導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政規(guī)章的效力，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

前 言：

高等學校行政管理是在注重教學管理效率的基礎中提出的，是學校為了實現(xiàn)教學目標，依照制定的相關制度，運用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實現(xiàn)預定目標的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關鍵的一個環(huán)節(jié)，是一個多層次、高難度的復雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎與保障，是學校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調(diào)左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。

高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權的有效運行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實狀況來看，與高校教職員工及學生有關的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調(diào)整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機關制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學生必須遵守的，也是他們正常學習、工作、生活的強有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學生息息相關。

一、高校規(guī)章制定權概述

(一)公立高校規(guī)章制度的性質(zhì)

公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高等學校教育管理職能的細化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學校自治管理權的延伸和體現(xiàn)，是高等學校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準則。它本質(zhì)上來說，雖具有預先設定性、一定的權威性和強制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學校規(guī)章制度可被認為是對相關教育法律法規(guī)的一種補充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。

（二）高校規(guī)范制定權的合法依據(jù)

在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權的事業(yè)單位，校規(guī)制定權是其自主管理權的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權力必須來自于法律法規(guī)的明文授權，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應有的效力?？v觀我國有關教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權利和義務以及賦予國務院管理教育工作的權力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學校及其他教育機構有制定自己的章程進行自主管理的權利，還規(guī)定受教育者應當遵守所在學?；蛘咂渌逃龣C構的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實施等6項權力， 同時要求高等學校的學生應當遵守法律、法規(guī)， 遵守學生行為規(guī)范和學校的各項管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學校應當根據(jù)本規(guī)定制定或修改學校的學生管理規(guī)定， 報主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門) ， 并及時向?qū)W生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學校校規(guī)制定權。

二、高校規(guī)章制度建設存在的問題

隨著我國法治進程加快，高校學生權利意識增強，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進依法治校。

（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位

規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時， 一般是職能部門認為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學校領導同意或有關會議審議后由該職能部門頒布實施。這樣的程序在幾個主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時難以起到真正的效果。四是沒有嚴肅正規(guī)的頒布實施環(huán)節(jié)， 由學校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實施; 五是沒有實施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應有的效用， 有時甚至會產(chǎn)生負面作用。比如， 該修訂的時候不進行修訂或是該整合的時候不進行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設; 多年不進行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學校規(guī)章制度混亂， 喪失權威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。

（二）規(guī)章制度的體系不完善

在國家社會、經(jīng)濟和文化建設中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學、科研和社會服務等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴充， 各類機構不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實際工作中由于相應的規(guī)章制度建設沒有能夠及時跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學校的章程、議事規(guī)則， 對各領導小組、委員會、職能部門職責的規(guī)定， 學校各方面工作的指導性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實施細則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實。三是缺少工作指南性質(zhì)的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補充規(guī)定性質(zhì)的規(guī)章制度太多。

（三）存在合法性或合理性問題

高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學校制定， 哪些授權由職能部門制定這個重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設置管理規(guī)定#是由教務處制定的， 缺乏權威性。甚至有職能部門修改學校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關于攻讀博士學位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實施規(guī)章制度的時候， 必須考慮遵循正當程序， 否則即使事實清楚， 證據(jù)確鑿， 但學校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實施日期問題。一個規(guī)章制度的實施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實施日期應當有明確的記載， 尤其是涉及到學籍、獎懲、人事、福利等方面的事情時顯得尤為重要。

三、完善公立高校規(guī)章制度的建議

鑒于公立高校規(guī)章制度建設的重要性以及現(xiàn)實中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。

（一）更新觀念，以尊重和維護學生的權益為中心

在依法治國的背景下，學校與學生之間的關系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。作為教育者，應當將尊重和維護受教育者的合法權益作為其首要任務。具體落實到高校的規(guī)章制度建設方面，高校應確立以學生確立為主體、尊重學生權利的制度體系。

（二）依法治校，引入依法行政原則

正當程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實施規(guī)章制度時，必須遵循正當程序原則，否則即使是事實清楚，證據(jù)確鑿，學校管理行為也會因為程序要件的缺失而歸于無效?；谡敵绦蛟瓌t，高校規(guī)章制度的實施過程中應當包含：告知相對人所實施行為的根據(jù)和理由、送達、聽取相對人的陳述和申辯、告知權利、舉行聽證及事后為相對人提供相應的救濟途徑等程序。當然，對于不同的事項，具體程序也不同。正當程序原則的適用，不但可以促進高校實施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學生合法權益的維護和保障。

比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學生在校期間發(fā)生而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個方面對校方的規(guī)定作出較好的權衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時亦可在規(guī)章制度實施過程中，這樣就可以對學校相關權利的行使達到事前預防和事后監(jiān)督的雙重作用。

（三）注重協(xié)調(diào)，建立有效的監(jiān)督機制

要建立和健全有效的監(jiān)督機制。為使將來自治規(guī)則受到適當?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項以及自治事項。并在事項劃分基礎上，建構一種各層次規(guī)則有效運作的制度：法律規(guī)定或者授權政府規(guī)定由其保留的事項，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關事宜，但以不侵擾學校自治為限；學校就自治事宜制定學校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進行的填補，當承認其效力。尤其值得注意的是，某個事項是否屬于自治范圍，并非完全從實體上予以考慮，也絕非固定化。

（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序

1.立項和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認有必要制定規(guī)章制度的，可以授權相關職能部門、單位負責起草；職能部門、單位認為有必要制定規(guī)章制度的，應當向?qū)W校提出立項建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報學校法制部門審核；立項審核通過且經(jīng)主管校領導同意后，由有關職能部門、單位具體負責起草。起草部門或單位應當就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調(diào)查研究，對涉及其他部門或單位職責的，應當征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應當充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應當在上報規(guī)章制度草案時說明情況和理由。

2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關材料，報學校法制部門初審。報請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負責人簽署；幾個部門或單位共同起草的，由幾個部門或單位的主要負責人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審通過后，由主管校領導主持，召開由起草部門或單位、有關專家、規(guī)章制度的管理服務對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進行審議。涉及全體教職員工和學生基本權利與義務的規(guī)章制度草案，應實行公示制，向全校公布，征求意見，必要時舉行聽證會。

3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應由主管校領導簽署意見，報請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學校按照公文處理辦法的有關規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權職能部門、單位對規(guī)章制度進行具體解釋。

4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應當經(jīng)常對規(guī)章制度進行清理，根據(jù)實際情況的變化，以及有關法律法規(guī)和國家方針、政策的調(diào)整情況，對已公布的規(guī)章制度及時修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應當及時公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時間。

四、結 語

行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強高校規(guī)章制度建設， 建立健全各項規(guī)章制度， 是實現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進高校管理工作科學、規(guī)范和高效。

參考文獻：

［1］李功強，孫宏芳.高校規(guī)章制度：問題、分析、建議［J］.清華大學教育研究，2005（10）.

［2］參見羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理［J］.法學家，2006（1）.

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[4]朱四倍.管理者的權力與大學生的權利[N].大眾日報，2005- 03- 31.

[5 張文顯.法學基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993.

