(shí)際情況下對權(quán)利所下的定義。一個癱瘓的人眼睜睜看著盜賊的手伸向它的金表時，作為對抗的手段，他聲稱自己有權(quán)保有這塊金表是恰當(dāng)?shù)模M管根據(jù)這些詞匯的通常含義，他既無指望亦無權(quán)力。之所以這是可能的，正是因?yàn)榇朔N情況下“一項(xiàng)權(quán)利”的表述難以描述或者支持任何指望，或能力，或者實(shí)際上的任何其他東西，它只是作為一個陳述的一個部分才具有意義，它整個的作用就是從特定的法律規(guī)則中推出法律結(jié)論。

3、第三個獨(dú)特性是這樣的：法官在判決案件時所做出的“史密斯（Smith）有權(quán)利接受10英鎊支付”的宣布，與在法庭之外所做出的這樣的論斷具有不同的法律地位。在后面這種情況下，它可能只是用來表明某種主張，或者一種認(rèn)可以及其他等等。法官的意見是代表官方的，具有權(quán)威的，并且，我們也可以假定它是終局的；而其他情況下的主張卻不具有這些方面，然而，盡管存在著這許多差異，這些論斷卻都具有相同的性質(zhì)：它們都是法律結(jié)論。盡管存有差異，我們亦可比較這種相似性-比較當(dāng)裁判者說出“他出局了”這句話以作為一個裁決，與一個選手說出這句話作為某種主張時的這種相似性。現(xiàn)在，毫無疑問，當(dāng)一個后來的官方?jīng)Q定發(fā)出時，根據(jù)此一決定，非官方的決定可能必須撤回，但是，這并不足以說明前者可以作為后者的先兆，因?yàn)楹苊黠@，并非所有的錯誤都是錯誤了的預(yù)言。法官決定的終局性并不需要與絕無錯誤劃上等號，也不能誘使我們將法律定義為法院的將要做的行為，縱使的確存在許多法律，法庭如果要適用，就必須先解釋它們。我們可以明確，記分員所說的具有終局性；然而我們必須禁絕將記分員的思想觀念定義為記分員的一言一行的可能。并且，我們可以承認(rèn)裁判者也可能在他的裁判中犯下了錯誤，盡管如果他果真如此規(guī)則并沒有為我們提供救濟(jì)途徑，盡管也可能存在一些疑竇叢生的案件，裁判者必須做出裁決但他又難以從規(guī)則中找到強(qiáng)有力的支持。

4、在任何一個體制中，無論是否為法律體制，它的那些規(guī)則可以根據(jù)非常漂亮的實(shí)際理由，而將同樣的后果附于任何一套不同的事實(shí)上。板球運(yùn)動的規(guī)則可以將同樣的后果附于擊球手身上，哪怕他被球擊到了、絆倒了還是被擋住了*.同時，“出局”一詞的使用場合，是根據(jù)規(guī)則做出裁決或者提出主張以及其他的口頭應(yīng)用上?？梢院茌p易地看到，在這些被判出局的不同方式中，在這個詞的含義上，沒有一種方式比其他形式更重要。并且，除了它們處于共同的規(guī)則之下外，對于這所有被判出局的方式而言，也無需任何一般的方式-盡管，在這兩者之間可能存有某些相似或者類似之處。[9]但是，在那些重要的案件中卻不容易發(fā)現(xiàn)這些，在那些案件中，規(guī)則以一種能夠?qū)⑺鼈兘y(tǒng)一的方式對待不同行為的序列（sequence）或者事態(tài)。在游戲中，當(dāng)一個賽隊(duì)被認(rèn)為贏得了勝利時，一個規(guī)則可能僅僅將一個簡單的后果附于一組不同的人的一系列行為上。一個更為復(fù)雜的規(guī)則可能會規(guī)定在一系列次序的某個時刻該如何處之，而這一點(diǎn)則有賴于此前做了什么或發(fā)生了什么；并且，這對于在此次序中涉及之人們的一致性而言，是無關(guān)緊要的-只要他們處于特定的限制條件下。關(guān)于這點(diǎn)的一個例子是，當(dāng)一個賽隊(duì)根據(jù)競賽規(guī)則成員可以不斷變化時，它只在第三局才遭到懲罰-當(dāng)其成員已經(jīng)變化了的時候-是因?yàn)樗诘谝痪值男袨槎芰P。在這所有的情況中，一系列的行為或事態(tài)之所以能被統(tǒng)一起來，僅僅是因?yàn)樗鼈兲幱谔囟ǖ囊?guī)則之下；如果你樂意，它們或許還有其他的可能呢。由此，可以得見那些法律團(tuán)體的語言之諸多最本質(zhì)的要素。因?yàn)樵诜芍校?0個人可能相互交迭但并不一致的生活也許會處于不同的規(guī)則之下，由此他們具有不同的權(quán)利與義務(wù)，并且，他們是法律上由不同個體所組成的一個集體；但是他們的行為則可能處于不同種類的規(guī)則之下。這些規(guī)則決定什么是任何一個人都可以做的，或者什么是他們中的大部分人可以做的，這取決于此前已經(jīng)做出的行為或發(fā)生的事情，而其方式也相當(dāng)復(fù)雜。同時，我們由此亦可以被適當(dāng)?shù)亟M織起來的方式說出被如此統(tǒng)一的次序，并且采用與關(guān)于團(tuán)體的法律的術(shù)語相類似的術(shù)語；這些法律將表明，我們所適用于事實(shí)的，正是這一類的規(guī)則。但是，當(dāng)我們?nèi)ソ缍ù艘恍g(shù)語時，規(guī)則的統(tǒng)一（unity）也可能會誤導(dǎo)我們。這可能會投下陰影：我們可能在前后次序之中追尋一個持續(xù)不變的東西（thing），或者追尋一個個體（person）或某種品性（quality）。我們也可發(fā)現(xiàn)它-在“團(tuán)體精神（corporate spirit）”之中。這真的已經(jīng)夠了；但它是一個成功的秘密而不是一個判斷一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

Ⅲ

篇4

作者簡介：許貝，西藏大學(xué)民族法學(xué)碩士，研究方向：民族法學(xué)、法理學(xué)。 

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-007-03 

一、 民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識與應(yīng)用實(shí)踐 

（一）民族法學(xué)學(xué)科體系的理論認(rèn)識 

民族法學(xué)學(xué)科體系體系是指民族法學(xué)學(xué)科內(nèi)部各個組成部分相互聯(lián)系、相互制約而形成的有機(jī)整體，是對該學(xué)科不同的組成部分區(qū)分和歸類的結(jié)果。而構(gòu)成民族法學(xué)學(xué)科體系的各個組成部分之間既獨(dú)立又聯(lián)系，構(gòu)成了整個宏觀的學(xué)科體系的組成。民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)理論研究的重要組成部分，具有提綱挈領(lǐng)的方法論作用，而形成一個科學(xué)而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿褡宸▽W(xué)學(xué)科體系則是民族法學(xué)作為一門新興的交叉學(xué)科成熟完和善的標(biāo)志。筆者認(rèn)為，民族法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)應(yīng)該從邏輯分類的角度，持宏觀多元的視角，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的思考和探索。 

（二） 民族法學(xué)學(xué)科體系的應(yīng)用實(shí)踐 

民族法學(xué)學(xué)科體系的科學(xué)建構(gòu)除了對于該學(xué)科理論研究具有重要價值之外，還具有重要的實(shí)踐意義。結(jié)合現(xiàn)階段我國民族法學(xué)教育現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為民族法學(xué)學(xué)科體系對現(xiàn)實(shí)的影響主要表現(xiàn)在其對民族法學(xué)人才培養(yǎng)的影響。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，優(yōu)秀的民族法學(xué)人才的形成要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)。不同的學(xué)校有不同的學(xué)科設(shè)置，民族法學(xué)學(xué)科體系作為民族法學(xué)學(xué)科教育最為重要的一環(huán)，對于我國高校民族法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)具有重要的實(shí)踐價值。有利于學(xué)生畢業(yè)后對自我認(rèn)知、自我身份以及學(xué)科屬性的準(zhǔn)確定位。 

