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篇1

受托人(下稱乙方)：

甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：

第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案

第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：

1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;

甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。

第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之______日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_______日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)________元，其余費(fèi)于________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)______元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元;

4.其他特別規(guī)定：

第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

第八條 如乙方無故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無故終止，費(fèi)不予退還。

第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的________%支付違約金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文2委托人(下稱甲方)

受委托人(下稱乙方)

甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立以下條款，以資共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。

二、甲方委托乙方權(quán)限：

甲方委托乙方為第一審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;

甲方委托乙方為第二審的訴訟人

乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;

甲方委托乙方執(zhí)行程序的人

乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;

甲方委托乙方上述 項(xiàng)工作。

三、雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：

1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之一日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣 元;

2.如分期支付，甲方應(yīng)在本合同簽訂之 日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣 元，其余費(fèi)于 之前繳足，共計(jì)人民幣 元;

3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本合同簽署之 日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;

4.其他特別規(guī)定： 。

四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。

五、乙方律師須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，為甲方的文件資料、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

六、如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托協(xié)議，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

七、甲方須真實(shí)地向律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。

八、如乙方無故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無故終止，費(fèi)不退回。

九、本合同有效期限應(yīng)自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。

十、甲方未如約交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作和本協(xié)議，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，則乙方除有權(quán)要求甲方如數(shù)繳清費(fèi)外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。

十一、本協(xié)議如須補(bǔ)充、變更或提前終止，雙方應(yīng)協(xié)商一致后決定。

十二、因委托或相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛時(shí)，雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方有權(quán)向人民法院起訴。

十三、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事訴訟合同范文3委托方： (以下簡稱“甲方”)

方： (以下簡稱“乙方”)

甲方委托乙方律師擔(dān)任 一案 審訴訟人。經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致訂立下列委托協(xié)議條款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根據(jù)甲方要求，指派 律師作為甲方訴訟人(下稱“律師”)到 人民法院參加訴訟，律師在甲方授權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)而產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由委托人承擔(dān)。如律師有合理的原因不能參加訴訟，乙方可另行指派律師參加訴訟，甲方應(yīng)依照本協(xié)議另行簽署委托書以便乙方指派律師履行義務(wù)。

二、律師遵循勤勉盡責(zé)原則認(rèn)真地維護(hù)甲方的合法權(quán)益，律師除履行義務(wù)外未經(jīng)甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院規(guī)定的時(shí)間到庭履行職責(zé)。

三、甲方須真實(shí)地向律師陳述案件事實(shí)和提供相關(guān)證據(jù)和資料。甲方最遲須在開庭前5天將律師要求的證據(jù)和資料交齊，以便律師有充分的時(shí)間準(zhǔn)備開庭，否則由此引發(fā)的責(zé)任由甲方自行承擔(dān)。乙方在履行職責(zé)過程中如發(fā)現(xiàn)甲方有捏造事實(shí)、弄虛作假或不能按時(shí)提供相應(yīng)重要證據(jù)、資料或堅(jiān)持顯然違法的要求時(shí)，有權(quán)終止，依約所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。

四、甲方有義務(wù)親自向相關(guān)審理機(jī)構(gòu)出示證據(jù)和資料原件，甲方不得將證據(jù)和資料原件等交給律師，甲方確實(shí)認(rèn)為律師持有甲方證據(jù)原件和資料是履行職責(zé)之必須前提，則須與律師辦理書面交還手續(xù)，否則因證據(jù)和資料等原件缺失造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任由甲方承擔(dān)。

五、甲方因客觀原因不能按照律師要求提供證據(jù)和資料，須在律師要求提供證據(jù)和資料的最遲期限屆滿前書面通知律師，以便律師申請(qǐng)延期舉證或作出繼續(xù)或終止的決定以減少甲方損失。如甲方自行調(diào)查和收集證據(jù)有困難，在合理的期限內(nèi)可委托律師調(diào)查和收集證據(jù)，但甲方須另行與乙方簽訂委托證據(jù)調(diào)查手續(xù)并另行支付相應(yīng)律師費(fèi)和實(shí)際發(fā)生的調(diào)查費(fèi)用。

六、如乙方無故停止履行職責(zé)，所收律師費(fèi)應(yīng)全部退還甲方;如甲方無故要求中止或撤銷委托，乙方所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。在律師以書面方式催促甲方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)依照本協(xié)議履行約定義務(wù)而甲方怠于履行時(shí)，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有權(quán)中止或終止履行義務(wù)，由此造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。

七、甲方授予乙方的權(quán)限為：調(diào)查證據(jù)、陳述案情、進(jìn)行辯論、作出和解承諾以及代為上訴代為簽收法律文書(以甲方的授權(quán)委托書內(nèi)容為準(zhǔn))。

八、甲方在簽署本協(xié)議時(shí)已從律師處知悉涉及本案的中國現(xiàn)行法律關(guān)于民事訴訟時(shí)效、審判期限、答辯期、舉證期限、判決及裁定上訴期、再審或申訴以及強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)期限等詳細(xì)規(guī)定。因此，除乙方在本案過程中會(huì)再次口頭提醒甲方外，甲方有義務(wù)在上述期限屆滿前以書面形式告知律師甲方對(duì)上述訴訟權(quán)力的處分方案，否則由此產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。對(duì)于超出甲方委托授權(quán)范圍的甲方訴訟權(quán)力處分方案，乙方有權(quán)拒絕履行。

九、甲方已完全知悉乙方現(xiàn)行律師收費(fèi)辦法，并確認(rèn)本案律師費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)屬政府指導(dǎo)價(jià)格范圍，雙方確認(rèn)本案的爭議標(biāo)的為人民幣 萬元,在此前提下經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方在本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)向乙方支付全部律師費(fèi)，即按照上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付律師費(fèi) 萬元人民幣，本案判決、調(diào)解、案外和解、甲方單方終止訴訟等均視為律師履行了行為。在乙方未收到甲方支付的上述全部律師費(fèi)時(shí)，律師有權(quán)中止履行行為，因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律后果由甲方自行承擔(dān)。

乙方戶名：北京市中銀(南京)律師事務(wù)所

開戶銀行：中國銀行南京市薩家灣支行

銀行帳號(hào)：5

十、甲方確認(rèn)在乙方結(jié)果未出現(xiàn)前，如因甲方原因單方中止、終止撤銷訴訟案件或因甲方或甲方原因?qū)е乱曳絾畏街兄?、終止本委托協(xié)議，均視為乙方完全履行了職責(zé)并為甲方爭取了全部訴求或抗辯權(quán)益，甲方無權(quán)向乙方要回已支付的律師費(fèi)。如因乙方原因單方中止、終止本委托協(xié)議，乙方除實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用與甲方據(jù)實(shí)結(jié)算外，應(yīng)向甲方退回全部甲方已繳納的律師費(fèi)。

十一、律師辦理甲方委托事項(xiàng)，如有發(fā)生下列工作費(fèi)用，則應(yīng)由甲方承擔(dān)：

1、相關(guān)訴訟、仲裁、行政、司法、鑒定、公證等部門收取的法定費(fèi)用;

2、乙方為辦理甲方此案而發(fā)生的調(diào)查取證等有關(guān)費(fèi)用(乙方提供相應(yīng)發(fā)票);

3、征得甲方同意后支出的其他費(fèi)用(如進(jìn)行專家論證等)。

十二、本協(xié)議除支付結(jié)算條款外有效期至本案本審終結(jié)(判決、調(diào)解、案外和解、終止或撤銷訴訟)時(shí)止。本案如涉及二審、申訴、再審、發(fā)回重審、執(zhí)行等甲方須另行與乙方簽訂協(xié)議并交納費(fèi)用。

十三、本協(xié)議由甲乙雙方及律師蓋章、簽字后生效，本協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份為憑。本協(xié)議履行過程中發(fā)生的一切糾紛由甲乙雙方協(xié)商解決，如協(xié)商不成，雙方一致確認(rèn)由南京仲裁委員會(huì)按現(xiàn)行中華人民共和國法律仲裁裁決，雙方嚴(yán)格履行仲裁裁決。

篇2

乙方：×××(姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址)

甲乙雙方依據(jù)××××(法律、行政法規(guī)的名稱)，經(jīng)過平等協(xié)商，簽訂本合同。

第一條 合同標(biāo)的的內(nèi)容(例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產(chǎn)的基本情況;如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱)

第二條 雙方的權(quán)利義務(wù)

第三條 質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容

第四條 價(jià)款或者酬金

第五條 違約責(zé)任

第六條 ……(雙方約定的其他內(nèi)容)

第七條 合同生效的時(shí)間及條件(可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時(shí)間)

第八條 本合同一式___份，當(dāng)事人各執(zhí)___份。

甲方：×××(簽名或者蓋章)

乙方：×××(簽名或者蓋章)