篇2

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內(nèi)容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權。有關“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權。那么，“參照規(guī)章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關于公安部規(guī)章和國務院行政法規(guī)如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質(zhì)審查權，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構提前報檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經(jīng)設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質(zhì)性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇3

我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權對所適用的規(guī)章進行違憲審查和違法審查，它既無權宣布規(guī)章無效，也無權撤銷規(guī)章。行政訴訟法第五十三條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章?！彼^參照，是指人民法院在審理行政案件時，經(jīng)過審查，如果認定相應規(guī)章合法，就應該適用；如果認定相應規(guī)章不合法，則不能適用。因此，法律實際上賦予人民法院對規(guī)章的審查判斷權，也就是說，人民法院有權對規(guī)章進行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權拒絕適用不合法的規(guī)章。

那么在審判活動中，人民法院應當如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決?！钡牵瑥牧⒎ń嵌葋砜?，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應當積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標準解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當然也包括沖突著的規(guī)章，首先進行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機關是否超越職權，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標準、幅度的事項加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應當遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效?！痹摋l例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。

2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！钡诎耸龡l規(guī)定：“同一機關制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”人民法院可以據(jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。

3.按照授權標準解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權某機關就某一事項制定規(guī)章，那么這個規(guī)章的效力就高于其他機關就同一事項制定的規(guī)章，人民法院應當優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權的規(guī)章。如道路交通管理條例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定?！边@樣，有關高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案?！比绱耍?、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關最低工資的具體標準的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。

篇4

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的淵源”。法的淵源是一個內(nèi)涵十分豐富的概念，不同的學者往往從不同的角度對法的淵源進行解讀，概而言之，這些觀點分別從法的存在形式、法的原動力、法的原因、法的制定機關、法前規(guī)范以及法的事實的角度來解釋法的淵源的內(nèi)涵。 究其實質(zhì)，這些學者對法的淵源含義的探討主要可以歸入四個層次：“第一，從人類之觀念及行為模式，探討社會規(guī)范(宗教、道德、習俗及法令等)之來源。第二，在各種社會規(guī)范之中，選擇可作為實證法規(guī)范之認知基礎。

 

第三，在構成某種法律領域中，各項實證法律規(guī)范(法律、命令及規(guī)章等)之總稱。第四，對法律秩序之維持，經(jīng)由價值判斷而獲致之準則(理性、正義、平安及安定等)。” 在上述四個層次中，第一個層次和第四個層次為法律社會學與法哲學所探討的內(nèi)容;第三個層次則為狹義的法源;第二個層次為廣義的法源，這一層次法的淵源為學界通說。

 

法源有作為整體的法的法源和部門法的法源之分。我們通常所說的法源一般是指作為整體的法的法源，即所有部門法所共同具有的法的淵源，這是法源的普遍性;部門法的法源即指每一個部門法所對應的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，這是法源的特殊性。從部門法之法源與部門法之法典的關系來看，雖然部門法之淵源不以部門法之法典為限，但部門法典往往成為部門法之法源最重要的構成部分。

 

行政規(guī)范和行政行為的分散性決定了行政法難以實現(xiàn)法典化的統(tǒng)合，因此制定一部統(tǒng)一的行政法典是不切實際的，也正是因為這個原因，與其它部門法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和復雜性，而這一特點也凸顯了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法學院佩茨尼克從法的淵源適用的角度對法的淵源作了如下分類：必須的法的淵源、應當?shù)姆ǖ臏Y源和可以的法的淵源。[1]必須的法的淵源是指法律適用者必須要引用或提及的法的淵源，這種法的淵源是具有強約束力的;應當?shù)姆ǖ臏Y源是指法律適用者在某種情形下應該引用或提及的法的淵源，這種法的淵源具有弱的約束力，對法律適用者具有指導性;可以的法的淵源是指允許法律適用者引用法的淵源，這種法律淵源既沒有強意義上的約束力也沒有弱意義上的約束力，其對法律適用者的作用表現(xiàn)為被允許的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)為行政行為提供法律依據(jù)

 

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權限合法、內(nèi)容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質(zhì)合法性。

 

行政行為形式合法性的實質(zhì)是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據(jù)的檢索過程實質(zhì)上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。

 

行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現(xiàn)實質(zhì)合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質(zhì)合法性是相統(tǒng)一的，實現(xiàn)了形式合法性也就實現(xiàn)了實質(zhì)合法性。

 

但在特定情況下形式合法性與實質(zhì)合法性可能會發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時協(xié)調(diào)形式合法性與實質(zhì)合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優(yōu)先;特定情形下實質(zhì)合法性優(yōu)先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質(zhì)合法性的標準需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質(zhì)合法性的唯一標準。

 

(二)為法官“找法”設定路徑

 

大陸法系的判斷從邏輯結構上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個案事實為小前提，判決結果則是三段論的結論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提(個案事實)是通過當事人舉證和法院查證來完成的，而大前提(法律依據(jù))則是通過法官對法律依據(jù)的查找來實現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。

 

法官找法是一個復雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關聯(lián)的法律是復數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍?從法的淵源的角度來看，法的淵源即設定了法官找法的范圍?！胺ㄔ?，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標準的問題?！盵3](p11)從司法認知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍;從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應以法的淵源所劃定的范圍為限。

 

從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是司法權的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當然應當進行裁判;而對于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。

 

從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標準的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù);“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時法官應從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。

 

需要明確的是，在嚴格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

 

三、行政法法源的效力等級

 

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：

 

(一)上位法優(yōu)于下位法

 

第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

 

(二)特別法優(yōu)于一般法

 

特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區(qū)域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優(yōu)先于對一般主體和一般事項有效的法;就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對一般時間和一般空間有效的法。

 

特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對于同一機關制定的法才當然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對于不同機關制定的法則并非當然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

《立法法》同時對自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對于所對應的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應當優(yōu)先適用。

 

(三)新法優(yōu)于舊法

 

法的制定存在一個長期連續(xù)的過程，當法對同一對象發(fā)生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

 

四、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

 

(一)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

 

法律位階理論由奧地利法學家梅爾克首先提出，他認為，法律是一個有等級秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認為，法律規(guī)范有著一個內(nèi)在的等級體系，高級規(guī)范決定著低級規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范是低級規(guī)范存在的理由。

 

梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”;就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關系的調(diào)整就愈加具體和細致，因此法的適用應選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則。”

 

德國法學家毛雷爾對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進行了深入闡述，他認為適用優(yōu)先相對獨立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。

 

因此，如果具有相應的法律規(guī)定，行政機關就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務和必要適用憲法”。[4](p73)他同時指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個規(guī)范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關直接適用具有普遍包容性的基本權利或者憲法原則，就會損害這種規(guī)定”。[5](p73)

 

我國臺灣地區(qū)學者對效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進行了深入研究。臺灣學者陳清秀對這一對概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律(低位階法規(guī)范)抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機關(如行政機關或行政法院)適用法規(guī)范審判時，應優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當之低位階法規(guī)范可資適用?！?/p>

 

[6](p142)他進而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭法律問題已有相關低位階法規(guī)范(如法律)加以規(guī)范時，法官即應適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權利規(guī)定，否則即有違立法者負有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細致化與現(xiàn)實化的合憲性義務?！盵7](p142)(二)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機理

 

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式;適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當然無效。

 

位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結構完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機關還是司法機關，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用;若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

 

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會立法與行政立法相結合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。

 

但由于受到立法者認知能力和立法技術的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結果——如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。

 

相對于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對已經(jīng)制定的法的執(zhí)行——行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為;行政訴訟則是對已經(jīng)作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個案事實的結果。

 

這個三段論推理過程的一個重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據(jù)作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。

 

從兩個原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位——效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應適用下位法而應適用與之相對應的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

 

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競合”情形。法規(guī)競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規(guī)定。由于一個國家的立法是由多層次、多領域的立法所組成的復雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對于不同位階的法規(guī)競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體;對于同一位階的法規(guī)競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側面對同一事項所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進行管理的需要。

 

法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當出現(xiàn)法規(guī)競合情形時，行政機關和司法機關一般只能選擇競合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競合，執(zhí)法主體就需要對競合的法規(guī)進行選擇適用。

 