二、 相關(guān)問題的理論界定 

要科學(xué)的構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系，首先需要解決兩個具有決定意義的理論問題即對民族法學(xué)的學(xué)科屬性的定位以及民族法的法律地位的爭論。就民族法的學(xué)科屬性定位問題而言，這是研究民族法的首要問題，究其原因筆者認(rèn)為主要是對民族法學(xué)理論發(fā)展的一般規(guī)律的認(rèn)識，對民族法學(xué)學(xué)科體系的理論研究首先必須要對該學(xué)科有一個精準(zhǔn)的定位。而后者的探討是建立在對前者研究的基礎(chǔ)之上的。國內(nèi)民族法學(xué)理論界對于這兩個問題進(jìn)行了持久的爭論，卻未達(dá)成相對一致的看法。在此，筆者列舉出學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)并提出淺顯的看法。 

（一）民族法學(xué)的學(xué)科屬性 

學(xué)科屬性是指該學(xué)科的根本性質(zhì)和特色，決定了一門學(xué)科的歸屬。從現(xiàn)階段民族法學(xué)發(fā)展的情況來看，無論是教育部的學(xué)位設(shè)置規(guī)定還是國內(nèi)各高校的專業(yè)屬性定位，民族法學(xué)的學(xué)科屬性都處于“模糊”的地位。 

一方面，民族法學(xué)作為一門新興的交叉性學(xué)科，是一個重合的知識體系，具有民族學(xué)和法學(xué)兩種學(xué)科交叉的屬性，研究的內(nèi)容趨于多元化。就民族學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于從法的角度研究民族的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治制度、社會生活、家庭婚姻、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、語言文字、文學(xué)藝術(shù)、道德規(guī)范、思想意識等內(nèi)容。就法學(xué)而言，民族法學(xué)側(cè)重于研究民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象，是民族文化的獨(dú)立性在法律上的表現(xiàn)。正因?yàn)槊褡鍖W(xué)和法學(xué)形成了相互交融的緊密聯(lián)系，民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，由于民族法學(xué)學(xué)科的交叉屬性，關(guān)于民族法學(xué)學(xué)科歸屬問題的爭論由來已久。目前理論界對于此問題的爭論形成了兩種截然相反觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張民族法學(xué)應(yīng)該是歸屬于民族學(xué)的二級學(xué)科，另一張則認(rèn)為民族法學(xué)應(yīng)該作為法學(xué)的二級學(xué)科而存在。筆者贊同后者，這主要是基于對以下三方面因素的考量。 

1.學(xué)科發(fā)展的角度：我國首創(chuàng)了“民族法”這一概念，并以此為基礎(chǔ)建立起來了民族法學(xué)學(xué)科。“民族法”以其特定的概念內(nèi)涵豐富了我國的法律研究的視角，學(xué)科之間的劃分依據(jù)主要是基于研究對象的不同，上文中已經(jīng)提到民族法學(xué)是以民族（法律）關(guān)系問題及相關(guān)問題為研究對象的，故而就學(xué)科角度而言，將民族法學(xué)劃歸法學(xué)的二級學(xué)科其效果要優(yōu)于民族學(xué)。 

2.特殊國情的角度：我國獨(dú)特的民族狀況。作為一個由56個民族構(gòu)成的統(tǒng)一的多民族國家，作為交叉學(xué)科的民族法學(xué)側(cè)重于對民族領(lǐng)域的法文化和法律現(xiàn)象的研究，若作為法學(xué)的二級學(xué)科，這對于國家和地方運(yùn)用法律的手段解決民族問題、完善民族立法等具有重要的實(shí)踐意義。此外，多民族的特殊國情也是民族法學(xué)產(chǎn)生之初的根本原因。 

3.人才培養(yǎng)的角度：民族法學(xué)碩、博士人才培養(yǎng)的完善。恩格斯曾經(jīng)指出：“隨著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性：職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了，同時也就產(chǎn)生了法學(xué)。”恩格斯指出了法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，“職業(yè)的民族法學(xué)者階層”要依靠現(xiàn)代高等教育的培養(yǎng)，因而將民族法學(xué)確定為法學(xué)的二級學(xué)科，對于我國高校民族法學(xué)碩、博士人才的培養(yǎng)具有重要的理論指導(dǎo)意義。 

（二）民族法是否為一個獨(dú)立法律部門 

關(guān)于民族法是否為一個獨(dú)立的法律部門的爭論，主要有以下兩種觀點(diǎn)： 

1.肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為民族法是一個相對于民商法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法而言的一個獨(dú)立的法律部門。原因主要是基于對法律的民族屬性的認(rèn)識、民族法所調(diào)整的社會關(guān)系具有特殊性以及我國大量的民族法律法規(guī)的客觀存在為其成為獨(dú)立的法律部門提供基礎(chǔ)和條件。此外還有學(xué)者主張法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是基于法律所追求價值的不同，認(rèn)為隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會關(guān)系的發(fā)展變得日趨復(fù)雜化和多元化，尤其是邊緣學(xué)科的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的法律部門以調(diào)整對象和調(diào)整方法為依據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)面臨著巨大的挑戰(zhàn)，基于此，以價值追求的不同為劃分部門法的依據(jù)不失為一個內(nèi)涵嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，民族法以其獨(dú)特的價值追求，完全可以成為一個獨(dú)立的法律部門。

2.否定說。該觀點(diǎn)否認(rèn)其作為獨(dú)立的部門法的法律地位，而主張民族法僅僅是一個特定的法域研究范疇。此乃基于對“法律部門”和“法域范疇”概念內(nèi)涵的分析與考量，二者的內(nèi)涵具有一定的重合性，但并非是一一對應(yīng)的關(guān)系。在法學(xué)學(xué)科體系之中，有在部門法基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，也有在特定的法域研究范疇之上建立起來的法學(xué)學(xué)科。將民族法作為一個特定的法域研究范疇而非獨(dú)立的部門法，并在其基礎(chǔ)上構(gòu)建民族法學(xué)學(xué)科，并不違反法學(xué)學(xué)科設(shè)立的規(guī)律。 

基于以上兩種觀點(diǎn)的討論，筆者認(rèn)為否定說更加合理。從理論角度思考，相當(dāng)于民商法、訴訟法等獨(dú)立的法律部門，民族法是對于民族（法律）關(guān)系和其他關(guān)系進(jìn)行深入分析的法域范疇，還未上升到部門法的高度。而在法律實(shí)踐上，我國的民族法律規(guī)范中沒有獨(dú)立頒布實(shí)施的民族法典，對于民族關(guān)系的法律調(diào)整，更多的是散見于憲法、訴訟法以及規(guī)章條例中對于民族關(guān)系調(diào)整的法律條文。因而將民族法上升到獨(dú)立部門法的高度不符合法學(xué)理論的一般發(fā)展規(guī)律，同樣還可能會導(dǎo)致對其學(xué)科屬性的定位混亂。 

基于對以上兩個問題的討論，可以得出這樣的結(jié)論：將民族法學(xué)歸屬于法學(xué)的二級學(xué)科更趨合理。在此前提下，民族法不是一個獨(dú)立的法律部門而是一個全新而獨(dú)特的法域研究范疇。 