×年×月×日

2.說明

合同是當(dāng)事人之間達(dá)成的旨在明確民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據(jù)合同，在租賃人和承租人之間產(chǎn)生了租賃房屋合同法律關(guān)系。民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同雙方當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同;無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同;限制行為能力的人必須有法定代表人的授權(quán)同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，即行為人的內(nèi)在意志與外在表現(xiàn)一致，體現(xiàn)行為人的真實(shí)意思的行為，才具有法律效力。 ③合同內(nèi)容不違反法律或者社會(huì)公共利益。④合同的形式要符合法律規(guī)定的形式。民事合同必須同時(shí)具備這四個(gè)要件才是合法有效的。

訂立合同應(yīng)當(dāng)注意的問題有：

篇3

中圖分類號(hào)： D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時(shí)具有溫和和富有彈性的特點(diǎn)，在我國當(dāng)前的公共事務(wù)管理中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。行政合同在社會(huì)生活中體現(xiàn)出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關(guān)系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保障。[1]但行政機(jī)關(guān)在行政合同訂立及執(zhí)行過程中行政優(yōu)益權(quán)的保留使得行政合同的執(zhí)行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在我國尚未有完整統(tǒng)一的行政合同法約束的情況下，就增加了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的可能性。筆者從質(zhì)疑行政合同中行政“特權(quán)”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[2]這里主要指的是民法債權(quán)合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。“由于合同法只是規(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他的組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區(qū)別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對(duì)人，兩者不僅權(quán)利地位不平等，而且行政主體和行政相對(duì)人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關(guān)系，一方不得將意志強(qiáng)加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實(shí)現(xiàn)公共利益，或者實(shí)現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)各自的私人或團(tuán)體利益，即便某些民事合同產(chǎn)生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達(dá)的對(duì)等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優(yōu)先要約的權(quán)力，行政相對(duì)人在簽訂合同之前要承認(rèn)或接受某些先合同的義務(wù)。即便在合同簽訂后，對(duì)于行政主體沒有在合同中約定的行政特權(quán)，如果這些特權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所必須的，那么行政相對(duì)人也必須允許合同執(zhí)行中這些行政特權(quán)的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強(qiáng)迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方?jīng)]有約定的權(quán)利在執(zhí)行的過程中對(duì)任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體可以以公共利益實(shí)現(xiàn)、行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[4]

行政合同實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，成為行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)的根據(jù)。[1]181那么行政機(jī)關(guān)作為公共利益的最佳判斷者及維護(hù)者的角色是否絕對(duì)可信？行政合同給予行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否合理呢？這些都是值得探討的問題。

二、行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑

在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優(yōu)益權(quán)的主要原因在于行政主體的行為是為了表達(dá)或維護(hù)公共利益，這其中隱含的另一個(gè)前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者”這一命題本身的真?zhèn)涡詤s值得商榷，這主要是因?yàn)楣怖嫔袑僖粋€(gè)不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構(gòu)成公共利益不能確定；其次，對(duì)于公共利益的認(rèn)定帶有價(jià)值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質(zhì)，而是由評(píng)價(jià)客體和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)果。由此可見，公共利益的內(nèi)容必須彈性地由社會(huì)、國家法秩序的價(jià)值觀念來決定。因此，在公共利益的內(nèi)涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護(hù)作為行政主體在行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認(rèn)行政主體在行政合同中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)中對(duì)私人能否實(shí)際履行合同的不信任?！盵6]119但我們不能由此便由對(duì)私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個(gè)誤區(qū)走進(jìn)了另一個(gè)誤區(qū)。[5]因此，在公共利益的內(nèi)涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認(rèn)識(shí)來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個(gè)政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威會(huì)逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會(huì)影響公共利益的判斷和維護(hù)，而且有侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學(xué)派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認(rèn)為，在公共決策或集體決策中，實(shí)際上并不存在根據(jù)公共利益進(jìn)行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會(huì)將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯(cuò)覺的影響下，就會(huì)造成公共利益判斷與維護(hù)的偏差，使行政合同成為維護(hù)政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因?yàn)榫S護(hù)政府私益的舉動(dòng)并不涉及他們個(gè)人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們?nèi)栽该耙欢ǖ娘L(fēng)險(xiǎn)去用行政特權(quán)維護(hù)政府私益。這一系列的舉動(dòng)就不僅會(huì)使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。

不同質(zhì)的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當(dāng)100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時(shí)，就容易得出比較結(jié)論，當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，也容易取舍。而當(dāng)100萬的公共利益與一個(gè)的身體健康、生命安全或尊嚴(yán)榮譽(yù)進(jìn)行比較時(shí)，就不是那么容易或客觀了。它要依據(jù)比較者的價(jià)值觀念，依據(jù)當(dāng)時(shí)的決策環(huán)境，因此也就有產(chǎn)生不同取舍結(jié)果的可能。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，公共利益絕對(duì)本位，個(gè)體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個(gè)體利益的矛盾沖突時(shí)，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現(xiàn)在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對(duì)不同質(zhì)的價(jià)值比較的困境，如何取舍，也會(huì)千差萬別，不得而知。如果沒有一個(gè)恒定可依的起碼原則或標(biāo)準(zhǔn)，那么，錯(cuò)誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的行使就存在產(chǎn)生異化現(xiàn)象的可能：以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務(wù)員私益相對(duì)分離，足以導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性質(zhì)疑

中國政法大學(xué)的殷志誠認(rèn)為，行政契約中，權(quán)力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權(quán)的制約，奉行絕對(duì)的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在契約中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺(tái)灣學(xué)者管歐所言，失去權(quán)力的制約，契約自由的‘流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情’?！盵5]首先，根據(jù)公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對(duì)方利益于不顧的沖動(dòng)，基于平等的原則，這種沖動(dòng)必須用第三方的權(quán)力予以遏止，而不應(yīng)用兩者中擁有特權(quán)的一方去利用特權(quán)保持著對(duì)另一方的威懾，而力量弱小的經(jīng)濟(jì)個(gè)體則束手無策。再者，行政主體的強(qiáng)勢及特權(quán)天然地存在著，力量弱小的行政相對(duì)人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因?yàn)檫@無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權(quán)的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對(duì)行政主體行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當(dāng)，強(qiáng)者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情”也引證失當(dāng)，因?yàn)槲覈逗贤ā返?2條第二款規(guī)定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權(quán)沒有干預(yù)的理由和必要。因此，如果說行政契約中權(quán)力因素不可或缺的話，首先應(yīng)是第三方的公正裁決權(quán)，然后才是必要的行政特權(quán)，而不僅僅指行政特權(quán)。

行政優(yōu)益權(quán)與契約精神存在悖論，因?yàn)槠跫s精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優(yōu)益權(quán)則折射出不平等和行政主體單方意志的強(qiáng)制性，盡管行政主體行政優(yōu)益權(quán)的存在是基于維護(hù)公共利益的特殊考量，[5]但據(jù)第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護(hù)上隱藏的巨大失效隱患已足以構(gòu)成其讓渡部分行政優(yōu)益權(quán)的理由。

誠如余凌云所言：“確認(rèn)行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)對(duì)私人能否實(shí)際履行契約的不信任?！比魏斡行嫫跫s的存在本身都意味著契約達(dá)成的主體對(duì)對(duì)方失信可能的預(yù)測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對(duì)方約束在守信的原則內(nèi)，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對(duì)法律的信任，也就是說，達(dá)成契約的雙方可以懷疑對(duì)方的信譽(yù)，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛(wèi)的力量和權(quán)力（不是權(quán)利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認(rèn)可并發(fā)揮作用?；谝陨戏治隹梢钥闯?，行政主體潛意識(shí)對(duì)相對(duì)人能否履行合同的不信任，同時(shí)映射出行政主體對(duì)行政相對(duì)人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對(duì)《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經(jīng)確立的《合同法》的規(guī)范，其主旨意味著行政主體優(yōu)益權(quán)向第三方（法院或更高級(jí)的行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)）的大量讓渡。當(dāng)然，這里并不否定某些行政優(yōu)益權(quán)存在的必要。

羅豪才對(duì)于行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)的認(rèn)定，可歸納為以下四個(gè)方面：[1]188選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)。