篇5

目前，行政機關對許可申請的審查義務主要有“形式審查”“實質(zhì)審查”“審慎審查”三種類型。由于現(xiàn)行海事法規(guī)體系，尚未對海事行政機關在審查行政許可申請時應負何種類型審查義務做出明確規(guī)定，加之規(guī)范海事行政許可的規(guī)范性文件存在文出多頭、內(nèi)容不一，文件更新滯后等弊病，其嚴重影響到相關海事工作的開展和法律風險的防控。制度缺陷，不僅使相對人在提交許可申請材料時感覺無所是從，還使海事行政機關在審查許可申請時陷入審查標準不清、依據(jù)不明的尷尬境地。如何有效破解上述難題，進一步規(guī)范海事行政許可工作，明晰許可申請審查的標準和依據(jù)，成為海事行政機關當前亟待解決的問題之一。

一、審查義務類型

（一）“審慎審查”的概念及立法現(xiàn)狀

審慎審查，是指行政機關根據(jù)法律規(guī)定，通過形式審查和實質(zhì)審查的方式，對相對人提交的申請材料進行認真、細致的核查，以發(fā)現(xiàn)申請材料存在的形式瑕疵或?qū)嵸|(zhì)問題。其審查依據(jù)為主、客觀相結合的雙重標準，即行政機關根據(jù)法定條件在對申請材料進行形式審查的基礎上，依據(jù)自身專業(yè)判斷，依法開展實質(zhì)審查。根據(jù)法學主流學說觀點，我國“審慎審查”義務的最早成文規(guī)定，源于《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過）第十三條之規(guī)定：“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責，因他人行為導致行政許可決定違法的，不承擔賠償責任”。該司法解釋明確提出了“審慎審查”這一概念，但未對其內(nèi)涵、外沿和適用情形作進一步規(guī)定，其性質(zhì)屬于司法系統(tǒng)內(nèi)部審理行政案件的指導性文件，并非行政機關審查許可申請的法律依據(jù)。根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定可知，目前普遍適用的審查類型為“形式審查”和“實質(zhì)審查”兩種，并未將“審慎審查”作為行政機關審查許可申請的普遍適用規(guī)則。當前，雖然《公司登記管理條例》第五十二條第二款等法律條款對“審慎審查”進行了規(guī)定，但這類文件明顯具有適用的局限性。故在某一特定行政許可領域，如若相關立法未明確規(guī)定行政機關負有“審慎審查”義務的，司法機關在審理相關案件時，不得以上述司法解釋等文件要求，將“審慎審查”義務強加給行政機關，否則可能構成司法體制對行政體制的不當干預，亦有悖于依法行政的基本要求。

（二）“形式審查”的概念及立法現(xiàn)狀

形式審查，是指行政機關依據(jù)客觀標準——現(xiàn)行法律法規(guī)的明確規(guī)定，對許可申請是否屬于本機關的管轄范圍，材料是否齊全、形式是否符合法定要求等進行核查、確認，并對申請材料的真實性和有效性負一般注意義務。一般注意義務，通俗觀點認為其是指一個社會普通人（即一般理性人）基于誠實信用原則、善良風俗和社會成文或不成文規(guī)則要求，對其負有注意義務的事項，所應達到的合理注意標準。具體就行政許可申請審查而言，其要求行政機關應根據(jù)行政許可法的基本原則及相關法律法規(guī)規(guī)定等要求，盡到一個一般合格審查人員應盡的排除對申請材料產(chǎn)生合理懷疑的可能性，并對明顯違法情形盡到合理注意義務。雖然形式審查中的“一般注意義務”與審慎審查中的“實質(zhì)審查”都是基于審查人員的專業(yè)判斷而發(fā)起的，但二者在審查程度和方式上具有明顯差別：前者審查的對象為申請材料本身的完備性，一般通過對申請材料本身謹慎、細致的核查、確認就能實現(xiàn)；后者審查的對象是申請材料所呈現(xiàn)“事實”的真實性，通常需要審查人員通過現(xiàn)場確認等其他方式實現(xiàn)。目前，相關行政立法普遍將“形式審查”作為審查許可申請的基本原則，并形成了一個相對完善的法律制度體系：不僅國家通過《行政許可法》第三十四條對“形式審查”做了一般適用性規(guī)定和制度構架，部分行政機關還通過單獨行政立法的形式，將“形式審查”作為本機構法定的審核義務類型。

（三）“實質(zhì)審查”的概念及立法現(xiàn)狀

根據(jù)《行政許可法》第三十四條第二款之規(guī)定，實質(zhì)審查是指行政機關在審查許可申請時，不僅應盡到“形式審查”所規(guī)定的義務，還應根據(jù)客觀標準——法定的條件和程序，通過實地核實、現(xiàn)場確認或書面材料陳述等方式，對許可申請材料的真實性負有審查義務。“實質(zhì)審查”與“審慎審查”，雖然都將“形式審查”作為對許可申請材料進行真實性核查的必經(jīng)環(huán)節(jié)，但兩者的審查依據(jù)截然不同：前者依據(jù)為客觀標準，即基于法定條件和程序；后者為主觀標準，即基于審查人員的自由裁量（即專業(yè)判斷）。由于實質(zhì)審查極易誘發(fā)公權力對私權利的侵害以及權力尋租等不法行為，為更好地規(guī)范和制約公權力、保護私權利，實現(xiàn)行政許可的公平、公開、公正和效率，現(xiàn)行立法對“實質(zhì)審查”的適用作了嚴格的限制性規(guī)定：原則上只將其作為“形式審查”的補充類型，只在一些特殊許可領域和環(huán)節(jié)才將“實質(zhì)審查”作為一般審查原則。如在發(fā)明專利申請領域，申請人提交請求后，案件會進入實質(zhì)性審查階段，行政機關將對申請材料是否屬于《專利法實施細則》第五十三條規(guī)定的對發(fā)明專利應當予以駁回的情形進行實質(zhì)審查。

二、海事行政機關的審查義務

目前，規(guī)范海事行政許可工作的規(guī)范性文件主要有《行政許可法》《海事行政許可條件規(guī)定》《船舶登記工作規(guī)程》《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務公開指南》《海事行政許可裁量基準》《海事執(zhí)法業(yè)務流程》等規(guī)范性文件。通過梳理上述文件可知，海事行政機關在審查許可申請時，除法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應進行實質(zhì)審查外，應當履行形式審查義務，即以形式審查為原則、實質(zhì)審查為例外，不負有審慎審查義務?，F(xiàn)從法律位階和司法判例角度作逐一分析、論述。

（一）法律法規(guī)規(guī)范

海事行政許可工作的法律法規(guī)主要為《行政許可法》。該法作為行政許可領域的母法，對行政許可作了統(tǒng)一的制度架構和原則性規(guī)定。這些要求同樣也是審查海事行政許可申請應當遵循的基本規(guī)則。該法第三十一條和第三十四條規(guī)定行政機關應當對許可申請負形式審查義務，除非基于法定條件和程序不得啟動實質(zhì)審查。具體到海事許可領域，其要求海事行政機關不得要求申請人提交與行政許可事項無關的技術資料和其他資料，并對申請材料齊全、符合法定形式進行形式審查，除非依據(jù)法定的條件和程序不得啟動實質(zhì)性審查。需要特別注意，《行政許可法》僅將此處“法定條件和程序”中的“法”作為一個一般概念進行規(guī)定，其具體內(nèi)涵和外延需要通過梳理海事法規(guī)體系中的其他下位規(guī)范性文件獲取。