三、 科學(xué)地構(gòu)建民族法學(xué)的學(xué)科體系 

上文中已經(jīng)指出，民族法學(xué)學(xué)科體系是指由民族法學(xué)的各個二級分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系，相互制約的有機(jī)整體。對于一門學(xué)科體系理論架構(gòu)的思考和爭論，會自始至終的伴隨著該學(xué)科的研究的興起、發(fā)展與深入。筆者認(rèn)為，從邏輯分類的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，民族法學(xué)的學(xué)科體系會有不同的組成部分。科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系既要體現(xiàn)民族法學(xué)所獨(dú)有的學(xué)術(shù)特色，又應(yīng)該與其他其他法域研究范疇的理論體系保持大體一致；既要避免各組成要素在內(nèi)涵上的交叉重疊，又要保持外延范圍的相對清晰。基于此要求，筆者認(rèn)為科學(xué)的民族法學(xué)理論體系應(yīng)該包括以下內(nèi)容： 

（一）理論民族法學(xué)與應(yīng)用民族法學(xué) 

就傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科體系的理論架構(gòu)而言，按照認(rèn)識論的標(biāo)準(zhǔn)，理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)是其最基本的分類。 

1.理論民族法學(xué)。理論民族法學(xué)是民族法學(xué)研究的起點(diǎn)，也是對民族法實(shí)踐的升華。理論民族法學(xué)以民族法律現(xiàn)象的共性問題和一般規(guī)律為研究對象，具有極強(qiáng)的抽象性和概括性。一方面要從一般的感性的民族法律現(xiàn)象中抽象出一般的民族法理論，探求出“是什么”、“為什么”；另一方面，要高度地凝練概念，以具有高度概括性的民族法律概念來指導(dǎo)民族法律實(shí)踐。 

具體而言，理論民族法學(xué)應(yīng)該由基本理論問題和特殊理論問題兩部分構(gòu)成。前者主要是對學(xué)科定義、性質(zhì)、體系、調(diào)整對象、研究方法、發(fā)展歷程以及與其他學(xué)科的交叉關(guān)系等的研究，基本民族法理論的研究對于學(xué)科的發(fā)展而言具有根基作用，乃民族法理論研究之根本。后者主要是對黨在歷史上和當(dāng)下的民族政策的研究，就我國的實(shí)際而言，幅員遼闊的邊疆少數(shù)民族地區(qū)使得法律的局限性日益捉襟見肘，但如果恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用政策作為“準(zhǔn)法律”優(yōu)勢，充分的發(fā)揮政策的能動性和靈活性，就可以達(dá)到彌補(bǔ)法律局限性的效果。此外還要審時度勢，根據(jù)時機(jī)的成熟，用法律的形式將政策固定下來，即將政策上升到法律層面，我國的民族區(qū)域自治制度就是最好例證。因而關(guān)于民族政策與法律的研究應(yīng)該予以足夠的重視。 

2.應(yīng)用民族法學(xué)。應(yīng)用民族法學(xué)直接服務(wù)于社會主義民族法制建設(shè)的實(shí)踐，具有將強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性。應(yīng)用民族法學(xué)是對理論民族法學(xué)的具體運(yùn)用和實(shí)施。民族應(yīng)用法學(xué)是當(dāng)下民族法學(xué)界研究的熱點(diǎn)，綜合考慮目前學(xué)界的研究現(xiàn)狀以及其自身研究內(nèi)涵，筆者認(rèn)為應(yīng)該由三部分構(gòu)成： 

（1）民族法律法規(guī)體系。作為以后以后，市場經(jīng)濟(jì)和民族法制建設(shè)的產(chǎn)物，經(jīng)過三十多年的法制實(shí)踐，我國已經(jīng)形成了一套以憲法的民族問題規(guī)定為根本依據(jù)，以民族區(qū)域自治法、散居少數(shù)民族權(quán)益保障法為民族基本法，以少數(shù)民族教育條例、少數(shù)民族語言文字條例、民族事務(wù)管理?xiàng)l例、民族自治地方自治條例、民族自治地方單行條例等為配套法規(guī)，以所有的法律法規(guī)的有關(guān)民族問題的規(guī)定為相應(yīng)規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，形成體系的、系列的、科學(xué)的、學(xué)科的、規(guī)范的民族法律法規(guī)體系。但與此同時，我們?nèi)匀粦?yīng)該看到，目前的民族法律法規(guī)體系還很不完善，存在著很多立法上的漏洞，主要集中在民族鄉(xiāng)的行政建制、五大自治區(qū)自治條例的立法以及雜居少數(shù)民族權(quán)益保障等諸多方面。對于此類問題，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)成為下一步民族法學(xué)研究的重點(diǎn)。 

（2）少數(shù)民族權(quán)益保護(hù)。對于少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)，一直是民族法學(xué)研究的重中之重。以居住模式來劃分，民族聚居可以分為聚居和散居兩種，相對應(yīng)的法律保護(hù)自然應(yīng)包括對聚居少數(shù)民族和散居少數(shù)民族的權(quán)益保護(hù)兩種模式，尤以對散居少數(shù)民族的權(quán)利保障最為緊迫；以保障的內(nèi)容來劃分，應(yīng)該包括對少數(shù)民族的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、語言文字、宗教信仰、受教育權(quán)利、風(fēng)俗習(xí)慣等方面的保障。 

（3）民族地區(qū)的法治建設(shè)。我國幅員遼闊，少數(shù)民族聚居的邊疆地區(qū)占國土面積的百分之六十。從歷史因素來看，這些地區(qū)與中東部地區(qū)的發(fā)展相比較為落后，這就為國家法在民族地區(qū)的實(shí)施帶來了很大的困難。由于長期以來少數(shù)民族地區(qū)仍舊以傳統(tǒng)的習(xí)慣法作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)，作為最高效力的國家法一方面應(yīng)該認(rèn)真研究對待少數(shù)民族群眾法律意識上存在的差異，國家法在制定過程中應(yīng)該保留有對少數(shù)民族地區(qū)變通執(zhí)行等條款；另一方面應(yīng)該加大對少數(shù)民族地區(qū)的普法力度、移風(fēng)易俗、送法下鄉(xiāng)，使得國家法在全國范圍內(nèi)發(fā)揮更為持久的效力。 

（二）民族法文化學(xué) 

民族法文化學(xué)是將民族法學(xué)置于文化概念的大背景中進(jìn)行的思考， 從文化學(xué)的角度思考民族法學(xué)學(xué)科體系構(gòu)建，民族習(xí)慣法是其表層規(guī)范，民族法律史是構(gòu)建在表層規(guī)范上的深層因素。故而，筆者認(rèn)為民族法文化學(xué)應(yīng)該主要包括兩方面的內(nèi)容： 

1.民族習(xí)慣法。民族習(xí)慣法是少數(shù)民族為了滿足生產(chǎn)生活的需要，經(jīng)過長期發(fā)展形成的。由古代少數(shù)民族或者民族地區(qū)的社會組織約定的一種民族性、區(qū)域性的人們的行為規(guī)范。 民族習(xí)慣法具有道德和法律的雙重屬性，習(xí)慣法條款以懲罰性和補(bǔ)償性為主，帶有強(qiáng)烈的教化色彩。民族習(xí)慣法堪稱法律研究的“活化石”，對于深層發(fā)掘民族法文化具有重要的價值。我國民族眾多，因而民族習(xí)慣法也呈現(xiàn)出多樣化的特征，其中具有代表性的主要有：壯族寨老制、瑤族石牌律、侗族會款制、苗族議榔制、傣族村社制等，就內(nèi)容而言涉及民族生活的婚喪嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其發(fā)展規(guī)律為研究對象。民族法學(xué)作為一門學(xué)科，是一種歷史現(xiàn)象的存在，通過對歷史現(xiàn)象的剖析可以發(fā)掘出民族法律發(fā)展的一般規(guī)律，從而為民族法學(xué)面向未來奠定歷史的基礎(chǔ)。民族法律史的研究主要應(yīng)以應(yīng)民族法律制度史和民族法律思想史兩方面為主，前者的研究應(yīng)該注重對歷史文獻(xiàn)的發(fā)掘，主要考慮歷代封建王權(quán)對于少數(shù)民族的的司法制度設(shè)計以及相關(guān)律文的規(guī)定。后者的研究建立在前者的基礎(chǔ)上，通過對制度的研究發(fā)掘立法者深層次的法律思想和法律意識。 