根據(jù)《合同法》的自愿原則，合同的當(dāng)事人有選擇與誰訂立合同的自由和權(quán)利，因?yàn)檫@是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護(hù)者的行政機(jī)關(guān)自然也擁有選擇合同相對(duì)方的權(quán)利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或?qū)Υ隧?xiàng)權(quán)利加以限制，則可能導(dǎo)致政府官員的尋租現(xiàn)象，最終使得維護(hù)公共利益的目標(biāo)破產(chǎn)或大打折扣。因此，這項(xiàng)屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利不僅不應(yīng)劃歸行政優(yōu)益權(quán)的范疇，恰恰相反，而是應(yīng)對(duì)行政主體的這項(xiàng)權(quán)利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實(shí)現(xiàn)公共利益成本的考慮而選擇合同的相對(duì)方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發(fā)生。行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)也屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利，也不應(yīng)上升為行政優(yōu)益權(quán)。至于行政機(jī)關(guān)的指揮權(quán)，也只能是以維護(hù)公共利益的必需原則為限，也是需要嚴(yán)格限制和約束的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同的權(quán)利只能允許行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對(duì)方所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償，此種情況之外，行政機(jī)關(guān)的此項(xiàng)特權(quán)必須“懸置”。行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)向第三方說明理由，并同時(shí)允許相對(duì)方也陳述觀點(diǎn)，在得到第三方許可的情況下合同方可進(jìn)行必要的變更或解除，這項(xiàng)權(quán)力不可直接賦予行政機(jī)關(guān)。對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)也不宜直接地賦予行政機(jī)關(guān)，也應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)向第三方提供相對(duì)方?jīng)]有履行或沒有適當(dāng)履行合同義務(wù)的證據(jù)，并允許相對(duì)方說明理由，并且在第三方認(rèn)為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者的質(zhì)疑分析，行政機(jī)關(guān)還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)對(duì)公共利益的判斷權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機(jī)關(guān)讓渡行政優(yōu)益權(quán)以使行政合同民事化的設(shè)想，一是鑒于對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑及行政優(yōu)益權(quán)存在合理性的質(zhì)疑；二是基于防止行政優(yōu)益權(quán)異化及最大限度維護(hù)行政相對(duì)人利益及公共利益的考慮。鑒于維護(hù)公共利益的重要性，在行政機(jī)關(guān)讓渡某些行政優(yōu)益權(quán)之后，享有裁決此類案件的第三方機(jī)關(guān)得到行政機(jī)關(guān)有關(guān)此類案件的訴訟請(qǐng)求時(shí)有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機(jī)關(guān)緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優(yōu)益權(quán)后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認(rèn)同，仍需對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定的制裁并讓其對(duì)誤行權(quán)力造成的后果承擔(dān)責(zé)任。

在以前的分析和述說中，學(xué)者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機(jī)關(guān)太多的權(quán)力，同時(shí)，人們也考慮到其異化的可能，而且對(duì)其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規(guī)定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機(jī)關(guān)更多的特權(quán)而進(jìn)入越防越亂的惡性循環(huán)。筆者期冀提出的行政優(yōu)益權(quán)讓渡的措施能真正地達(dá)到防止行政優(yōu)益權(quán)異化且最大限度維護(hù)公共利益及行政相對(duì)人利益的目的。

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篇4

法理學(xué)認(rèn)為，某一法律行為的性質(zhì)取決于該法律行為調(diào)整的物所反映的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，以及該社會(huì)關(guān)系在法律制度中的規(guī)范形式。從法律關(guān)系的內(nèi)容來看，一般主要可以分為刑事、民事、行政、經(jīng)濟(jì)、勞動(dòng)、訴訟等法律關(guān)系。它們分別由不同性質(zhì)的法律規(guī)范調(diào)整并反映不同的社會(huì)關(guān)系。那么水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到底是民事合同還是行政合同呢？

1 民事合同與行政合同的區(qū)別

行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對(duì)人之間為實(shí)現(xiàn)國家和社會(huì)公共利益，雙方意思表示一致而達(dá)成的旨在產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議。民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

民事合同與行政合同相比較，具有以下幾項(xiàng)特征：

首先，民事合同的主體雙方主體地位平等，而在行政合同中。一方通常是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方則是行政管理相對(duì)人，行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)。

其次，民事合同是為了實(shí)現(xiàn)主體私法上的權(quán)利和義務(wù)，而行政合同則是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為了履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的。這種公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都沒有完全的自由處分權(quán)。民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，就應(yīng)合法有效。

第三，民事合同中，雙方主體地位平等，而在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，雙方地位不對(duì)等。

第四，民事合同主要受民法調(diào)整，遵循民法中自愿、平等、等價(jià)有償和誠實(shí)信用等民法原則，而行政合同則受特殊法律規(guī)范調(diào)整，其內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同的糾紛通常也是通過行政法的救濟(jì)途徑解決。

由此可見，行政合同與民事合同在基本性質(zhì)上迥異甚至截然相反。

2水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)分析

通過上文分析，筆者認(rèn)為，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同反映的是一種民事法律關(guān)系，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同宜確定為民事合同，理由如下：

2.1從合同主體方面來看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

根據(jù)一般法理，我們?cè)倥袛喾尚袨榈男再|(zhì)時(shí)，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為還是行政法律行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標(biāo)準(zhǔn)。在通常情況下，不同主體所實(shí)施行為的性質(zhì)差別顯而易見，所以主體標(biāo)準(zhǔn)成了判斷法律行為性質(zhì)的主要基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人是平等的民事主體，當(dāng)事人在不違背第三人利益的前提下，可以基于獨(dú)立的意思，協(xié)商并簽訂合同，完成轉(zhuǎn)讓行為。因此，從主體上來看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性。

2.2從合同目的方面來看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主體具有各自獨(dú)立的利益，其行為即使不全是也主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的利益。從讓與人方面看，水權(quán)人出讓水權(quán)，獲得經(jīng)濟(jì)利益；從受讓人方面看，受讓人支付水價(jià)，獲得水權(quán)，也是為了私利目的。水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然涉及到了水行政機(jī)關(guān)的管理監(jiān)督，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無調(diào)控經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的目的，它的存在不影響水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的民事性。 轉(zhuǎn)貼于

2.3從水權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則上來看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

水權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由但是人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)簽訂合同。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則體現(xiàn)了水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，具有民事性。

2.4從合同的形式和內(nèi)容方面來看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性

從形式方面看，因我國現(xiàn)行法對(duì)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同尚未直接規(guī)定。故在目前只好遵循解釋論的規(guī)則，根據(jù)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同類似于有體物的買賣的屬性，準(zhǔn)用《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定解決水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案件19。從內(nèi)容方面看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標(biāo)的物，用水期限，水價(jià)，違約責(zé)任等。在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是水權(quán)讓與人，另一方是水權(quán)受讓人，標(biāo)的物是水資源，讓與人行使權(quán)利不是來源于法律規(guī)定，而是來源于合同。因此，從合同的形式和內(nèi)容上看，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有民事性。

但客觀地說，對(duì)合同進(jìn)行限制并沒有從根本上否認(rèn)合同自由原則，合同自由雖已不處于絕對(duì)支配地位，但其仍是各國現(xiàn)代合同立法的基本原則，對(duì)合同自由的限制也并沒有導(dǎo)致合同自由原則的消亡。相反，對(duì)合同自由的限制非但不是取消當(dāng)事人合同領(lǐng)域的合同自由，而是使當(dāng)事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下有條件為自己創(chuàng)設(shè)真正的自由。因此，為適應(yīng)現(xiàn)代條件對(duì)傳統(tǒng)的合同自由原則所作的這些限制，實(shí)質(zhì)是對(duì)傳統(tǒng)合同自由原則的新發(fā)展。

水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，對(duì)當(dāng)事人私人意志的限制并不當(dāng)然排斥當(dāng)事人之間彼此自由合意的實(shí)現(xiàn)，并未否認(rèn)合同的民事性質(zhì)和當(dāng)事人意志的正當(dāng)合法性，水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同行為仍是民事行為。

篇5

一、傳統(tǒng)視野下的電子傳輸錯(cuò)誤

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，越來越多的合同通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行訂立，網(wǎng)絡(luò)以其便捷性、時(shí)效性的優(yōu)勢為合同訂立提供了平臺(tái)。在網(wǎng)絡(luò)交易中，盡管數(shù)據(jù)電文的傳送、接收是經(jīng)由高度智能化的電子交易系統(tǒng)的自動(dòng)處理來完成整個(gè)交易過程，但由于技術(shù)本身的限制，信息在傳輸中難免出現(xiàn)錯(cuò)誤，譬如應(yīng)該發(fā)送的信息沒有發(fā)送或發(fā)送延遲，或所發(fā)送的信息內(nèi)容出現(xiàn)錯(cuò)誤，違背發(fā)送人的真實(shí)意思或與預(yù)設(shè)程序相抵觸等，這種通信失誤引起的信息發(fā)送人與信賴該錯(cuò)誤信息的相對(duì)交易人之間的損失及責(zé)任應(yīng)該如何劃分，由哪方承擔(dān)，或者是否還會(huì)涉及其他第三方（網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者），這也是數(shù)據(jù)電信傳送中所引發(fā)的一個(gè)問題。

首先，電子傳輸錯(cuò)誤的責(zé)任問題應(yīng)由交易當(dāng)事人之間的通信協(xié)議來明確。在沒有協(xié)議時(shí)，可以事后補(bǔ)充協(xié)議；事后達(dá)不成協(xié)議的，可按傳統(tǒng)民法中過錯(cuò)大小原理處理，主張過錯(cuò)的一方負(fù)舉證責(zé)任。