（二）部門規(guī)章調(diào)整

海事行政許可工作的部門規(guī)章主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《交通行政許可實施程序規(guī)定》和《船舶登記辦法》等。上述部門規(guī)章中關于許可申請審查的規(guī)定整體同《行政許可法》一脈相承，均在不同程度上對上位法做了進一步細化。其中，需要特別指出的是《海事行政許可條件規(guī)定》和《交通行政許可實施程序規(guī)定》，兩部部門規(guī)章分別對“形式審查”和“實質(zhì)審查”做了系統(tǒng)性細化規(guī)定，為整個海事審查義務法規(guī)體系構建奠定了堅實的基石。首先，《海事行政許可條件規(guī)定》統(tǒng)一和明確了海事“形式審查”的標準和依據(jù)。作為海事行政許可直接依據(jù)和綱要性文件的《海事行政許可條件規(guī)定》，其第三條、第五條規(guī)定，海事行政機關在審查行政許可申請時，應當遵守該規(guī)定第二章所列明的許可條件，不得擅自增加、減少或者變更行政許可條件；對不符合第二章規(guī)定條件的，不得做出準予的海事行政許可決定。這一綱要式規(guī)定，為海事“形式審查”法律制度的豐富和完善奠定了基石。需要指出的是，雖然該規(guī)定內(nèi)容未對“實質(zhì)審查”作出規(guī)定，但根據(jù)“上位法優(yōu)先”原則，海事行政機關仍應執(zhí)行《行政許可法》中關于“實質(zhì)審查”的規(guī)定要求。其次，《交通行政許可實施程序規(guī)定》細化和明確了有權設定“實質(zhì)審查”的規(guī)范性文件類型和實質(zhì)審查實施程序?！督煌ㄐ姓S可實施程序規(guī)定》第十三條第三款將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“依據(jù)法定條件和程序”進行實質(zhì)審查的要求，細化為“依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定”，從而明確了海事行政許可領域，只有規(guī)章及其以上位階的規(guī)范性文件才具有“實質(zhì)審查”設定權。與此同時，《交通行政許可實施程序規(guī)定》第十三條第四款也將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”的要求，細化為十個細項，對核查的對象、方式和手段等進行了詳實的規(guī)定，提升了實質(zhì)審查程序的操作性和規(guī)范性。

（三）交通運輸部海事局規(guī)范性文件

首先，在實質(zhì)審查方面，根據(jù)上文論述可知，以交通運輸部海事局名義的文件，原則上屬于規(guī)章以下規(guī)范性文件，其對行政許可審查義務只有細化權而無設定權。即該類文件應遵循以形式審查為原則，實質(zhì)審查為例外的規(guī)則要求，在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)對海事行政機關的審查義務作出細化規(guī)定。其次，在形式審查方面，需要特別指出的是交通運輸部海事局頒布的《海事執(zhí)法業(yè)務流程》，其在形式審查義務設定方面具有標志性意義。該文件作為統(tǒng)一和規(guī)范海事執(zhí)法工作的重要指導性規(guī)范性文件，其在開篇第一個業(yè)務流程——“水上水下活動許可業(yè)務流程”中明確規(guī)定：“受理人收到水上水下活動許可申請后，進行形式審查”，審查的內(nèi)容為申請事項是否屬本機構管轄范圍，申請人是否符合申請條件、申請材料是否齊全等。雖然該文件僅有一處規(guī)定海事行政機關對申請材料負有形式審查義務，但通過梳理整個《海事執(zhí)法業(yè)務流程》可知，其他業(yè)務流程的審查內(nèi)容整體上均與第一個流程規(guī)定的“形式審查”的審核范圍一致。根據(jù)體系解釋可知，整個《執(zhí)法業(yè)務流程》中許可申請審查均為“形式審查”。故可以進一步推導出，交通運輸部海事局以規(guī)范性文件——《執(zhí)法業(yè)務流程》的形式，對海事行政機關對于許可申請原則上負“形式審查”的義務進行了確認。

（四）司法判

例如前所述，法院審理行政許可相關案件時，通常將行政機關是否依法履行相關法定類型的審核義務，作為認定行政機關是否充分履行審查義務的標準。故筆者以海事行政機關為當事人的行政裁判文書為研究對象，通過分析司法機關對海事行政機關是否依法全面履職所采用的認定標準，從反面論證海事行政機關對許可申請應履行的審查義務類型。為全面、有效地檢索到以海事行政機關為當事人的行政訴訟案件，筆者分別以“海事局”“行政案件”作為“理由”和“案件類型”的關鍵詞，以2017年3月為檢索時間截止點，通過“中國裁判文書網(wǎng)”的“高級檢索”欄，檢索獲取歷年相關一、二審裁判文書共計36份，其中涉及海事行政許可事項的裁判文書共計14份，糾紛爭議主要集中分布在船舶登記領域。從上述裁判文書的分析結果來看，各級法院在審理海事行政機關是否全面履行審查義務時，整體均采用海事行政機關是否盡到法定的“形式審查”義務為標準。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中華人民共和國廣東海事局船舶所有權登記一審行政判決書》（（2015）廣海法行初字第3號），該判決書明確指出，船舶登記機關（海事行政機關）對《船舶登記條例》第十三條規(guī)定的申請材料的真實性和有效性僅負“形式審查”義務，不具有實質(zhì)審查義務，且該案二審判決（（2015）粵高法行終第407號）維持了一審這一判決結果。綜上訴述，該結論從反面論證了海事行政機關對許可申請原則上應負“形式審查”義務。

三、海事行政機關審查義務的履行

根據(jù)前文論述可知，除非法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應進行實質(zhì)審查外，海事行政機關應對許可申請負有形式審查義務，且兩類審查義務的開展均應依據(jù)法定的條件和程序。因而，海事行政機關審查義務全面、有效履行的關鍵，在于對現(xiàn)行相關海事法規(guī)進行有效梳理和適用。現(xiàn)分別從“形式審查”和“實質(zhì)審查”兩個角度對審查義務的履行作逐一梳理。

（一）形式審查義務的履行

目前，規(guī)范海事“形式審查”的規(guī)范性文件雖然整體數(shù)量較多，但根據(jù)調(diào)整對象不同可以分為“對內(nèi)效力文件”和“對外效力文件”兩部分。前者是海事行政機關內(nèi)部開展許可審查的指導性文件，主要有《海事行政許可裁量基準》和《海事執(zhí)法業(yè)務流程》等；后者是相對人提交申請材料的法律依據(jù)，主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《權力清單》和《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務公開指南》等。雖然兩類文件在制度構架上做了明確區(qū)分，但由于編制主體及文件“立、改、廢”進度不一致等因素影響，實務中對內(nèi)和對外效力文件內(nèi)部及其兩者間沖突或不一致的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至在一定程度上難以避免。這也是造成形式審查依據(jù)不清的最主要原因。為有效化解這一制度缺陷，現(xiàn)從論述對內(nèi)、對外效力文件沖突適用規(guī)則的角度，化解當前形式審查履行中存在的審核依據(jù)不清問題。首先，對內(nèi)、對外效力文件內(nèi)部條款沖突適用規(guī)則。當對內(nèi)效力文件和對外效力文件內(nèi)部發(fā)生不一致或沖突時，海事行政機關應根據(jù)《海事行政許可條件規(guī)定》第十條第一款和第三條的規(guī)定，將《海事行政許可條件規(guī)定》第二章規(guī)定的許可條件作為審查下位規(guī)范性文件合法性的度量尺度，并結合“上位法優(yōu)先原則”和“新法優(yōu)先原則”等沖突適用規(guī)則，對各自效力范圍內(nèi)的規(guī)范性文件進行梳理和適用；對于本機構權限范圍內(nèi)無法決定適用問題的疑難事項，應上報有權解釋機關進行解釋和適用。其次，對內(nèi)和對外效力文件間條款沖突適用規(guī)則。根據(jù)《海事行政許可條件》第五條第一款的規(guī)定，行政相對人應當提交的許可資料，應以海事行政機關對外統(tǒng)一公示的材料目錄為準，即各級海事行政機關頒布的“政務公開指南”和“權力清單”（本文以部海事局的頒布的《政務公開指南》和《權力清單》為例）等對外效力文件為提交材料的依據(jù)。故在兩者間出現(xiàn)沖突或不一致時，海事行政機關應根據(jù)“法無授權不可為”的原則，首先對對內(nèi)效力文件進行梳理，并及時修訂《政務公開指南》和《權力清單》等對外效力文件，確保相對人提交的申請材料與行政機關應當審查的法定條件相一致。