（三）比較民族法學(xué) 

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展以及我國締結(jié)關(guān)于世界民族、人權(quán)問題相關(guān)公約的考慮，借鑒比較法學(xué)的研究方法而衍生出來的比較民族法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。對此，我們也應(yīng)該以更加開闊的眼光對外國民族法的研究成果，進(jìn)而批判的進(jìn)行吸收，為我國的社會主義民族法制建設(shè)汲取寶貴的經(jīng)驗(yàn)。以近十年來為例，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對外國民族法的研究如火如荼，學(xué)術(shù)隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，研究方法日益多元化，研究領(lǐng)域也在不斷拓寬，研究的理論色彩和思辯性也日益加強(qiáng)。較之民族法學(xué)的其他研究領(lǐng)域，比較民族法學(xué)呈現(xiàn)出更為持久的學(xué)術(shù)活力。近年來國內(nèi)學(xué)術(shù)界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亞、美國等國家的多元主義民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北歐國家處理薩米人等土著民族文化保存與發(fā)展的法律制度。另一方面，筆者認(rèn)為，比較民族法學(xué)不能僅僅局限于對跨國之間的民族法文化進(jìn)行比較研究，對于國內(nèi)56個少數(shù)民族的傳統(tǒng)法文化的比較研究也應(yīng)該鑒之于國際比較民族法學(xué)的方法和態(tài)度予以足夠的重視。 

（四）邊緣民族法學(xué) 

就民族法學(xué)學(xué)科發(fā)展的視角出發(fā)，邊緣民族法學(xué)是民族法學(xué)與其他學(xué)科因?yàn)檠芯款I(lǐng)域或者研究方法的交叉重疊而產(chǎn)生的理論體系。民族法學(xué)作為一個具有特色的法域研究范疇，本身就具有學(xué)科領(lǐng)域的交叉性和學(xué)科屬性的多樣性的特征，而作為其理論體系的邊緣民族法學(xué)正是這一規(guī)律的內(nèi)在體現(xiàn)。將邊緣民族法學(xué)作為民族法學(xué)理論體系的組成部分，可以避免學(xué)科體系的僵化和封閉，從而保持民族法學(xué)創(chuàng)新與發(fā)展的理論動力?；诖斯P者認(rèn)為著重探討與民族法學(xué)構(gòu)成交叉以及淵源關(guān)系的學(xué)科范疇，即民族學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等部分的內(nèi)容，借用其研究方法和研究成果，豐富民族法學(xué)研究的學(xué)術(shù)內(nèi)涵。 

四、 評價及展望 

以民族法為研究基礎(chǔ)的民族法學(xué)確是20世紀(jì)八十年代以來出現(xiàn)的一個新興的交叉學(xué)科，涉及法學(xué)、民族學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科內(nèi)容。民族法學(xué)作為法學(xué)學(xué)科的一個全新研究領(lǐng)域，具有濃厚的民族特色。對于科學(xué)的民族法學(xué)學(xué)科體系的架構(gòu)，從淺層次來看，可以為該學(xué)科的發(fā)展提供理論支持，可以為其他法學(xué)門類的理論體系的完善提供參考經(jīng)驗(yàn)，還可以豐富中國特色社會主義法律體系的理論結(jié)構(gòu)。從深層次來說，首先可以為“依法治國”方略的實(shí)施提供系統(tǒng)化、理論化的民族法支持；其次有利于深度系統(tǒng)的發(fā)掘優(yōu)秀民族法文化資源，豐富中國法制的內(nèi)涵，研究東方法文明的發(fā)展規(guī)律；最后有助于發(fā)展平等團(tuán)結(jié)互助的新型民族關(guān)系，服務(wù)于中華民族的偉大復(fù)興，加速“中國夢”的實(shí)現(xiàn)。 

參考文獻(xiàn)： 

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[3]鄭毅.試論民族法學(xué)的性質(zhì)、理論體系及其調(diào)整對象.廣西民族研究.2010（3）. 

[4]宋才發(fā).論我國民族法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu).民族研究.2004（5）. 

篇5

功利主義，這就是奧斯丁為時代建立的全新的“倫理科學(xué)”及其“權(quán)威”。他將功利主義的主要觀點(diǎn)歸納為“趨利避害”，亦既趨向利益，規(guī)避危害，這種“趨利避害”被奧斯丁劃分為了兩個層次：第一個層次可以被稱為簡單的或者初級的“趨利避害”，這種思想基于個人對利害關(guān)系的直覺判斷。第二個層次更為高級，其基礎(chǔ)是人們對于政治社會的知識以及由這種知識所引發(fā)的推理判斷。奧斯丁為這種“推理判斷”給出了一個例子：如果一個簡單的偷竊發(fā)展為一種普遍的盜竊，那么所有權(quán)就會遭到持續(xù)的侵犯，所有權(quán)制度就會因此而解體，小偷和窮人的財產(chǎn)也會同樣面臨危險。相對于所有權(quán)崩壞的大“惡”而言，某一次盜竊所獲的小“利”是無足輕重的，因此盜竊就都不符合這種高級的“趨利避害”的標(biāo)準(zhǔn)了[2]50。

奧斯丁認(rèn)為：“那些從事細(xì)致研究工作的人，那些勤勞推廣這些科學(xué)的人，其數(shù)量正在與日俱增，其工作熱情也是和積極性同樣也是高漲的?！盵2]81在這樣一個工業(yè)革命日漸發(fā)展的年代里，奧斯丁“當(dāng)然可以期待一個更為迅速的發(fā)展過程，去發(fā)現(xiàn)道德真理，去傳播道德真理?！盵2]82因?yàn)椤暗赖抡胬怼贝藭r已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一門“科學(xué)”，而類似的“科學(xué)”已經(jīng)成為了從事“細(xì)致研究”勞動的人們的日常工作和生活的一部分。盡管這種“道德科學(xué)”對一般的民眾而言依然是高深玄奧的，但是這些被科學(xué)所武裝所浸染的民眾“完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的生活?！?，而在這些“基本原理”的指導(dǎo)下，大眾“終究會傾聽理性的聲音，終究會逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤?！盵2]82

在功利主義的基本設(shè)想當(dāng)中，對政治社會的保存和服從已經(jīng)不再是“個人”內(nèi)涵當(dāng)中不可缺少的一部分，個人基于“自己意志”和“自己利益”的“趨利避害”已經(jīng)使得個人“正當(dāng)”地從“政治社會”當(dāng)中實(shí)現(xiàn)了脫離。這種脫離在政治社會與個人之間拉出了一個前所未有的巨大鴻溝。這個鴻溝實(shí)在地說就是一群被功利主義假定出來的前所未有的“新人”，和以往的所有人類都不相同的一點(diǎn)是，這些“新人”天然地不懂得什么叫服從，他們唯一的意識就是從“自己利益”出發(fā)去“趨利避害”。對一群完全不知“服從”為何物的人們來說，“道德”的作用將是無法發(fā)揮的，因?yàn)椤暗赖隆北旧砭褪且环N內(nèi)在的服從。如果道德發(fā)揮不了作用，那么，一門前所未有的單純的強(qiáng)制之學(xué)的建立就成了順理成章的事情。

在這個巨大的鴻溝里，作為強(qiáng)制之學(xué)的“法學(xué)”與“實(shí)際存在的社會道德”或者“非政治優(yōu)勢者制定的法”當(dāng)然不同，因?yàn)楹笳呤┬械膭恿κ谴蟊姷摹暗赖赂杏X”或 “群眾的憤怒”，而“群眾”此時已經(jīng)被功利主義假定為了“自己利益”的獨(dú)立個體。他們的“感覺”和僅僅是“自己”和“獨(dú)立”的性質(zhì)的集中表現(xiàn)，而不可能去消除這種性質(zhì)，使自身回歸到“政治社會”的目的中來。所謂“群眾”、“大眾”此時已經(jīng)不再是實(shí)在的人，而是功利主義所假定的一個概念，我們可以將這個概念稱之為“功利人”，所謂“功利人”是一個以“自己意志”和“自己利益”為基礎(chǔ)，以“趨利避害”為唯一運(yùn)動方式的獨(dú)立個體。