其次，通信失誤的電子傳輸錯(cuò)誤又可分為兩種情形：一種是由于當(dāng)事人違反數(shù)據(jù)電信的通信規(guī)則而發(fā)生的，此時(shí)則由此而引起的責(zé)任與損失應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)違約之責(zé)，即在此種情況下，通信失誤而引起的責(zé)任應(yīng)由違反協(xié)議或有錯(cuò)誤的一方承擔(dān)，但承擔(dān)責(zé)任的范圍令限于直接損失。另一種電子傳輸錯(cuò)誤的產(chǎn)生并非基于當(dāng)事人對(duì)通信協(xié)議的違反，而是由于電子系統(tǒng)本身的錯(cuò)誤而發(fā)生，此時(shí)責(zé)任如何分擔(dān)爭議較大，將錯(cuò)誤發(fā)送電文的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任由發(fā)送人承擔(dān)，可能會(huì)過分強(qiáng)調(diào)了發(fā)送人的責(zé)任，從而導(dǎo)致不公正的結(jié)果。筆者認(rèn)為，此時(shí)的錯(cuò)誤雖然并未違反雙方交易人通信協(xié)議約定的事由，但卻因其行為造成了對(duì)方當(dāng)事人的損失，所以，應(yīng)根據(jù)公平原則，在雙方當(dāng)事人之間合理分?jǐn)傔@一責(zé)任。

二、開放式網(wǎng)絡(luò)購物中的傳輸錯(cuò)誤

在開放式的國際互聯(lián)網(wǎng)上購物，在合同訂立前，買方和賣方都是不確定的，因而不存在一個(gè)先設(shè)的通訊協(xié)議，此時(shí)如果商家的計(jì)算機(jī)出錯(cuò)或者是自動(dòng)處理系統(tǒng)或程序出錯(cuò)，則合同有無約束力？

有學(xué)者認(rèn)為，購物方不應(yīng)承擔(dān)這種錯(cuò)誤所造成的損失，商家不得以計(jì)算機(jī)出錯(cuò)、購銷雙方缺乏合意為由否認(rèn)合同的效力。還有學(xué)者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗，計(jì)算機(jī)出故障的原因是多方面的，可能是商家未盡合理注意義務(wù)所致，也可能是大規(guī)模的黑客攻擊或其他原因所致。前者就如人沒關(guān)好水龍頭，致使水淹沒了居室；后者則猶如山洪爆發(fā)，不可抵擋，一律要商家承擔(dān)責(zé)任，顯然有失公平。對(duì)此應(yīng)區(qū)分對(duì)待：對(duì)于商家已盡了合理注意義務(wù)，但因當(dāng)前技術(shù)水平所限而無法避免的差錯(cuò)，這類似于不可抗力，應(yīng)由購物者與商家共同依據(jù)公平原則分擔(dān)損失。因商家未能善盡注意義務(wù)，致使發(fā)生差錯(cuò)，則應(yīng)由商家自負(fù)責(zé)任，當(dāng)無異議?？紤]到實(shí)際情況，商家的實(shí)力優(yōu)于普通的購物者，可以在歸責(zé)原則及舉證責(zé)任分配上對(duì)購物者予以必要的照顧，具體來說，就是實(shí)行過錯(cuò)推定和舉證責(zé)任倒置的原則，由商家負(fù)主要責(zé)任。

筆者認(rèn)為，在購物者與商家的在線購物上出現(xiàn)程序瑕疵而引發(fā)的糾紛，應(yīng)以保護(hù)購物者利益作為首選。因?yàn)橘徫镎呤欠浅；钴S的主體，其參與的熱情在于有安全的保障，如果商家動(dòng)輒以未盡善意的注意義務(wù)為由而要求購物者與其分擔(dān)損失，購物者會(huì)謹(jǐn)慎行事，進(jìn)而敬而遠(yuǎn)之。從長遠(yuǎn)來看，對(duì)電子交易的發(fā)展是不利的。相反，商家由于其實(shí)力雄厚，風(fēng)險(xiǎn)防范經(jīng)驗(yàn)，由其承擔(dān)責(zé)任不僅可以促使其加緊安全系統(tǒng)的設(shè)置，而且可以樹立其良好的商業(yè)形象，吸引廣大購物者的參與者，更何況出差錯(cuò)的幾率是很少的。所以，基于瑕疵系統(tǒng)或程序作成并予以傳達(dá)的意思表示，仍是有效的意思表示，電腦意思表示只要可歸屬于系統(tǒng)設(shè)置者，尤其在相對(duì)人客觀上可理解的基礎(chǔ)上，即使電腦意思表示實(shí)際上并不符合設(shè)置者的意思，仍屬設(shè)置者有效的意思表示，但于下列情形下例外：若是電腦意思表示屬于明顯可知不應(yīng)具有如其所表示的單方，而且是經(jīng)由解釋亦難以獲得明確的結(jié)果時(shí)，則應(yīng)構(gòu)成例外，并非有效的意思表示。例如因?yàn)橄到y(tǒng)或程序的瑕疵，以致訂購一件或少量商品，卻成為訂購極為巨量的商品中，以致相對(duì)人明顯可知應(yīng)屬有誤，而且亦無從解釋確定真正意思表示的情形。

當(dāng)然，為鼓勵(lì)購物者能積極利用電子商務(wù)，避免購物者在從事電子書商務(wù)活動(dòng)中因電子錯(cuò)誤而導(dǎo)致對(duì)其不利的法律后果，購物者可以援引以下抗辯理由：即在信息自動(dòng)化交易中，對(duì)于基于電子錯(cuò)誤而發(fā)出的電子信息，若該信息并非購物者所欲發(fā)出時(shí)，購物者對(duì)于該信息不負(fù)責(zé)任。但是購物者必須符合下列條件：（1）在知悉錯(cuò)誤或他人依賴該信息時(shí)，（a）以善意通知他方當(dāng)事人有關(guān)此項(xiàng)電子傳輸錯(cuò)誤，并告知該信息并非其所欲為的信息；（b）將其所收到由他方當(dāng)事人所提供的所有信息復(fù)制物交還他方，或根據(jù)所收到他方當(dāng)事人的任何合理指示，交還或銷毀所有復(fù)制物。（2）購物者并未利用該信息財(cái)產(chǎn)權(quán)或因而獲得利益，也沒有使第三人獲得信息或利益。

三、輸入有誤的電子錯(cuò)誤

輸入有誤（如誤寫、誤打的情形）的電子錯(cuò)誤屬于通訊失誤的一種，在此，筆者僅論述當(dāng)事人的責(zé)任問題。

首先，在人為輸入有誤的情形下，例如誤寫、誤打的情形，筆者認(rèn)為，在此，無論電子契約之任何一方當(dāng)事人，若表意人之意思表示，在其輸入電腦后經(jīng)網(wǎng)絡(luò)未曾改變地進(jìn)入并傳達(dá)于相對(duì)人，發(fā)現(xiàn)輸入錯(cuò)誤，可以撤銷。此種規(guī)則適用的前提是，用戶在處理信息時(shí)，沒有電子系統(tǒng)提供發(fā)現(xiàn)改正或避免錯(cuò)誤的合理方法所導(dǎo)致的電子信息中的錯(cuò)誤。但是，如果用戶所用的電子系統(tǒng)提供了一種更正錯(cuò)誤的方法，剛該用戶就不享有這種保護(hù)權(quán)利。如用戶在輸入拷貝數(shù)“12”時(shí)是一種錯(cuò)誤，但是如果自動(dòng)處理系統(tǒng)在沒發(fā)出這個(gè)命令之前，要求用戶進(jìn)一步確認(rèn)這個(gè)數(shù)字時(shí)，給予了用戶改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，則這種錯(cuò)誤就不是電子錯(cuò)誤。還有，如果商家再次發(fā)送信息要求購物者確認(rèn)訂單信息之類的，也屬于給了用戶改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，此種情形，購物者亦不享有電子錯(cuò)誤的抗辯權(quán)。總之，此規(guī)則鼓勵(lì)在自動(dòng)化合同系統(tǒng)中建立錯(cuò)誤改正程序，也給沒有這種程序的用戶提供了保護(hù)。

有學(xué)者認(rèn)為，打字時(shí)按錯(cuò)鍵盤發(fā)生誤打或誤寫的情形，屬表示錯(cuò)誤，然而在計(jì)算價(jià)格時(shí)，計(jì)算機(jī)之符號(hào)鍵盤按錯(cuò)，以致價(jià)格之計(jì)算有誤，并向相對(duì)人表示時(shí)，卻屬動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，原則上不得撤銷，但筆者認(rèn)為，此種嚴(yán)密的思維值得學(xué)習(xí)，但又往往過于主觀。因?yàn)橐獙?duì)按錯(cuò)鍵盤這一出是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤還是意思表示錯(cuò)誤，實(shí)在太難，完全取決于按鍵人的主觀思想，即只有按鍵人自己清楚，而法律只規(guī)范行為不規(guī)范思想怕定律決定了其辨別的難度，因此筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)依主觀主義原理保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人，尤其是在電子傳輸自動(dòng)處理系統(tǒng)中，鑒于要約、承諾的不可撤銷性而原則上不得撤銷，而對(duì)于以電子郵件等其他形式訂立合同的，則可以允許用戶適用電子錯(cuò)誤的保護(hù)程序快速更正。