（二）實質(zhì)審查義務的履行

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行政管理的根本原則是依法管理，對行政機關而言，“法”是指國家行政管理的行政法。行政執(zhí)法機構的職責“法”定的“法”，按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)規(guī)定“法”由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章組成。職責法定是指行政法賦予行政機構履行權責的行政依據(jù)和職責范圍。在建筑工程質(zhì)量行政執(zhí)法領域的各質(zhì)量監(jiān)督機構的行政管理依據(jù)和職責范圍是：

1．1建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構1)行政依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》(國務院令279號)第四十三條規(guī)定縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設工程質(zhì)量實施監(jiān)督管理。2)職責范圍①《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝質(zhì)量。

1．2消防監(jiān)督機構1)行政依據(jù)《中華人民共和國消防法》(第六號主席令)第四條規(guī)定縣級以上地方人民政府公安機關對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。2)職責范圍①《建設工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第二條規(guī)定新建、擴建、改建(含室內(nèi)裝修、用途變更)等建設工程的消防監(jiān)督管理。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑中的消防工程及設施。

1．3人防監(jiān)督機構11行政依據(jù)《中華人民共和國人民防空法》(主席令第七十八號)第七條規(guī)定縣級以上地方各級人民政府人民防空主管部門管理本行政區(qū)域的人民防空工作。2)職責范圍①《中華人民共和國人民防空法》第十八條規(guī)定人民防空工程包括為保障戰(zhàn)時人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護等而單獨修建的地下防護建筑，以及結合地面建筑修建的戰(zhàn)時可用于防空的地下室。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑工程用作人防設施及工程。

1．4特種設備監(jiān)督機構1)行政依據(jù)《特種設備安全監(jiān)察條例》(國務院令第549號)第四條規(guī)定縣以上地方負責特種設備安全監(jiān)督管理的部門對本行政區(qū)域內(nèi)特種設備實施安全監(jiān)察。2)職責范圍①《特種設備安全監(jiān)察條例》第二條規(guī)定本條例所稱特種設備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施和場(廠)內(nèi)專用機動車輛。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是建筑物內(nèi)在特種設備目錄內(nèi)的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯等。

1．5防雷監(jiān)督機構1)行政依據(jù)《氣象災害防御條例》(國務院令第570號)第二十三條規(guī)定對新建、改建、擴建建(構)筑物設計文件進行審查，應當就雷電防護裝置的設計征求氣象主管機構的意見；對新建、改建、擴建建(構)筑物進行竣工驗收，應當同時驗收雷電防護裝置并有氣象主管機構參加。雷電易發(fā)區(qū)內(nèi)的礦區(qū)、旅游景點或者投入使用的建(構)筑物、設施需要單獨安裝雷電防護裝置的，雷電防護裝置的設計審核和竣工驗收由縣級以上地方氣象主管機構負責。2)職責范圍①《氣象災害防御條例》下位法《防雷減災管理辦法》第十一條規(guī)定本辦法所稱防雷裝置，是指接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導體的總稱。②在建筑施工過程中的監(jiān)管范圍是用作防雷的接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導體。

1．6安全防范監(jiān)督1)行政依據(jù)《城市居民住宅安全防范設施建設管理規(guī)定》(中華人民共和國建設部、中華人民共和國公安部令第49號)第十三條規(guī)定公安機關負責城市居民住宅安全防范設施管理的監(jiān)督檢查。2)職責范圍①《城市居民住宅安全防范設施建設管理規(guī)定》第三條規(guī)定居民住宅安全防范設施，是指附屬于住宅建筑主體并具有安全防范功能的防盜門、防盜鎖、防踹板、防護墻、監(jiān)控和報警裝置，以及居民住宅或住宅區(qū)內(nèi)附設的治安值班室。②在建筑工程施工過程中監(jiān)管范圍是金融場所、金庫和城市居民住宅等建筑工程中的報警、電視監(jiān)控、出入口控制、安全檢查設施及其他安全防范設施。

2職責重疊

行政法是范圍最廣、數(shù)量最多和內(nèi)容最復雜的法律，由不同立法機構制定的法律及條文難免沖突，以致造成其執(zhí)法行政機構的職責范圍出現(xiàn)重疊。這樣的問題同樣存在于建筑工程質(zhì)量監(jiān)管領域。如按照《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構負責對房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝質(zhì)量監(jiān)督，即建筑工程中所有的工程質(zhì)量屬于建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構監(jiān)督，包含建筑工程的消防、人防、電梯、防雷、安全防范等工程及設施。這些都是按照行政法履行對建筑工程質(zhì)量的監(jiān)管機構在具體執(zhí)法過程中經(jīng)常對同～行政事務下達不同行政管理要求，這些管理要求不同讓管理對象不知所措和無所適從。尤其是最近出現(xiàn)的建筑節(jié)能外墻保溫管理，建筑工程質(zhì)量監(jiān)督機構門認為保溫材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防機構則認為不能使用，兩個行政管理機構的行政結論相反讓建設各方無所適從的同時，也在社會上形成不良影響。其實，這些問題產(chǎn)生的根源與行政法效力適用范圍有關系。

3權責協(xié)調(diào)

3．1效力適用《立法法》規(guī)定了不同層級法律規(guī)范的效力?！读⒎ǚā返谄呤艞l規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第八十條地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”，是通常意義上的“上位法優(yōu)于下位法”。《立法法》第八十三條明確規(guī)定“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?，是通常意義上的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”。

3．2建筑質(zhì)量領域行政法效力順序按照《立法法》規(guī)定行政法適用原則規(guī)定，在建筑工程施工過程的質(zhì)量行政管理依據(jù)具體法規(guī)先后關系為《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國人民防空法》為法律層次，級別最高；其次為國務院法規(guī)《建一6一設工程質(zhì)量管理條例》、《特種設備安全監(jiān)察條例》和《氣象災害防御條例》；最后為國務院部(委)規(guī)章《城市居民住宅安全防范設施建設管理規(guī)定》。按照“特別法優(yōu)于～般法”原則，對建筑物內(nèi)電梯等特殊事項管理的適用于《特種設備安全監(jiān)察條例》；對建筑物的雷電防護裝置特殊事項的管理適用于《氣象災害防御條例》；對于建筑物的安全防范設施特殊事項的行政管理適用于《城市居民住宅安全防范設施建設管理規(guī)定》。按照這一行政法效力適用原則，建設~[20031386號文件“關于對福建省建設廳”執(zhí)行國務院《特種設備安全監(jiān)察條例》若干問題的請示的“復函”明確將電梯質(zhì)量監(jiān)督職責屬于特種設備監(jiān)察部門。

篇7

【公司規(guī)章制度的內(nèi)容】

公司規(guī)章制度的內(nèi)容取決于各國的立法模式，有授權式立法模式和綱要式立法模式之分。授權式立法模式只對公司制定規(guī)章制度的權限和程序作出規(guī)定，對其內(nèi)容不作具體規(guī)定或者僅列舉其應包含的事項，將公司規(guī)章制度的確定權完全授予用人單位，只要不違法即可。采取這種模式的國家主要有英美等國;綱要式立法模式需要用人單位根據(jù)立法中對規(guī)章制度制定權限、程序和綱要式內(nèi)容的規(guī)定來執(zhí)行。