奧斯丁并非一個枉顧人類 “權(quán)利”的專制主義者，即使他是一個專制主義者，他的專制也只是針對一個假定概念而進(jìn)行的，且他從來也沒有宣稱過：這個假定概念就是人性的一切內(nèi)容。他一再地提醒讀者：“貶低道德感覺，絕不是功利理論的最終目的”[2]66， “功利，僅僅是在最終的意義上，成為了我們行為的尺度”[2]61。

一個道德的功利主義者是一個以“自己利益”為基礎(chǔ)而不斷地進(jìn)行“趨利避害”的個人，而這個個人通過對“政治經(jīng)濟(jì)”知識的學(xué)習(xí)和以此為基礎(chǔ)的推理，最終“自覺”地認(rèn)識到，服從比不服從更加符合自己的利益。這是功利主義“倫理科學(xué)”的理想境界。面對著等級身份體制的崩潰，面對著財產(chǎn)私有制度的崛起，，面對著大眾氣勢洶洶的欲望和私心，奧斯丁為了保全最后的權(quán)威，作出了最大限度的讓步，所換來的最優(yōu)惠的條件，就是這個“正當(dāng)”的獨(dú)立的“法理學(xué)”。我們沒有必要對這個“法理學(xué)”的具體內(nèi)容作出過多的解釋，我們僅僅需要了解這個“法理學(xué)”得以產(chǎn)生的背景和原因，正是在這個意義上，他并沒討論是獨(dú)立“法學(xué)”的具體狀貌，因?yàn)檫@種狀貌在我們的生活中已經(jīng)無處不在了。

篇6

在我國民法教學(xué)中，理論講授占有支配性地位，教學(xué)實(shí)踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現(xiàn)象，很多教師在民法教學(xué)中主要是解釋概念、規(guī)則，闡述原理，抽象議論。[2]在教學(xué)中雖然也使用案例，但大部分情況下是作為理論的例證，以便讓學(xué)生知道如何運(yùn)用學(xué)過的民法原理或加深對某一問題的理解，在培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和實(shí)踐能力方面難以獲得理想的效果。近些年來，案例教學(xué)法受到高度重視，甚至有人認(rèn)為以理論教學(xué)為主導(dǎo)的民法教學(xué)模式已經(jīng)過時。毋庸諱言，我國民法教學(xué)確實(shí)應(yīng)該進(jìn)行改革，但決不能矯枉過正。事實(shí)上，司法實(shí)踐本身也離不開民法理論的指導(dǎo)，如果司法實(shí)踐者不熟悉民法概念、規(guī)則、原則，則不能正確地處理各類錯綜復(fù)雜的民事案件。因此，民法的課堂理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該彼此協(xié)調(diào)、互相促進(jìn)。那么，如何在有限的課堂教學(xué)中運(yùn)用案例教學(xué)法，從而使理論與實(shí)踐相結(jié)合，真正提高學(xué)生的主動性，培養(yǎng)其綜合運(yùn)用民法原理解決實(shí)際問題的能力呢？筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面著手進(jìn)行。

在民法課堂教學(xué)中，仍應(yīng)以理論講授為主，但要改革講授模式。毋庸置疑，理論教學(xué)模式利于學(xué)生在較短的時間內(nèi)形成較為系統(tǒng)的知識體系，其優(yōu)勢不容忽視，就連一直以案例教學(xué)為最大特色的哈佛法學(xué)院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導(dǎo)抽象的一般法律規(guī)則和原理的思維方式，代之以大陸法系從現(xiàn)存的法律原理和法律原則出發(fā)來研究與分析具體個案的教育路徑”。[3]但應(yīng)該對傳統(tǒng)的“灌鴨式”教學(xué)進(jìn)行改革。首先，從民法的內(nèi)容上精講其重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，其他問題少講甚至不講，由學(xué)生自學(xué)。這樣，可以留出一部分課時進(jìn)行案例教學(xué)的實(shí)施。其次，教學(xué)方法上應(yīng)多樣化，注重師生互動。比如通過提問檢查要求學(xué)生自學(xué)的內(nèi)容，對有爭議的、疑難的問題?？梢宰寣W(xué)生分組討論。

強(qiáng)化案例教學(xué)法，實(shí)現(xiàn)理與例的結(jié)合，例與理的統(tǒng)一。筆者在前文中已明確強(qiáng)化案例教學(xué)法并不意味著對理論講授法的否定，因?yàn)榉伤季S的形成是建立在掌握了基本的民法理論并結(jié)合案例的分析、推理的基礎(chǔ)上的，因此，只有將案例教學(xué)法與理論講授法有機(jī)統(tǒng)一起來，才能取得最佳教學(xué)成果。具體而言，筆者分以下幾步進(jìn)行：

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二、小學(xué)學(xué)校“三度”管理法的可行性分析

研究證明，“三度”管理法對小學(xué)學(xué)校的管理工作具有重要的指導(dǎo)意義，它也因其獨(dú)特的管理理念受到越來越多的學(xué)校管理者的重視。所謂“三度”管理法，就是從管理密度、管理精度和管理深度三個層面探索小學(xué)學(xué)校管理工作的可行性方案，促使學(xué)校管理工作無論從外在形象還是內(nèi)在建設(shè)都實(shí)現(xiàn)質(zhì)的提高。“三度”管理法將有效提高小學(xué)學(xué)校的管理效率，也有利于促使學(xué)生的全面發(fā)展。當(dāng)然，小學(xué)學(xué)校在實(shí)踐“三度”管理法的過程中，還應(yīng)不斷結(jié)合新情況、新問題進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，努力使小學(xué)學(xué)校管理工作邁上更高臺階。

(一)探索小學(xué)學(xué)校密度管理法的實(shí)踐方案

“三度”管理法的密度管理是從自然學(xué)科中獲得的啟發(fā)，主要是指科學(xué)調(diào)控學(xué)校管理過程中的任務(wù)分工和人員設(shè)置。要提高學(xué)校管理的密度就是要對學(xué)校管理工作中的各個細(xì)節(jié)進(jìn)行有效的分解，使學(xué)校各機(jī)構(gòu)及其工作人員能夠各司其職，明確自己的工作目標(biāo)。一般來看，小學(xué)學(xué)校的規(guī)模相對較小，有利于深入開展和實(shí)施各項(xiàng)管理工作并實(shí)現(xiàn)既定效果。校長等領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)為學(xué)校管理工作制定總的方針和目標(biāo)，下屬各級教職工負(fù)責(zé)具體的執(zhí)行。另外，學(xué)校在具體執(zhí)行管理工作的各項(xiàng)方針時，應(yīng)該充分考慮學(xué)生的根本利益，這是學(xué)校管理工作的本質(zhì)要求。因此，學(xué)校在開展教學(xué)工作時，應(yīng)給予教師充分的發(fā)揮空間，使教師自由決定采取何種教學(xué)方式，進(jìn)而更好地提高課堂教學(xué)效率。

(二)探索小學(xué)學(xué)校精度管理法的實(shí)踐方案

學(xué)校工作的精度管理是和上述的密度管理一脈相承的，是在明確了各個工作機(jī)構(gòu)及其工作人員的具體分工后，對如何調(diào)節(jié)其中關(guān)系和提高工作效率而進(jìn)行的深層次工作，目標(biāo)是保證學(xué)校管理工作的各個環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)互補(bǔ)。首先，提高每一個部門的工作效率的重點(diǎn)在于使其中的工作人員的自身潛力得到最大程度的發(fā)揮。其次，學(xué)校管理工作的最重要環(huán)節(jié)之一就是教學(xué)工作，這是體現(xiàn)學(xué)校綜合形象的決定因素。因此，教師的積極性應(yīng)被充分發(fā)揮出來，即應(yīng)根據(jù)每個教師的特點(diǎn)來安排共組，并提供相關(guān)政策支持。最后，學(xué)校還可以通過舉辦“感動校園人物”之類的榜樣宣傳活動，營造積極向上的校園氛圍。