結(jié) 語

在電子交易活動(dòng)中，由于交易各方往往以數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行信息交換，這就使交易速度得到了明顯加快，這種情形下不可避免的會(huì)產(chǎn)生許多當(dāng)事人意思表示難以確認(rèn)的情形，我們須結(jié)合實(shí)踐的情況，運(yùn)用民法的基本原理，規(guī)范電子合同中行為，以促進(jìn)電子交易在有序的環(huán)境中蓬勃發(fā)展。

篇6

關(guān)鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區(qū)分適用

所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進(jìn)合同的高效，這一點(diǎn)與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習(xí)慣，商事合同與民事合同具體的區(qū)分仍是一個(gè)復(fù)雜而模糊的問題。筆者欲結(jié)合合同法的基本原理及商事思維，加之對(duì)前人觀點(diǎn)的分析與反思，分列幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，淺析民事合同與商事合同的區(qū)別。

一、商事合同適用效率違約

（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業(yè)道德是在商人內(nèi)部形成的，根據(jù)商事精神及行業(yè)習(xí)慣，運(yùn)用商業(yè)思維形在交易中成的道德規(guī)范。商人思維模式的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)都是營利，這一點(diǎn)顯然與民法思維不同。最高院也認(rèn)為，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對(duì)民事合同的契約嚴(yán)守及誠實(shí)信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進(jìn)行審視，其存在是合理的。

（二）效率違約符合商事合同的價(jià)值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進(jìn)行比對(duì)，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產(chǎn)生和發(fā)展是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)展為基礎(chǔ)前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關(guān)注的問題，與其繼續(xù)履約會(huì)造成更大的損害，浪費(fèi)成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機(jī)會(huì)，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②

（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實(shí)踐過程中，商事審判獨(dú)立性呼聲已從理論研究層面轉(zhuǎn)入現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序?qū)徟兴季S與實(shí)體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統(tǒng)的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實(shí)現(xiàn)商事合同上的公平正義。

二、民事合同與商事合同區(qū)分路徑之探尋

（一）從價(jià)值目標(biāo)與行為原則進(jìn)行區(qū)分。此種劃分方式主要是從宏觀價(jià)值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統(tǒng)的民事契約所追求的是個(gè)“穩(wěn)”字，而商事契約則追求一個(gè)“利”字；商法以效率、公平、安全為價(jià)值觀，商事合同的設(shè)計(jì)也應(yīng)以此為指導(dǎo)；民事合同以公平為行為準(zhǔn)則，商事合同以效率為行為準(zhǔn)則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價(jià)值目標(biāo)有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側(cè)重點(diǎn)不同，當(dāng)然就有了有些制度選擇性適用的現(xiàn)象。

（二）從合同的主體進(jìn)行區(qū)分。有的學(xué)者認(rèn)為，“契約當(dāng)事人雙方均為企業(yè)經(jīng)營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強(qiáng)先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學(xué)者認(rèn)為“商事合同的雙方當(dāng)事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當(dāng)事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點(diǎn)，當(dāng)然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構(gòu)成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點(diǎn)，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。

（三）從合同行為特點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分。從行為性質(zhì)上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因?yàn)殡p方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達(dá)到合同目的，如自然人之間的贈(zèng)與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經(jīng)常性、營利的行為，所以存在著重復(fù)性、經(jīng)常性的特點(diǎn)，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態(tài)方面也存在差異，民事交易一般為現(xiàn)貨交易，交易形態(tài)顯現(xiàn)隨意化，多為不要式和非技術(shù)性；而商事交易既有現(xiàn)貨交易，又有期貨交易期權(quán)交易，還有其他復(fù)雜的金融衍生品種的交易，交易形態(tài)呈現(xiàn)出類型化和技術(shù)化的特點(diǎn)。

（四）從合同目的進(jìn)行區(qū)分。商事行為與民事行為區(qū)分的落腳點(diǎn)在于目的的實(shí)現(xiàn)。民事合同的締結(jié)， 主要是出于交換者對(duì)標(biāo)的物使用價(jià)值的追求；而商事交易的發(fā)生， 主要是出于營利動(dòng)機(jī)， 追求的是交換價(jià)值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標(biāo)準(zhǔn)有助于商事合同不再受傳統(tǒng)民事合同道德倫理的困惑，因?yàn)檫@種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而為效率違約提供充分的存在理由。

三、民事合同與商事合同區(qū)分的意義探尋

（一）合同自由的新內(nèi)涵。傳統(tǒng)的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當(dāng)事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發(fā)展，商業(yè)道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強(qiáng)的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力及效率要求提高，嚴(yán)守因不能實(shí)現(xiàn)合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區(qū)分對(duì)待分配不同的價(jià)值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發(fā)展。

（二）違約責(zé)任的新理解。從違約責(zé)任的規(guī)則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應(yīng)有的關(guān)懷，降低其注意義務(wù)及責(zé)任要求，在民事合同中，違約責(zé)任通常以過錯(cuò)歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務(wù)，則可以在無過錯(cuò)的情況下免責(zé)；而對(duì)于商事合同簽訂的主體，諳知規(guī)則、精于交易，對(duì)商事合同的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)采取非過錯(cuò)規(guī)則原則。另則，對(duì)于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當(dāng)調(diào)整。

（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會(huì)議上指出，商事審判中存在對(duì)對(duì)商事審判規(guī)律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內(nèi)在規(guī)律，以傳統(tǒng)思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會(huì)效果；2008年東營中院根據(jù)山東省高院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全省商事審判工作的意見》實(shí)行了民商審判分別管理。獨(dú)立的商事審判思維已經(jīng)彰顯。將民事合同與商事合同區(qū)分開來，提供一種新的審判思維，可以節(jié)約司法資源，矯正傳統(tǒng)的不分民商同一作為合同審理的思維。

結(jié)語

受我國民商合一的傳統(tǒng)體制的影響，加之學(xué)界對(duì)商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識(shí)儲(chǔ)備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學(xué)習(xí)中，會(huì)繼續(xù)深入對(duì)此問題的研究。

參考文獻(xiàn)

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篇7

中圖分類號(hào):G647 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:B 文章編號(hào):1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英國學(xué)者帕金曾經(jīng)說過:“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究,就是不研究他們自己?！贝嗽掚m有些偏頗,但還是指出高校在“大學(xué)自治”的理念下在某些方面還存在法律盲區(qū)。在我國,關(guān)于高校的定位問題,立法界和實(shí)務(wù)界比較一致,都將其定位于事業(yè)單位,是國家依法設(shè)立的公益組織,是政府下設(shè)的具有行政權(quán)力的機(jī)構(gòu),即行使國家教育權(quán)的機(jī)構(gòu)。在高校與學(xué)生的關(guān)系上,往往被看做“內(nèi)部行政關(guān)系”,是一種管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系。為了使學(xué)生向著符合社會(huì)要求的方向發(fā)展,學(xué)校的中心工作是對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的行政組織和管理,以保證教育活動(dòng)的順利進(jìn)行。但是,隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、合同理念的普及,在高校與學(xué)生的關(guān)系中,除了普遍認(rèn)可的行政關(guān)系之外,還存在另一種關(guān)系――民事合同法律關(guān)系。多年以來形成的行政管理習(xí)慣,使我國許多高校往往忽略了高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系。這種狀況不利于現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)大潮形勢下高校自身的發(fā)展。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、高校自身發(fā)展的要求,筆者認(rèn)為有必要探討一下高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系。

所謂民事合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民事合同法律關(guān)系是指民事合同法律規(guī)范所調(diào)整的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

1 高校與學(xué)生之間的民事合同法律關(guān)系表現(xiàn)在高校教育的各個(gè)方面

首先,從教育的社會(huì)定位和基本屬性來看,當(dāng)前在世界范圍內(nèi),將教育作為一種產(chǎn)業(yè)、商品、服務(wù)的觀點(diǎn)已深入人心,并已進(jìn)入立法層面。我國免費(fèi)教育制度的放棄,學(xué)生開始繳費(fèi)上學(xué)的實(shí)行,表明教育已具有“商品”的屬性。學(xué)生繳費(fèi)上學(xué),實(shí)則就是接受“教育服務(wù)”,這不能不說明教育消費(fèi)已成趨勢,而這種“教育服務(wù)”的有償提供與接受正是基于合同聯(lián)系起來的。

其次,從學(xué)生上學(xué)的目的來說,旨在實(shí)現(xiàn)其受教育權(quán),而不是追求“被管教”。學(xué)校與學(xué)生以教育權(quán)利與教育義務(wù)為內(nèi)容形成合同關(guān)系,學(xué)生“被管教”僅僅是其實(shí)現(xiàn)自身受教育權(quán)的“副產(chǎn)品”。