我們認為，我國最早采取綱要式立法模式，如1954年政法院制定的《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則綱要》要求各部門依據(jù)綱要制定本部門內(nèi)部勞動規(guī)則，并列舉了內(nèi)部勞動規(guī)則應包括錄用、調(diào)動和辭退員工、企業(yè)行政和職工的內(nèi)部職責、工作時間、處分等內(nèi)容，并指出各企業(yè)單位應根據(jù)本綱要和本部門內(nèi)部勞動規(guī)則的規(guī)定，結合本企業(yè)單位的具體情況，擬定其內(nèi)部勞動規(guī)則。

我國現(xiàn)行法律并未對公司規(guī)章制度的內(nèi)容作出明確的規(guī)定，唯一的要求出現(xiàn)在《勞動部關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》(1997.11.25)，其指出公司規(guī)章制度的內(nèi)容主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲、以及其他勞動管理規(guī)定。法律賦予了公司自主制定規(guī)章制度的權利，《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

【公司規(guī)章制度的制定程序】

公司規(guī)章制度制定的程序，我國《勞動法》中并沒有明確規(guī)定，但是一些有關的法律、法規(guī)中涉及其相關內(nèi)容，如1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第45條、第52條，2019年1月1日實施的《公司法》第18條，2019年1月1日實施的《勞動合同法》第4條，2019年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條。以上法律和司法解釋對于公司規(guī)章制度制定的程序提到了職工的民主參與和公示這兩個步驟。1997年《勞動部關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》提出了對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案審查制度，主要包括兩方面的內(nèi)容：第一，新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關規(guī)定制定勞動規(guī)章制度，并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案;對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應依法給予行政處罰。第二，各級勞動行政部門對新開辦公司規(guī)章制度備案審查的內(nèi)容主要是：勞動規(guī)章制度內(nèi)容是否符合法律法規(guī)規(guī)定;制定勞動規(guī)章制度的程序是否符合有關規(guī)定。經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)公司的勞動規(guī)章制度內(nèi)容違反法律法規(guī)規(guī)定的，應責令其限期改正。

【公司規(guī)章制度的效力】

【公司規(guī)章制度與勞動合同、集體合同的關系】

第一，公司規(guī)章制度是公司的單方面行為，是單方面意思的表示。雖然制定過程中有職工的參與，但最終是由公司決定和公布的，職工并不是制訂勞動規(guī)章制度的主體;而勞動合同和集體合同是一種雙方法律行為，是合同主體雙方意思表示一致的產(chǎn)物。

第二，內(nèi)容不同。公司規(guī)章制度雖然與勞動合同和集體合同在內(nèi)容上有相同之處，但側重不同，公司規(guī)章制度規(guī)定的是保障全體勞動者勞動權利和勞動義務履行的規(guī)則，而勞動合同規(guī)定的是單個職工的勞動權利和勞動義務;雖然集體合同的內(nèi)容也適用于全體勞動者，但其更側重于規(guī)定公司內(nèi)最低勞動標準。

第三，效力不同。一般認為，適用于公司的集體合同的效力優(yōu)先于該公司的規(guī)章制度;規(guī)章制度違反集體合同時，勞動行政部門有權命令變更其內(nèi)容。也就是說，公司規(guī)章制度的效力低于集體合同的效力，集體合同應當成為制定公司規(guī)章制度的依據(jù)，但是在我國實踐中，集體合同未能充分發(fā)揮作用，使公司規(guī)章制度成為規(guī)范勞動用工的重要依據(jù)。關于公司規(guī)章制度與勞動合同的效力高低問題，眾說紛紜。我們認為勞動合同系個別合同，公司規(guī)章制度系針對全體勞動者，它是經(jīng)過勞動者集體民主參與的產(chǎn)物，不可能要求規(guī)章制度以個別勞動合同為標準，但是當勞動合同的內(nèi)容與規(guī)章制度的內(nèi)容相沖突時，應該遵守勞動合同效力優(yōu)先的原則。

【案例參考】

一家企業(yè)的人力資源部門依照領導的安排，制定了《員工獎懲制度》，并在其中明確寫明了公司各崗位員工的工作紀律及違紀的處罰標準，并且在中、高層管理干部會議上正式宣布實施，對全體員工生效。隨后不久，公司依據(jù)《員工獎懲制度》對兩個在公司吵架的員工劉某和田某作出了解除勞動合同處理，劉某與田某兩人以他們不知道有上述制度為由申請勞動仲裁。

篇8

論文關鍵詞：稅務部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛

為推動基礎設施建設、促進經(jīng)濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長，在當前經(jīng)濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。

隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產(chǎn)生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。

根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務部門規(guī)章制定實施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關法律法規(guī)以及實踐操作，稅務部門規(guī)章與國家稅務總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務部門有權在本部門權限范圍內(nèi)制定稅務部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務部門規(guī)章可以作為審判稅務行政案件的參照依據(jù)。

《行政訴訟法》并未對稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。

二、效力層級不同

稅收規(guī)范性文件的效力層級低于稅務部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務部門規(guī)章抵觸，也不能變相對稅務部門規(guī)章做出修訂或者廢止。

三、名稱和編號不同

《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規(guī)章制定實施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。

根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應當由局領導簽發(fā)，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報紙或者在政府網(wǎng)站、稅務機關網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號、文種。而根據(jù)《稅務部門規(guī)章制定實施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務規(guī)章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規(guī)章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區(qū)別稅務部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務行政相對人可對稅收規(guī)范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規(guī)章申請合法性審查。

《行政復議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”

“前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務行政相對人認為稅務部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規(guī)范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規(guī)章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。

與《行政復議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務行政相對人認為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。

“有稅收規(guī)范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務行政相對人只要認為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。

五、能否設定行政處罰不同

稅務部門規(guī)章可以設定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。

“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”

篇9

行政規(guī)范性文件僅指國家機關(行政機關和授權組織)為執(zhí)行法律、法規(guī)的需要依法定權限制定和的具有普遍約束力的決定、命令及其他規(guī)范性文件,包括行政機關自己制定的內(nèi)部管理方面的規(guī)范性文件。地方檔案規(guī)范性文件是法律、法規(guī)、規(guī)章的延伸和具體化。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不夠具體的,地方檔案規(guī)范性文件可作細化規(guī)定。法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定的,地方檔案規(guī)范性文件制定機關可以根據(jù)本地具體實際,制定一些具有本地特色的地方文件。本文僅就各級人民政府及其工作部門頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件在制定技術中存在的問題進行分析。

1地方檔案規(guī)范性文件概況

據(jù)2010年3月對《法律圖書館》網(wǎng)站的不完全統(tǒng)計,自1957年7月安徽省人民委員會公布實施《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》以來,我國各級政府及其工作部門頒布的與檔案工作相關的地方規(guī)范性文件大約有562個。詳見表1論文

2對我國地方檔案規(guī)范性文件的分析

應該說,自1957年7月《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》公布實施以來的50多年間,各地各級黨委、政府及其工作部門在檔案工作實踐中頒布施行的地方檔案規(guī)范性文件遠遠大于562個。這些規(guī)范性文件不但是推動我國檔案事業(yè)法制化進程的重要基礎,也是促進我國檔案事業(yè)不斷發(fā)展和進步的主要工具和重要保障,為今后轉(zhuǎn)型期地方檔案規(guī)范性文件的制定提供了寶貴經(jīng)驗。同時,地方檔案規(guī)范性文件還存在許多不足和薄弱環(huán)節(jié)。下面,從制定技術的角度,對地方檔案規(guī)范性文件在制定根據(jù)、法律淵源與效力、名稱、適用范圍、頒布時間與實施時間的間隔、形式結構等六個方面存在的問題進行分析。