(三)探索小學(xué)學(xué)校深度管理法的實(shí)踐方案

小學(xué)學(xué)校的深度管理是在上述兩種管理方法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的更高層次的探索，它主要包括內(nèi)容和形式兩個方面，只有將這兩個方面相互結(jié)合并融會貫通，才能實(shí)現(xiàn)學(xué)校深度管理效果的最大化。它在形式上追求學(xué)校管理工作組織結(jié)構(gòu)的層次性和條理性，使各項(xiàng)工作都能高效率運(yùn)行。內(nèi)容上追求學(xué)校管理工作各項(xiàng)制度規(guī)定的日益完善，從而使學(xué)校管理工作能有條不紊地進(jìn)行。深度管理學(xué)校工作還需不斷更新觀念，堅(jiān)持“揚(yáng)棄”的原則，并付諸實(shí)踐。

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中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-9324（2012）06-0150-02

生理學(xué)是研究生物體正常功能活動規(guī)律的科學(xué)，是形態(tài)學(xué)與技能學(xué)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也是聯(lián)系基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)與臨床醫(yī)學(xué)的橋梁[1]。生理學(xué)是每一位醫(yī)學(xué)生必修的重要醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)課，是學(xué)習(xí)病理學(xué)、藥理學(xué)及臨床各科學(xué)的基礎(chǔ)[2，3]。學(xué)好生理學(xué)無論對于后續(xù)的理論學(xué)習(xí)，還是將來的臨床實(shí)踐，都至關(guān)重要。然而，生理學(xué)理論性強(qiáng)、知識深奧而抽象，加之知識點(diǎn)多、難記憶，使很多學(xué)生學(xué)而不深、記而不牢[3-6]。由此可見，正確的學(xué)習(xí)記憶方法對學(xué)好生理學(xué)起著關(guān)鍵性的作用。下面結(jié)合自己學(xué)習(xí)生理學(xué)的體會，談幾種記憶方法，為生理學(xué)的學(xué)習(xí)和教學(xué)提供借鑒。

一、學(xué)習(xí)生理學(xué)的記憶方法

1.理解記憶法：實(shí)踐表明，理解與記憶有著密切的聯(lián)系，理解越深、記憶越牢。如胸內(nèi)負(fù)壓在呼吸過程中變化的生理過程及機(jī)制復(fù)雜，相關(guān)的知識點(diǎn)多，不易理解和掌握，如能從胸內(nèi)負(fù)壓形成的原理去思考和理解，就可以從中悟出胸內(nèi)負(fù)壓在吸氣末變大而呼氣末變小的道理，有助于正確理解和記憶相關(guān)的知識。所以，在學(xué)習(xí)時要注意從根本上理解知識產(chǎn)生的背景和原理，弄清相關(guān)知識間的內(nèi)在聯(lián)系，這樣才能在深層次上加深對知識的正確理解，并輕松地將知識記憶。

2.推理記憶法：生理學(xué)是理論性很強(qiáng)的學(xué)科，運(yùn)用科學(xué)的邏輯思維方法，一環(huán)扣一環(huán)地進(jìn)行分析、推理，不僅是分析問題和解決問題的科學(xué)方法，也是記憶知識的巧妙方法。如：交感神經(jīng)興奮其節(jié)后纖維釋放去甲腎上腺素作用于心臟的β1受體和血管的α1受體心輸出量增多、外周阻力增大血壓升高。通過這樣的分析、推理和判斷，使所學(xué)的知識形成一個縱橫交錯的立體結(jié)構(gòu)，猶如一顆參天大樹，這顆大樹越是枝繁葉茂，學(xué)習(xí)和掌握的知識就越是豐富、牢固。

3.圖形記憶法：生理學(xué)的理論和機(jī)制比較抽象，給學(xué)習(xí)和記憶帶來困難，若能挖掘其中的直觀因素，把抽象、復(fù)雜的理論利用圖形直觀地表示出來，則可達(dá)到化難為易、轉(zhuǎn)抽象為具體的功效。例如：細(xì)胞生物電的離子機(jī)制，不僅內(nèi)容抽象，還易混淆，如果利用圖形表示，問題可迎刃而解。以竇房結(jié)P細(xì)胞、心室肌細(xì)胞、神經(jīng)細(xì)胞的動作電位產(chǎn)生的離子機(jī)制為例，首先畫出它們的動作電位波形，并在相應(yīng)的動作電位波段旁寫上流動的離子和流動的方向。這樣直觀地比較它們之間的波形和離子機(jī)制異同點(diǎn)，有利于進(jìn)一步增強(qiáng)記憶。如圖1所示。

4.表格記憶法：生理學(xué)中存在著相同的、相似的、或完全相反的知識，它們之間并非具有嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也不便直觀圖示，但它們卻具有鮮明的對比關(guān)系，若將它們的異同點(diǎn)，通過表格的形式，加以對照類比，則對這些似是而非或完全相反的知識，便很容易鑒別，并記憶深刻。如興奮性突觸后電位和抑制性突觸后電位等知識，將它們的比較內(nèi)容通過列表表達(dá)，由于表格使用的文字少，表現(xiàn)力強(qiáng)，很容易理清和分辨容易混亂的內(nèi)容，記憶起來簡單明了，并能提高記憶的準(zhǔn)確性。

5.實(shí)踐記憶法：生理學(xué)既有很強(qiáng)的理論性，又有較強(qiáng)的應(yīng)用性，而知識的學(xué)習(xí)貴在與實(shí)踐相結(jié)合，把知識運(yùn)用到實(shí)踐中，并從實(shí)踐中學(xué)習(xí)和加深理解知識，記憶就會比較深刻和牢固。如血液凝固、收縮壓、舒張壓、水利尿等概念及內(nèi)容，可通過課外應(yīng)用的實(shí)踐操作，使理論與實(shí)踐有機(jī)結(jié)合起來，把枯燥、乏味的理論轉(zhuǎn)化為具體、實(shí)用的實(shí)際技能。這樣既能鞏固理論知識、又能提高動手能力，還能體會到學(xué)有所用、學(xué)有所獲、學(xué)有所成。從而，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣、增強(qiáng)學(xué)習(xí)的原動力。

6.串聯(lián)記憶法：在生理學(xué)中存在著一些相同詞語，若把需要記住的相同詞語的各種知識點(diǎn)串聯(lián)起來，形成相互聯(lián)系的“記憶網(wǎng)絡(luò)”，只要能想起“記憶網(wǎng)絡(luò)”中的某個知識點(diǎn)，就可以通過相同詞語想起其他的知識點(diǎn)。如影響動脈血壓的因素、影響肺換氣的因素、影響腎小球?yàn)V過的因素等等。通過知識點(diǎn)表面存在的相同詞語，有助于將知識串聯(lián)起來，將分散變?yōu)榧?，枯燥變?yōu)橛腥ぃ_(dá)到一箭雙雕之功效，同時也增強(qiáng)了知識的凝聚力和記憶力。

7.連鎖記憶法：把生理學(xué)中相互關(guān)聯(lián)的知識理成一條“記憶鏈”，使之貫連。如生理性止血的概念生理性止血的基本過程血液凝固的概念血液凝固的基本步驟等等。只要順著這條“記憶鏈”，就能順藤摸瓜，將“記憶鏈”中的知識逐一記憶起來。這樣的連鎖記憶法，將所要記憶的知識系統(tǒng)化和條理化，擴(kuò)大了記憶的范圍，加強(qiáng)知識間縱橫聯(lián)系，達(dá)到以一貫十的效果。