再次,從高校與學(xué)生關(guān)系形成的過程來看,從招生到報(bào)考、從錄取到注冊(cè),這是一個(gè)形成“合意”的過程,這一過程充分體現(xiàn)了高校與學(xué)生的意思自治性。

2 高校與學(xué)生合同關(guān)系的法律特征

由于高校與學(xué)生的合同關(guān)系,較之其他合同存在很大差異,以至于人們往往忽視了這種合同關(guān)系的存在,或不認(rèn)為是一種合同關(guān)系。這就需要認(rèn)真理清高校與學(xué)生之間的各種合同關(guān)系。

2.1 合同形成過程環(huán)節(jié)較多

一般商務(wù)合同從表意到合意,經(jīng)過要約和承諾即可完成,中間環(huán)節(jié)較少,每一個(gè)階段操作規(guī)范。而高校與學(xué)生的合同(這里僅就入學(xué)合同而言)訂立的中間環(huán)節(jié)較多,周期較長,其中有些環(huán)節(jié)還有政府的介入(如招生專業(yè)、條件、人數(shù)、提檔分?jǐn)?shù)線的確定、調(diào)整)。學(xué)校的表意行為通常由公布招生信息、招生錄取(簽發(fā)錄取通知書)、注冊(cè)三部分組成;學(xué)生的表意行為則由報(bào)考行為和報(bào)到注冊(cè)兩部分組成?？梢?雙方達(dá)成合意的過程為:學(xué)校公布招生信息――考生報(bào)考――學(xué)校招生錄取――被錄取新生報(bào)到注冊(cè)。至此,學(xué)校與學(xué)生的合同關(guān)系依法成立,產(chǎn)生法律效力。

2.2 合同形式表現(xiàn)不一

高校與學(xué)生在諸多方面形成合意,建立起合同關(guān)系后,并未以合同文本的形式表現(xiàn)出來,或者說以合同文本的形式表現(xiàn)出來的合同關(guān)系較少。目前,所能見到的文本如《全國高校本?？飘厴I(yè)生就業(yè)協(xié)議書》,其他更多的合同關(guān)系則以合同、格式合同居多,如學(xué)校單方面下一個(gè)文件,出一個(gè)通知,學(xué)生照辦,就建立起了合同關(guān)系。比如入學(xué)合同就是學(xué)校給被錄取的考生簽發(fā)錄取通知書,學(xué)生來校報(bào)到注冊(cè),合同關(guān)系就建立起來。再比如學(xué)校給學(xué)生發(fā)一個(gè)住宿通知,規(guī)定住宿條件、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),學(xué)生繳費(fèi)住宿,合同關(guān)系就形成了。

2.3 合同期限長短各異

高校與學(xué)生的合同期限,因合同內(nèi)容、學(xué)制等的不同而各異,有的長達(dá)整個(gè)學(xué)生在校期間(包括浮動(dòng)學(xué)制),有的甚至到學(xué)生畢業(yè)離校后還有一定期限(如畢業(yè)生檔案保管),有的在某一事項(xiàng)完成后即告終止(如每學(xué)年的教材合同)。

2.4 合同內(nèi)容多受制于法律法規(guī)

高校與學(xué)生合同關(guān)系的內(nèi)容,雙方在約定時(shí)在很大程度上受制于國家的法律法規(guī)、規(guī)章以及國家政策,如招生計(jì)劃、學(xué)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)制規(guī)定、專業(yè)核心課程設(shè)置等。但隨著高校辦學(xué)自的不斷擴(kuò)大,學(xué)生選擇權(quán)也不斷增多,雙方意思自治的領(lǐng)域就會(huì)越來越大。

篇8

訂單農(nóng)業(yè)是以合同為聯(lián)接紐帶的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式，合同居于訂單農(nóng)業(yè)的中心。從法律角度看，“訂單農(nóng)業(yè)”這種生產(chǎn)經(jīng)營方式，僅是各參與主體的合同行為，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；訂單農(nóng)業(yè)只是農(nóng)民（農(nóng)戶）與企業(yè)或其他組織、個(gè)人就特定標(biāo)的物（譬如農(nóng)產(chǎn)品）簽訂合同和履行合同的過程；不同的訂單農(nóng)業(yè)模式，反映在法律上也便有不同的法律性質(zhì)或形式，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及其責(zé)任后果亦有不同。訂單農(nóng)業(yè)合同的法律性質(zhì)是指訂單農(nóng)業(yè)的合同在法律上的類別歸屬?？疾煊唵无r(nóng)業(yè)合同的特性以及與相關(guān)合同的比照，我們可以看出訂單農(nóng)業(yè)的合同概屬于民事法律性質(zhì)的合同。

訂單農(nóng)業(yè)合同的特征

訂單農(nóng)業(yè)合同的主體地位具有平等性。訂單農(nóng)業(yè)參與者之間最基本的關(guān)系是買賣合同關(guān)系，買賣關(guān)系客觀上或天然地要求當(dāng)事人地位平等。從訂單農(nóng)業(yè)的緣起看，我國訂單農(nóng)業(yè)的雛形是在1993年公司+農(nóng)戶開始的，由此時(shí)企業(yè)或公司便接替或替代國家通過市場手段與農(nóng)戶發(fā)生契約關(guān)系，強(qiáng)制性的合同定購便退出了農(nóng)產(chǎn)品流通領(lǐng)域，農(nóng)民與企業(yè)站在平等的地位一起協(xié)商是買或是不買、怎么買等問題。無論是訂單農(nóng)業(yè)的產(chǎn)生或是其運(yùn)行，都要求主體之間具有平等關(guān)系，地位“卑微”的農(nóng)民或農(nóng)戶也好，“強(qiáng)勢”的企業(yè)、中介機(jī)構(gòu)、批發(fā)市場也罷，在參與訂單農(nóng)業(yè)并作為訂單農(nóng)業(yè)的合同主體時(shí)，地位是平等的，沒有上下級(jí)之分，沒有高低之別，體現(xiàn)管理和雇傭關(guān)系的主體被排除在外。尤其是對(duì)于政府的合同主體資格進(jìn)行了限定，我國農(nóng)業(yè)部的部門規(guī)章《關(guān)于發(fā)展和規(guī)范訂單農(nóng)業(yè)的意見》明確規(guī)定，各級(jí)政府不得作為訂單農(nóng)業(yè)的合同主體，同時(shí)《合同法》和《擔(dān)保法》也有類似規(guī)定。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中有兩種情況對(duì)訂單農(nóng)業(yè)合同主體的平等性造成了沖擊：一是基層政府的介入?；鶎诱貏e是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府強(qiáng)制農(nóng)民簽訂合同或干脆直接作為合同一方訂立合同，這實(shí)際上是政府職能的錯(cuò)位，實(shí)踐中的失敗以及國家明令禁止否認(rèn)了政府的強(qiáng)勢介入，限制了這種貌似行政合同的出現(xiàn)；二是企業(yè)的強(qiáng)勢地位。相對(duì)于分散而無經(jīng)驗(yàn)的農(nóng)戶而言，合同另一方企業(yè)有嚴(yán)密的組織和豐富的市場經(jīng)驗(yàn)，擁有政治和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，在訂單農(nóng)業(yè)中占據(jù)制高點(diǎn)。但現(xiàn)實(shí)中農(nóng)戶或農(nóng)民仍然有自己的選擇并且更重要的是在法律上二者是平等的，并不能由此否認(rèn)訂單農(nóng)業(yè)合同主體的平等性。

訂單農(nóng)業(yè)合同是當(dāng)事人合意的結(jié)果。地位的平等是實(shí)現(xiàn)意思表示自由的前提。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，農(nóng)民以及企業(yè)并不擁有自己的財(cái)產(chǎn)和充分的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，只有在實(shí)行以及市場經(jīng)濟(jì)體制改革取向后，農(nóng)民才能自由處分自己的產(chǎn)品，企業(yè)也才有可能自由購買自己的原材料，進(jìn)行自己的投資決策。訂單農(nóng)業(yè)合同的簽訂是農(nóng)民與企業(yè)平等主體的協(xié)商一致的產(chǎn)物即意思表示一致的結(jié)果，當(dāng)事各方從追求自身利益出發(fā)而作出意思表示，雙方的意思表示是交互的，而且是一致的。如果是一方不買或不賣都不可能形成訂單農(nóng)業(yè)的模式，且買賣的意愿是在達(dá)成一致的基礎(chǔ)上。這意味著任何一方或第三方都不得強(qiáng)迫合同相對(duì)方違背自己的意愿簽訂合同，否則訂單農(nóng)業(yè)的運(yùn)行將遇到障礙或?qū)е率?。運(yùn)行當(dāng)中的訂單農(nóng)業(yè)實(shí)踐多次昭示了這一原則，凡是違背一方意愿的合同，無論是政府或是強(qiáng)勢企業(yè)的原因，訂單農(nóng)業(yè)的實(shí)現(xiàn)都全遇到波折或阻滯。