2.1地方檔案規(guī)范性文件的制定根據(jù)分析

在我國,行政機關制定行政規(guī)范性文件是以“根據(jù)”為原則的。由于原網(wǎng)站改版或升級,造成《法律圖書館》網(wǎng)站與部分文件的鏈接錯誤,致使部分文件無法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規(guī)范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據(jù),占92%;28部沒有指明制定依據(jù),占8%。詳見表2。

檔案規(guī)范性文件制定依據(jù)的比例高低排序分別是:省級人民政府(含副省級城市),省級檔案局,省級檔案局與其他廳、局、辦聯(lián)合,市級檔案局,省級其他廳、局、辦單獨或聯(lián)合,市級人民政府,省級人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨或聯(lián)合,市級其他局、委、辦單獨或聯(lián)合。

從總體情況看,地方檔案規(guī)范性文件大部分注意到了對制定根據(jù)的表述,但仍然存在表述過于籠統(tǒng)的問題。

第一,同樣內(nèi)容的規(guī)范性文件,法律依據(jù)多少不一。如有關“城市建設檔案管理”的規(guī)范性文件共有90部,其中,法律依據(jù)最多的有7部,最少的沒有說明法律依據(jù)。第二,有些規(guī)范性文件只是籠統(tǒng)地說明依據(jù)“有關法律法規(guī)和規(guī)章”、“有關法律、法規(guī)的規(guī)定”、“國家有關法律法規(guī)規(guī)定”等,沒有說明具體依據(jù)哪一部或哪幾部法律、法規(guī)。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關于印發(fā)<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規(guī)范性文件就存在這種問題。

除了上述規(guī)范性文件以外,還有相當一部分規(guī)范性文件在說明具體依據(jù)某部法律后,還加有“和其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定”的表述。這里的“其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定”指的是與檔案有關的法律、法規(guī),還是與文件有關的法律、法規(guī);是與公民有關的法律、法規(guī),還是與機關、團體、企業(yè)有關的法律、法規(guī);是刑法、民法,還是行政法,應該有進一步的明確表述。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)實施多年之后,仍然出現(xiàn)此類問題,說明地方各級政府及其工作部門在起草、制定、檔案規(guī)范性文件時,還沒有嚴格遵循《立法法》的規(guī)定和要求。

2.2地方檔案規(guī)范性文件的淵源與效力分析

從廣義上來說,行政規(guī)范性文件是介于行政立法行為和行政執(zhí)行行為之間的一種“在一定程度上可反復適用、具有弱普遍約束力”的“準行政立法行為”,是規(guī)章以上行政法淵源重要而有益的補充。因此,行政規(guī)范性文件在行政管理領域內(nèi)的效力,總的來說,“應低于同類行政法規(guī)、規(guī)章而高于據(jù)其所作出的集體行政行為”。從法律效力來看,370部地方檔案規(guī)范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級和同級行政法規(guī)、行政規(guī)章相抵觸。

由于經(jīng)驗與技術的欠缺,地方檔案規(guī)范性文件在制定過程中,不僅存在與上位法相抵觸的問題,同樣存在與本級人大或人大常委會制定的其他地方性法規(guī)相抵觸的問題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機關,還是企事業(yè)單位或是社會團體,誰都可以制定有關檔案行政管理的規(guī)范性文件。特別是某些大中型企事業(yè)單位制定的關于加強本單位檔案管理辦法的某些內(nèi)容,明顯與本地檔案行政管理部門制定的規(guī)范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權現(xiàn)象較嚴重。與制定檔案規(guī)范性文件有關的越權行為,既有上下級檔案行政機關的縱向越權,亦有同級檔案(或非檔案)行政機關的橫向越權,目前,以后者居多。三是與檔案行政法規(guī)、行政規(guī)章不相符。有的檔案部門為使本部門的史料編纂多出成果,而對應開放的檔案遲遲不予開放。國家檔案局與國家物價局對檔案利用收費已有明文規(guī)定,而有的檔案部門則借此機會自行制定收費標準,擴大收費范圍,提高收費標準,在社會上造成不良影響。四是與制定規(guī)范性文件的法定程序相違背。按照國家規(guī)定,制定某些專業(yè)檔案管理的規(guī)范性文件,檔案部門需要與有關專業(yè)行政主管部門聯(lián)合發(fā)文。此類文件往往先有檔案部門起草,專業(yè)主管部門會簽,有時因時間關系,會簽手續(xù)不全,也照發(fā)不誤。這樣,就造成主辦、協(xié)辦機關不明,各自職責不清,出現(xiàn)問題相互推諉,自然會影響這些規(guī)范性文件的行政執(zhí)法效力。五是不符合法律規(guī)定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規(guī)范性文件時常有很大的隨意性,使用的名稱也較混亂。有的只需發(fā)個“通知”、“意見”之類的文件也要冠之以《規(guī)定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規(guī)范性文件詞不達意,時常出現(xiàn)錯別字。由此可見,最具特色和最為具體的檔案規(guī)范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門的嚴格把關。

2.3地方檔案規(guī)范性文件的名稱分析

從形式上看,370部地方檔案規(guī)范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規(guī)定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規(guī)中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同用法。從制定技術的角度來講,“條例”作為法的形式,是對某一方面的社會關系或某一方面行政工作做比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定?！稗k法”和“通知”是規(guī)范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領導機關或職能部門對特定范圍內(nèi)的工作和事務制定相應措施,要求所屬部門和下級機關貫徹執(zhí)行的法規(guī)性公文?！稗k法”作為一種立法形式,其功能是對某類社會關系或行政工作做出比較全面、系統(tǒng)與具體的規(guī)定。“規(guī)定”是落實某一法律、法規(guī),具體規(guī)范某項工作而制定的,具有較強的約束力,且內(nèi)容細致,可操作性較強。一般來講,地方人大及其常委會通過的地方性法規(guī)應采用“條例”,地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件應采用“辦法”。

2.4地方檔案規(guī)范性文件的適用范圍分析

由于規(guī)范性文件的內(nèi)容種類不同,適用的范圍也就不同。從規(guī)范性文件的適用范圍來看,370部地方檔案規(guī)范性文件涉及內(nèi)容最多的有:檔案管理,檔案事業(yè),檔案工作,城市建設檔案,企業(yè)檔案,城市地下管線檔案,重大活動或重大事項檔案,人物或名人檔案,建設項目檔案,村民委員會或居民委員會檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術檔案,移交檔案,等等。涉及內(nèi)容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案整理,鑒定或銷毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執(zhí)法檔案,檔案保證金,檔案庫,檔案驗收,檔案登記,開放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專門檔案和檔案機構與檔案人員,等等。從數(shù)量和內(nèi)容來講,當前急需的檔案行政執(zhí)法,檔案行政復議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃,檔案開放,檔案鑒定與銷毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開和檔案信息服務,檔案資源整合,檔案工作崗位責任制,電子文件中心建設等方面的規(guī)定明顯偏少或空缺。一方面,說明相應的上位法缺位,另一方面,說明制定主體缺乏探索和創(chuàng)新精神。這應是未來各級政府及其工作部門重點規(guī)范的內(nèi)容和領域。

2.5地方檔案規(guī)范性文件的頒布時間與實施時間間隔分析

從制定技術上講,法律法規(guī)的頒布時間和實施時間應間隔一段距離,以便法規(guī)的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規(guī)部門對法規(guī)的實施有一定的心理準備,也有利于社會成員的學習與消化,使法律法規(guī)實施后能夠取得較好的效果。