8.編碼記憶法：對于生理學(xué)中的一些復(fù)雜過程或重要關(guān)系，死記硬背不能長久，如果能抓住其中所蘊(yùn)含的關(guān)系，編碼加以表示，既簡單又深刻，記憶效果極佳。如與Na+泵相關(guān)的3種物質(zhì)（ATP、K+、Na+）數(shù)目的記憶較易混亂，采用編碼記憶法來解決這個難題，效果顯著。將這3種物質(zhì)的第一個英文字母按26個英文字母順序列出，并按順序在字母前加上1、2、3，就編成“1A、2K、3N”，其意思是：Na+泵作用的過程是每消耗1個分子的ATP、泵入2個K+、泵出3個Na+，并將這個編碼過程表述為：“Na+泵123”。這樣的編碼記憶法，在調(diào)動和發(fā)揮想象能力的同時，減輕了學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)，使記憶更快速、更持久。

9.手勢記憶法：某些生理知識不僅能用語言描述，還可以通過肢體語言加深對知識的認(rèn)知和理解。如視野的概念“單眼固定注視前方一點(diǎn)時，該眼所看到的空間范圍?！痹谟米匀徽Z言描述的同時輔以肢體語言：首先用一只手罩著自己的一只眼睛，另一只手的食指指向前方的某一固定點(diǎn)的同時另一只眼睛順著該食指所指的那一定點(diǎn)緊盯不動，再將食指順該眼余光空間畫一個圈即為視野。這樣形象、生動而有趣地比畫，加深加快學(xué)生對知識的理解和掌握，記憶準(zhǔn)確而牢固，同時增加了學(xué)習(xí)積極性并提高了學(xué)習(xí)效率。

10.比喻記憶法：生理學(xué)許多現(xiàn)象是看不見摸不著的，所以才覺得抽象、枯燥、復(fù)雜。盡管這樣，在學(xué)習(xí)中利用一些客觀現(xiàn)實(shí)的事物與記憶的知識內(nèi)容連結(jié)起來；如細(xì)胞膜對物質(zhì)跨膜轉(zhuǎn)運(yùn)，將細(xì)胞膜比喻為河、通道比喻為橋、載體比喻為船，物質(zhì)要運(yùn)輸?shù)胶訉Π?，通過橋的運(yùn)輸量比船多，所以通道比載體的運(yùn)輸量大。這樣有機(jī)地把知識與熟悉的事物聯(lián)系起來認(rèn)識和理解其特征、功能，不僅能使抽象的內(nèi)容形象化、枯燥的知識趣味化、復(fù)雜的關(guān)系簡單化，還能強(qiáng)化記憶效果、豐富學(xué)習(xí)生活、激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。

二、結(jié)束語

生理學(xué)具有廣泛、深奧、難學(xué)的特點(diǎn)，給學(xué)習(xí)和記憶增加了難度，而機(jī)械記憶學(xué)習(xí)方法會消耗大量的時間和精力，學(xué)習(xí)效率低、效果差。如果能夠改善記憶方法，做到對不同學(xué)習(xí)內(nèi)容采用不同記憶方法，不僅降低學(xué)習(xí)難度、減輕學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)，還能增強(qiáng)學(xué)習(xí)信心、提高學(xué)習(xí)興趣、加強(qiáng)學(xué)習(xí)記憶，達(dá)到事半功倍的效果。實(shí)踐證明，上述的記憶方法切實(shí)可行并行之有效。在學(xué)習(xí)過程中，要注意結(jié)合個人習(xí)慣和知識特點(diǎn)，靈活運(yùn)用上述的記憶方法，相信能更好地學(xué)好生理學(xué)，并能感受到學(xué)習(xí)的樂趣，使記憶輕松而牢固，為后續(xù)課程的學(xué)習(xí)和臨床實(shí)踐打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]卡吾賽·阿曼.淺談《生理學(xué)》教學(xué)體會[J].科技創(chuàng)新導(dǎo)報，2010，（20）：159.

[2]朱永香，肖贊英，王倩，等.病例分析在生理教學(xué)中的運(yùn)用[J].醫(yī)學(xué)信息，2010，23（4）：851-852.

[3]陳琳，許敬.淺談生理學(xué)教學(xué)的幾點(diǎn)體會[J].醫(yī)學(xué)教育探索，2008，7（12）：1256-1257.

[4]閆宏麗.淺談如何提高生理學(xué)的教學(xué)質(zhì)量[J].時代教育，2008，7：255.

篇9

癔?。╤ysteria），又稱歇斯底里癥，屬于非精神病性障礙或輕性精神病的代表性疾病，也屬神經(jīng)官能癥、精神神經(jīng)癥的范疇。在傷害糾紛案件的法醫(yī)學(xué)鑒定中，癔病性癱瘓、癔病性失語、失明或失聽經(jīng)常出現(xiàn)，現(xiàn)將我們受理的5例癔病案例資料報告如下，并和大家討論。

1 案例資料

在我法醫(yī)門診近10年受理的法醫(yī)臨床學(xué)鑒定案例中，涉及外傷誘發(fā)癔病的共有5例，其中男2例，女3例。年齡21歲～49歲，平均年齡35歲。5例均有明顯的打罵精神刺激，其中頭皮裂傷2例，面部抓傷2例，背部被拳擊1例。病程最長28周，最短2周，平均15周。

2 臨床表現(xiàn)與鑒定結(jié)論

5例被鑒定人，表現(xiàn)形式分別為左上肢單癱1例、左側(cè)偏癱1例、雙下肢截癱1例、陣發(fā)性上肢抽搐1例、單純性失語1例。其共同特征為主訴外傷后頭痛、頭暈、惡心，在敘述被打經(jīng)過時，心情較激動，且有夸張色彩。體格檢查肌張力正?；蛘咴龈撸w被動活動時有抵抗，腱反射正?；蚩哼M(jìn)，無病理反射，顱腦CT檢查未見明顯異常，臨床癥狀與損傷的病理不相符，經(jīng)過恰當(dāng)?shù)木癔煼ā⑨槾屉姱?、心理方面的治療，均能恢?fù)正常，不影響正常生活和工作。經(jīng)過調(diào)查，均存在情感極不穩(wěn)定，容易從一個極端轉(zhuǎn)向另一個極端，具有癔病性人格特征（心胸狹隘、主觀、自信、好勝）。最后鑒定結(jié)論為癔病性單癱、癔病性偏癱、癔病性截癱、癔病性抽搐、癔病性失語。

3 討論

3.1 誘因與發(fā)病 癔病屬神經(jīng)官能癥的范疇，是在具有潛在性歇斯底里性格的內(nèi)因基礎(chǔ)上，受精神刺激等外因作用，而誘發(fā)的一種心因性疾病。不健全個性常構(gòu)成發(fā)病基礎(chǔ)，有一定精神因素成為起病誘因。而外傷起促進(jìn)作用，加劇其情感變化。一般無精神病性癥狀，無相應(yīng)的器質(zhì)性損害，有治療要求。癥狀的出現(xiàn)與發(fā)展受暗示所支配，病人很輕易地接受周圍人的言語、行動、態(tài)度等影響，不當(dāng)言語暗示，?？稍黾影Y狀的頑固性，甚至延長病程。因此，病程長短不一，最長在半年左右。