訂單農(nóng)業(yè)合同任何一方不能擅自變更或終止合同。訂單農(nóng)業(yè)的順利運(yùn)行，有賴于雙方對(duì)所訂合同條款的遵從。農(nóng)戶或農(nóng)民與企業(yè)就合同條款達(dá)成一致后，便在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種約束力。如果無此約束力，這種制度安排便不能順利運(yùn)行，當(dāng)事人隨時(shí)可以毀約，合同便是一紙空文。即合同一旦有效成立，任何一方都不享有特權(quán)擅自變更或解除，這保證合同的安排能按照當(dāng)事人的意愿行事，達(dá)到各方的經(jīng)濟(jì)目的。如需變更或終止應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商一致。當(dāng)然在特殊情況下，如一方當(dāng)事人未能嚴(yán)格履約或有情形表明其將不能履約，另一方可以依照程序撤銷或解除。訂單農(nóng)業(yè)在產(chǎn)生之初便帶有這種約束力，不管這種約束力來自雙方的信任還是周邊的環(huán)境，抑或是法律的陰影。合同的約束力并不影響雙方在情勢變更的情況下為了共同的利益進(jìn)行再協(xié)商。

訂單農(nóng)業(yè)合同的目的是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)私利。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)組織中，農(nóng)戶面臨著巨大的市場交易成本包括事前交易成本，如信息成本、運(yùn)輸成本、壟斷價(jià)格損失、專用性資產(chǎn)投資不足的損失等等，以及事后交易成本，如市場風(fēng)險(xiǎn)損失、監(jiān)督費(fèi)用及監(jiān)督不足而遭受的欺詐損失等。而農(nóng)戶與企業(yè)通過建立契約聯(lián)系，可以有效降低事前交易成本。對(duì)農(nóng)戶而言，較為穩(wěn)定的供求關(guān)系大大地減少了各種事前交易成本，如信息成本、運(yùn)輸成本、壟斷定價(jià)的損失成本、專用性投資不足的損失，同時(shí)也減少了市場風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性；對(duì)農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)或流通企業(yè)而言,同樣可以減少其在市場中的交易費(fèi)用，如市場搜尋費(fèi)用、質(zhì)量監(jiān)督費(fèi)用、產(chǎn)品質(zhì)量和數(shù)量不確定所造成的事后損失等等。由此可見，農(nóng)戶訂立訂單農(nóng)業(yè)合同是為了在較低交易成本和市場風(fēng)險(xiǎn)情況下，尋找自己所產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的出路，獲得穩(wěn)定收入；而合同另一方的企業(yè)也是欲通過合同的安排實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化―獲取穩(wěn)定的原材料供應(yīng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量以及花色品種的與市場對(duì)接，從而獲得利潤，或是為了轉(zhuǎn)手合同產(chǎn)品使其再流通，從中賺取利益。

訂單農(nóng)業(yè)合同體現(xiàn)著公平與等價(jià)有償原則。盡管訂單農(nóng)業(yè)中可能由于優(yōu)勢企業(yè)的原因，出現(xiàn)某些不公平的條款或侵害農(nóng)戶或農(nóng)民利益的現(xiàn)象，但決不能由此否認(rèn)其中體現(xiàn)的公平與等價(jià)有償原則。地位平等表明公平的基礎(chǔ)，意思自治意味著等價(jià)有償?shù)某霈F(xiàn)。合同農(nóng)民的獨(dú)立性意味著其選擇的自由以及退出訂單農(nóng)業(yè)的機(jī)制的存在，當(dāng)訂單農(nóng)業(yè)的合同沒有公平和等價(jià)有償原則支撐的時(shí)候，受傷害的不僅是弱勢的一方，從長期看，將傷及另一方，并將影響訂單農(nóng)業(yè)這種模式的存在、運(yùn)行和發(fā)展。無論是實(shí)踐還是理論，訂單農(nóng)業(yè)的合同都必將內(nèi)在地反映著公平與等價(jià)有償精神。對(duì)此，經(jīng)濟(jì)學(xué)有精彩的分析，他們運(yùn)用理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，以價(jià)格理論為分析框架對(duì)訂單農(nóng)業(yè)合同進(jìn)行研究后指出，訂單農(nóng)業(yè)的參與人在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不斷地進(jìn)行成本收益分析，當(dāng)當(dāng)事人之間的合同安排不能滿足其效率或效用要求時(shí)，這種安排就會(huì)崩潰?，F(xiàn)實(shí)中，許多沒有有效利益連接機(jī)制的合同安排大多會(huì)流產(chǎn)。

上述五點(diǎn)特征反映了訂單農(nóng)業(yè)合同內(nèi)在的法律特性，而這些法律特性與我國民事性質(zhì)的合同規(guī)定相互吻合。我國民事法律及合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，其主要法律特征是：兩方以上當(dāng)事人的意思表示一致的民事法律行為；以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的；當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施民事法律行為。對(duì)照訂單農(nóng)業(yè)的合同特性，訂單農(nóng)業(yè)合同的民事法律性明顯可見。下面我們?cè)購呐c相關(guān)合同概念的對(duì)比中進(jìn)一步揭示訂單農(nóng)業(yè)的合同的法律性質(zhì)。

與相關(guān)合同的比較

與行政合同的比較

我國在1985年至1993年之間曾實(shí)行過國家糧食合同定購，由國家規(guī)定基數(shù)和基價(jià)，這并不是真正的買賣合同關(guān)系，而是體現(xiàn)國家的管理職能，應(yīng)屬于行政合同之列。現(xiàn)在，一些基層政府為了進(jìn)行農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整或是為了農(nóng)民增收的善良愿望，抑或?yàn)榱思兇獾恼?，以政府的名義與農(nóng)民或是與企業(yè)簽訂的“訂單”，也帶有行政合同的性質(zhì)，盡管這種合同一再被實(shí)踐和理論所否認(rèn)。這就有必要對(duì)行政合同與訂單農(nóng)業(yè)的民事合同進(jìn)行一個(gè)簡單比較。

行政合同是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的而與公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織之間締結(jié)的契約，也稱公法契約。行政合同的主要特征是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂，其目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)。行政合同與民事合同的本質(zhì)區(qū)別在于：首先在合同主體方面，行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對(duì)人。雙方的權(quán)利地位是不平等的，是管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政主體在行政合同的締結(jié)過程中處于優(yōu)先要約的地位。并且隱含或包含著具體的合同中未規(guī)定行政特權(quán)條款。而民事合同，充分保護(hù)契約自由，必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。最后在合同的履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當(dāng)事人不具有完全平等的法律地位，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，行政管理的相對(duì)人則不享有此種權(quán)利。而民事合同，一旦依法成立，對(duì)當(dāng)事人雙方都具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同。

從以上的對(duì)比我們不難得出結(jié)論，訂單農(nóng)業(yè)合同不是行政合同。特定時(shí)期的糧棉定購合同現(xiàn)已很少或已不再使用，而現(xiàn)在有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府以政府名義簽訂的“合同”，也不是法律意義上的行政合同。而且在實(shí)踐中任何套用或使用行政合同的方式運(yùn)作訂單農(nóng)業(yè)也都是不適當(dāng)?shù)?，就如Charles Eaton和Andrew W. Shepherd（2001）在世界糧農(nóng)組織（FAO）《合同農(nóng)業(yè)指南》中所指出的，合同農(nóng)業(yè)必須是商業(yè)性的，任何政府的強(qiáng)制使用這種模式而非經(jīng)濟(jì)和技術(shù)主體激發(fā)的項(xiàng)目，都注定要失敗。

與勞動(dòng)合同的比較

我國在發(fā)展訂單農(nóng)業(yè)中衍生出許多模式，兩種最重要的是：一為返租倒包式。大型涉農(nóng)企業(yè)租賃一個(gè)或多個(gè)集體的農(nóng)民成片土地，建設(shè)自己的生產(chǎn)基地或生產(chǎn)車間。原來的農(nóng)戶或農(nóng)民再返過來承包或者作為該企業(yè)的工人在基地或所謂的車間中勞動(dòng)；二為股田制。特定區(qū)域的農(nóng)戶或農(nóng)民以自己承包經(jīng)營的土地使用權(quán)折價(jià)入股到一個(gè)企業(yè)，或以自己的土地使用權(quán)入股，企業(yè)出資金或設(shè)備、技術(shù)等共同組建一個(gè)新企業(yè)。這兩種模式都是所謂的“縱向一體化”，實(shí)現(xiàn)了交易成本的內(nèi)在化。這雖然不是嚴(yán)格意義上的“訂單農(nóng)業(yè)”，但因其在表面形式上，農(nóng)民仍然在其原有的土地上進(jìn)行勞動(dòng)，形式上并未發(fā)生多大的變化，與訂單農(nóng)業(yè)有著相似之點(diǎn)，故有澄清在這兩種模式中的農(nóng)戶或農(nóng)民與企業(yè)的關(guān)系和訂單農(nóng)業(yè)的二者之間關(guān)系不同的必要。