從370部地方檔案規(guī)范性文件頒布時間和實施時間的間隔來看,177部頒布時間和實施時間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時間,占45.14%。其中,10天以內(nèi)的10部,11～20天以內(nèi)的16部,21～30天以內(nèi)的30部,31～40天以內(nèi)的24部,41～50天以內(nèi)的28部,51～60天以內(nèi)的13部,60天以上的13部。最長的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(fā)(頒)布時間,沒有開始實施的時間,占5.14%。在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有21部明確規(guī)定了失效時間,占5.7%。

我們認為,首次頒布的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍大一些,修訂的檔案規(guī)范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍小一些,甚至可以頒布與實施為同一時間。新(頒布)的規(guī)范性文件應明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規(guī)范性文件同時廢止。

2.6地方檔案規(guī)范性文件的形式結構分析

370部檔案規(guī)范性文件,有119部屬于復雜結構,占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標題,條文也較多,要件數(shù)量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標題;有3部沒有附則。116部中,有58部設有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。

有213部介于簡單結構與復雜結構之間。要件多于簡單結構但少于復雜結構,沒有章的設置,也沒有各部分標題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復雜結構少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡單結構,只有款之分,條文較復雜結構少了許多。370部規(guī)范性文件均沒有目這一層次。從字數(shù)看,最短的只有129個字,最長的有10482個字,平均為2815個字。

另一個值得注意的問題是,同一內(nèi)容的規(guī)范性文件,其形式結構差異很大。如有關“城市地下管線檔案”的規(guī)范性文件有21部,其中1部有章,20部沒有章;條文最多的為28條,最少的沒有設條,直接用數(shù)字標明順序;字數(shù)最多的為3051個字,最少的只有1484個字。由此看來,各地各部門制定的檔案規(guī)范性文件能夠結合自身實際,有的放矢,注重解決實際問題,實現(xiàn)了形式和內(nèi)容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規(guī)普遍存在的照抄照搬現(xiàn)象。這是值得充分肯定和需要進一步保持和發(fā)揚的地方。

在370部地方檔案規(guī)范性文件中,有58部設有獎勵或制裁的條款,占15.7%。

行政規(guī)范性文件和行政法規(guī)、規(guī)章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據(jù),效力最高的應該是行政法規(guī),其次為規(guī)章。因為,根據(jù)1996年10月1日起實施的《中華人民共和國行政處罰法》中的相關規(guī)定,行政法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰,行政規(guī)范性文件明確規(guī)定不得設定行政處罰。其次,根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù),同時參照規(guī)章,并沒有包括行政規(guī)范性文件。據(jù)此,地方政府及其工作部門在今后制定地方檔案規(guī)范性文件時,應當取消行政處罰,適當保留獎勵條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨特的作用。

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篇10

第三條本辦法所稱行政處罰裁量權是指工商行政管理機關在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的幅度內(nèi)合理作出行政處罰的權限。

第四條實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩，充分考慮當事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，作出的行政處罰要與違法行為相當。

第五條在實施行政處罰時，對于同類主體、性質(zhì)相同、情節(jié)相似的案件，適用的法律依據(jù)、處罰種類及處罰幅度應當相同。

第六條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類可以單處或并處的，可以選擇適用。對規(guī)定應當并處的，不得選擇適用。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當先沒收違法所得，再作其他處罰的，不得選擇適用。

第七條同一違法行為違反了不同法律規(guī)范的，在適用時應當按順序遵循下列原則：

（一）效力高的法律規(guī)范優(yōu)先適用；

（二）法律規(guī)范效力相同，有特別規(guī)定的優(yōu)先適用；

（三）法律規(guī)范效力相同，生效時間在后的優(yōu)先適用。

第八條法律、法規(guī)、規(guī)章設定的處罰幅度可視違法行為情節(jié)輕重分為從重處罰、一般處罰、從輕處罰。

第九條當事人有下列情形之一的，可不予行政處罰：

（一）違法情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（二）自查并如實反映其違法行為的，違法情節(jié)輕微并能及時糾正的；

（三）當事人不滿十四周歲的。

第十條對于下列違法情節(jié)輕微，沒有造成社會危害的行為，可本著先教育后處罰的原則，對其發(fā)出《警示改正通知書》，要求其限期改正違法行為。

（一）企業(yè)變更名稱、住所、法定代表人（負責人）、注冊資本（金）、企業(yè)類型（經(jīng)濟性質(zhì)）、營業(yè)期限、股東等，未按照規(guī)定辦理有關變更登記的；

（二）企業(yè)未在規(guī)定的期限內(nèi)申報年檢材料，逾期不滿60日的；

（三）個體工商戶擅自改變經(jīng)營范圍、經(jīng)營地點，未按照規(guī)定辦理變更登記，逾期不滿60日的；

（四）個體工商戶未在規(guī)定的期限內(nèi)申報驗照材料，逾期不滿60日的；

（五）擅自超出營業(yè)執(zhí)照核準的經(jīng)營范圍，而超范圍經(jīng)營的商品不屬于國家專營?？氐?；

（六）未按規(guī)定懸掛營業(yè)執(zhí)照的；

（七）未按規(guī)定辦理動產(chǎn)抵押物變更登記手續(xù)的；

（八）拍賣企業(yè)未按規(guī)定及時辦理拍賣活動備案手續(xù)，逾期不滿60日的；

（九）制作企業(yè)、個體戶自身的牌匾、招牌中，將其名稱簡略或者增加字樣，與注冊登記的名稱不一致，但名稱內(nèi)容并無實質(zhì)性變化，對他人名稱不構成侵權的；

（十）未經(jīng)批準設置招牌廣告，但符合設置標準和要求的，或宣傳自己產(chǎn)品的廣告用語違反有關規(guī)定，但未造成社會影響和消費者損失的；

（十一）有不公平競爭行為，但情節(jié)輕微并及時糾正的；

（十二）有損害消費者合法權益行為，但情節(jié)輕微并及時糾正的；

（十三）其他情節(jié)輕微、尚未造成危害后果的違法違章行為。

第十一條當事人有下列情形之一的，可依法從輕處罰：

（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）已滿十四周歲不滿十八周歲的；

（五）其他依法從輕處罰的。

有從輕處罰情節(jié)的，辦案人員應在法律、法規(guī)、規(guī)章設定的處罰幅度內(nèi)按照低的檔次確定處罰標準，但不得低于處罰幅度所設定的處罰標準。

第十二條當事人有下列情形之一的，應當從重處罰：

（一）違法行為被行政處罰后，兩年內(nèi)再次發(fā)生同類違法行為的；

（二）違法行為嚴重損害國家利益、社會公共利益；

（三）違法行為對他人造成嚴重的人身損害和重大財產(chǎn)損失的；

（四）其他依法從重處罰的。

違法行為涉嫌構成犯罪的，應當依法移送司法機關追究刑事責任，不得以行政處罰代替移送。

有從重處罰情節(jié)的，辦案人員應在法律、法規(guī)、規(guī)章設定的處罰幅度內(nèi)按照高的檔次確定處罰標準，但不得高于處罰幅度所設定的處罰標準。

第十三條辦案人員應當對行政處罰的種類和幅度提出建議，并在案件調(diào)查終結報告中說明行使裁量權的事實、理由、依據(jù)。

第十四條各級工商行政管理機關在實施行政處罰時，一般應當按照《若干經(jīng)濟違法行為罰款參照執(zhí)行標準》執(zhí)行。

如辦案部門作出低于或高于《若干經(jīng)濟違法行為罰款參照執(zhí)行標準》的罰款處罰，必須在案件調(diào)查終結報告中專項說明，經(jīng)分管局長批準后，報請局長決定或提交案件審批委員會討論決定。