轉(zhuǎn)貼于

3.2 表現(xiàn)形式 （1）肢體震顫和抽搐：其特征是急性起病，振幅粗大，不規(guī)則，且時快時慢，在注意力集中或隨意運(yùn)動時尤為明顯。當(dāng)受語言暗示及談?wù)摷m紛事由時，則陣發(fā)性頻繁發(fā)作。（2）癱瘓：單癱、偏癱、截癱均有，無相應(yīng)神經(jīng)系統(tǒng)體征，患肢腱反射正?；蚩哼M(jìn)，肌張力時高時低或正常，無病理反射，無上下神經(jīng)元損傷體征，當(dāng)肢體被動活動時，多有抵抗，在暗示作用下，癱瘓程度可減輕或消失。（3）臥床不起：常見于打罵糾紛后，當(dāng)事人便以頭疼、頭暈、嗜睡等臥床不起，家屬以后遺癥為由，長期纏訴。體檢時一切正常。（4）失語：常見于頭面部外傷者，體檢時無外傷性器質(zhì)性體征及病變，病人不用言語回答問題及表達(dá)自己的意見，往往用手勢、表情或書寫進(jìn)行交談，或點(diǎn)頭及搖頭示意，智能正常，用暗示治療得以緩解或痊愈。

3.3 診斷要點(diǎn) （1）具有癔病性人格特征（心胸狹隘、主觀、自信、好勝），情感活動占優(yōu)勢，待人處事從感情出發(fā)，易激動，容易接受暗示或自我暗示，待人接物缺乏正確的是非標(biāo)準(zhǔn)。（2）有明顯的精神刺激因素、外傷作用及由此引起的主觀概念性軀體功能紊亂和表現(xiàn)。（3）主訴具有夸張、做作等戲劇色彩，言語內(nèi)容反映內(nèi)心的不快體驗(yàn)，精神癥狀的出現(xiàn)和消失，易受暗示或心理作用所支配。（4）檢查時，主訴情況與客觀檢查不相符，查不出相應(yīng)的軀體疾病及其器質(zhì)性體征。（5）顱腦CT掃描排除顱腦實(shí)質(zhì)性損傷及病變。（6）腦電圖等輔助檢查均屬正常范疇。（7）可以突然起病，也可以驟然痊愈。

3.4 鑒定原則 （1）全面了解案情、病史和臨床癥狀的發(fā)生、發(fā)展的有關(guān)因素及變化過程，認(rèn)真細(xì)致地進(jìn)行系統(tǒng)的軀體檢查，排除器質(zhì)性損傷及病變。（2）注意與偽病、詐病相鑒別，排除癲癇、低血糖、低鈣等原因出現(xiàn)的抽搐狀態(tài)，應(yīng)承認(rèn)其癔病是種病態(tài)，且是本人不能意識和覺察到的疾病。（3）鑒定結(jié)論要經(jīng)過一個階段的治療觀察后再定，不要輕易下結(jié)論。（4）外傷誘發(fā)癔病性癱瘓、失明或失語等，是功能性的，功能的喪失是暫時的，是可恢復(fù)的，沒有造成肢體殘疾。根據(jù)我國刑法第八十五條的規(guī)定，癔病性癱瘓、失語等。不屬《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的范疇，鑒定是一般不作輕、重傷程度的評定，只是明確診斷，并提出外傷糾紛是其癔病發(fā)作的誘因之一。

參考文獻(xiàn)

1 郭景元主編.現(xiàn)代法醫(yī)學(xué)[M].第一版.北京：科學(xué)出版社，2000.784787

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    第一,兒童的天性被摧殘。小學(xué)生天性活潑好動愛玩,可大量的作業(yè)充斥了他們課外活動和自由生活的時間與空間,壓得他們喘不過氣來,有的甚至造成精神萎靡不振,產(chǎn)生厭學(xué)情緒。長此以往,兒童的天性漸漸被作業(yè)所困擾,所摧殘,所泯滅。

    第二,學(xué)習(xí)的智趣被埋沒。年復(fù)一年,日復(fù)一日,大量機(jī)械重復(fù)的作業(yè)包袱使學(xué)生個性得不到發(fā)展,特長得不到培養(yǎng),智能得不到及時的開發(fā),勢必對學(xué)生的創(chuàng)造意識、創(chuàng)造潛能和創(chuàng)造智慧造成極大影響。

    第三,作業(yè)的習(xí)慣被破壞。過多的作業(yè)造成學(xué)生疲于應(yīng)付,結(jié)果是書寫越來越潦草,形成作業(yè)習(xí)慣、書寫態(tài)度與作業(yè)質(zhì)量的惡性循環(huán)。

    第四、健康的身體被壓垮。小學(xué)生的近視率越來越高,已引起社會各界的高度關(guān)注。由于活動時間少,精神壓力大,小學(xué)生中已產(chǎn)生不少患抑郁癥等心理不健康的兒童。

    作業(yè)是鞏固語文知識,形成語文能力的重要手段,是培養(yǎng)學(xué)生良好學(xué)習(xí)習(xí)慣、促進(jìn)學(xué)生個性發(fā)展的重要途徑。小學(xué)生的語文作業(yè)必不可少,然而問題是,多年來,語文課外作業(yè)單調(diào)枯燥,缺乏彈性,偏重書本,脫離學(xué)生生活實(shí)際。這種封閉、僵化的作業(yè)模式,嚴(yán)重違背了新課標(biāo)的教學(xué)理念,阻礙了學(xué)生個性的發(fā)展和潛能的發(fā)揮,對學(xué)生的身心發(fā)展造成極大的傷害。

    二、小學(xué)生的語文作業(yè)怎樣革命呢?

    說起革命,并不是全部拋棄那些扎實(shí)的語文基本功訓(xùn)練,適當(dāng)?shù)某瓕憣?、背誦仍是十分必要的。但是,凡事總有一個限度,超過限度物極必反,同類型的作業(yè)做得多了,學(xué)生的興趣和創(chuàng)造力也漸漸消失了。本人經(jīng)過“革命性”的思考與嘗試,設(shè)計了以下幾種學(xué)生感興趣的、符合素質(zhì)教育需要的、以促進(jìn)學(xué)生能力發(fā)展為主的開放性、研究性、可操作性的多元化作業(yè)類型。

    1、畫畫類型,再現(xiàn)情境

    對于那些意境很美的課文,教師可以采取畫圖的辦法布置作業(yè),讓學(xué)生在理解課文內(nèi)容的基礎(chǔ)上,動手畫一畫,再現(xiàn)課文的情境,讓學(xué)生從畫圖中感受祖國語言文字的美,加深對課文內(nèi)容的理解。同時,小學(xué)生直觀形象思維能力較強(qiáng),對色彩鮮艷的事物特別感興趣,教師布置一些涂涂畫畫的作業(yè),讓學(xué)生在畫中學(xué),學(xué)中玩,無疑會有好效果。如教完《水鄉(xiāng)歌》一文,我讓學(xué)生回去熟讀《水鄉(xiāng)歌》,再根據(jù)自己的理解畫出美麗的水鄉(xiāng)圖。學(xué)生作業(yè)交上來后,我發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)學(xué)生能照文畫圖,用圖畫美再現(xiàn)詩歌美,有一定的意境。畫畫類型作業(yè)不僅加強(qiáng)了學(xué)生的理解能力,還充分運(yùn)用了學(xué)生的想象力和實(shí)際畫圖的能力,達(dá)到了身心互動、手腦并用的訓(xùn)練效果。

    2、演演類型,內(nèi)化語言

    教師創(chuàng)設(shè)一定的情境,讓學(xué)生表演,通過表演,再現(xiàn)課文情景,使學(xué)生加深對課文內(nèi)容的理解,從而內(nèi)化為自己的語言。如教學(xué)《我應(yīng)該感到自豪才對》一文,我讓學(xué)生課后展開想象,自由合作,表演小駱駝與小紅馬第二次相遇的情景,幫助學(xué)生深入了解課文內(nèi)容。第二天的課堂教學(xué)氣氛活躍,小學(xué)生積極參與,爭相表演,在不經(jīng)意間,學(xué)生就將課文的語言內(nèi)化為自己的語言。演演類型作業(yè)不僅極大地激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,還鍛煉了學(xué)生的口頭表達(dá)能力、思維能力和表演能力。

    3、做做類型,體驗(yàn)探究