上述兩種模式與訂單農(nóng)業(yè)除了在剩余索取權(quán)的不同外，另一個(gè)最重要的區(qū)別就是：農(nóng)民與企業(yè)的關(guān)系發(fā)生了變化，即二者不再是獨(dú)立主體之間的民事合同關(guān)系，而是管理與被管理的勞動(dòng)合同關(guān)系。雙方所簽訂的合同是勞動(dòng)合同，由此確立的法律關(guān)系是勞動(dòng)合同關(guān)系，即雙方當(dāng)事人是被一定的勞動(dòng)法律規(guī)范所規(guī)定和確認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起的。勞動(dòng)法律關(guān)系的一方（勞動(dòng)者）必須加入某一個(gè)用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動(dòng)，遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動(dòng)者的勞動(dòng)數(shù)量或質(zhì)量給付其報(bào)酬，提供工作條件。勞動(dòng)合同與民事合同的區(qū)別在于：存在的社會(huì)領(lǐng)域不同。勞動(dòng)合同存在于勞動(dòng)力使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，涉及勞動(dòng)過程的發(fā)生與實(shí)現(xiàn)。民事合同是調(diào)整產(chǎn)品流通過程中產(chǎn)生的各種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律形式，與產(chǎn)品的交換相互聯(lián)系。勞動(dòng)合同主要涉及的是勞動(dòng)過程，而不關(guān)心產(chǎn)品的產(chǎn)生與交換；民事合同主要涉及生產(chǎn)成果的讓與給付，一般并不關(guān)心這一產(chǎn)品的生產(chǎn)過程；合同雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系不同。勞動(dòng)合同當(dāng)事人之間存在著組織管理上的從屬關(guān)系，民事合同當(dāng)事人之間在組織和管理上各自獨(dú)立，不存在任何從屬關(guān)系；合同的當(dāng)事人不同。勞動(dòng)合同的當(dāng)事人具有特定性。一方必須是具備一定資格的用人單位如法人或其他依法成立的組織、團(tuán)體，另一方必須是合法的自然人。民事合同的雙方當(dāng)事人具有不特定性，雙方當(dāng)事人可以同時(shí)或分別是自然人或法人及其他組織、團(tuán)體；合同的內(nèi)容不同。勞動(dòng)合同的內(nèi)容具有法定性，勞動(dòng)合同的內(nèi)容必須具備法定的必備條款且這些條款具有法定性和強(qiáng)制性，不允許雙方當(dāng)事人協(xié)商而改變。而民事合同一般不存在這些限制性內(nèi)容。

通過以上對(duì)勞動(dòng)合同和民事合同的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)訂單農(nóng)業(yè)的合同與所謂的勞動(dòng)合同存在著本質(zhì)的區(qū)別：訂單農(nóng)業(yè)合同發(fā)生在產(chǎn)品交換領(lǐng)域；其主體雙方是相互獨(dú)立的，互不隸屬，也不存在管理與被管理的關(guān)系；訂單農(nóng)業(yè)合同主體的農(nóng)戶雖然具有特定性，但其不是作為合同另一方的一名職工而存在于合同關(guān)系之中，也不必受合同另一方內(nèi)部規(guī)章制度的約束；訂單農(nóng)業(yè)合同的內(nèi)容多是雙方約定的結(jié)果，符合合同法律中的諸多規(guī)定，當(dāng)事人也可以以約定改變之，換言之，訂單農(nóng)業(yè)的合同以當(dāng)事人的“約定優(yōu)先”為原則。

參考文獻(xiàn)：

1.魏振瀛主編.民法.北京大學(xué)出版社，2000

篇9

隨著社會(huì)化分工日益細(xì)密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是現(xiàn)在民事合同領(lǐng)域研究的核心。在商品的交換中有關(guān)合同風(fēng)險(xiǎn)由誰來分擔(dān)？究竟以何時(shí)作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間起算點(diǎn)？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)概述

民事合同中風(fēng)險(xiǎn)的概念。在我國相關(guān)法律當(dāng)中，并沒有直接規(guī)定有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的概念。在此可以參考國外的相關(guān)法律規(guī)定，《日本民法典》第五百三十四條規(guī)定：“其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規(guī)定：“物的意外滅失和意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)”。

對(duì)于民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)的概念，不同的學(xué)者有不同的見解。如國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者陳安在其專著中認(rèn)為，“所謂風(fēng)險(xiǎn)，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風(fēng)險(xiǎn)是一種意外的事由。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)是一種損失，如我國學(xué)者沈達(dá)明將風(fēng)險(xiǎn)定義為：風(fēng)險(xiǎn)指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點(diǎn)和我國合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為所謂民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)是指，非可歸責(zé)于買賣雙方的原因而導(dǎo)致的合同標(biāo)的物的毀損滅失的現(xiàn)象。其實(shí)質(zhì)就是，對(duì)于出賣人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著標(biāo)的物毀損、滅失，但是不能獲得價(jià)款。對(duì)于買受人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著支付了價(jià)款但是得不到合同標(biāo)的物。民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的特征有如下特點(diǎn)：第一，不可預(yù)測性。在以合同的訂立、履行過程中，風(fēng)險(xiǎn)究竟在何時(shí)、何地、以何種方式出現(xiàn)均不可知。第二，非可歸責(zé)于當(dāng)事人?？梢詫?dǎo)致合同法標(biāo)的物滅失原因有很多，但是可以劃入風(fēng)險(xiǎn)范疇的僅僅是不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責(zé)于當(dāng)事人那就屬于違約責(zé)任了。

合同風(fēng)險(xiǎn)的種類。有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)種類，從引起風(fēng)險(xiǎn)原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當(dāng)事人在主觀上沒有過錯(cuò)；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，其并未嚴(yán)格按照法律規(guī)定的構(gòu)成要件操作，雖然在預(yù)料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現(xiàn)為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)而導(dǎo)致合同標(biāo)的物的毀壞、變質(zhì)使得標(biāo)的物不能夠滿足購買人當(dāng)初購買之愿望的情形。其特點(diǎn)類似于不可抗力，區(qū)別在于二者對(duì)于人們?cè)谧⒁饬x務(wù)的要求上不同。在不可抗力中，無論當(dāng)事人怎樣想盡方法也難以預(yù)知。在意外事件中，當(dāng)事人已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)仍不能預(yù)知。雖然都無需承擔(dān)責(zé)任，但是不可抗力離承擔(dān)責(zé)任更遠(yuǎn)了一步。第三，他人過錯(cuò)。不屬于合同當(dāng)事人的第三人的過錯(cuò)（包括故意和過失）導(dǎo)致的和同標(biāo)的物的毀損、滅失。

合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的模式

合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)之確定，是合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的核心，也是在當(dāng)事人之間對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公平分配的一把標(biāo)尺。縱觀世界各國法學(xué)理論和立法實(shí)踐，合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當(dāng)事人雙方另有約定，一般情況下合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)自合同成立之時(shí)由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。合同成立時(shí)間是合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。

所有權(quán)主義。該主張?bào)w現(xiàn)了羅馬法中所謂“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”的法律原則。它要求自所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。這是適應(yīng)在自然經(jīng)濟(jì)條件下的法律規(guī)定，在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會(huì)條件下，其也還能夠滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天就不合時(shí)宜了。由于交易方式不以占有為區(qū)別的所有權(quán)的標(biāo)志，使得物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則讓所有權(quán)人承擔(dān)了過多的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不利于標(biāo)的物的保存。在法律實(shí)踐當(dāng)中由于合同生效與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風(fēng)險(xiǎn)隨交付移轉(zhuǎn)，它把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開來，以標(biāo)的物的實(shí)際交付時(shí)間作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。不管標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，不是區(qū)別風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。而是以標(biāo)的物由一方交給對(duì)方的時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)，即由標(biāo)的物的實(shí)際控制人為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。交付主義體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)與利益共存的公平原則，要求實(shí)際控制標(biāo)的物的一方負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以有利于保管標(biāo)的物。同時(shí)以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)也具有很強(qiáng)的可操作性。正是因?yàn)橛幸陨蟽?yōu)點(diǎn)，交付主義已被許多國家和地區(qū)立法以及國際公約所采納，是當(dāng)今的立法潮流。

我國民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規(guī)定了有關(guān)交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的原則。一般動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式就是占有的流轉(zhuǎn)，在當(dāng)事人沒有約定的時(shí)候，標(biāo)的物一交付所有權(quán)便轉(zhuǎn)移，二者在時(shí)間上是重疊的。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)采用交付主義與所有權(quán)主義并無本質(zhì)不同。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)（已登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的動(dòng)產(chǎn)，如汽車）而言，想要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移效果，必須在相關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)，如果僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，則不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規(guī)定，在我國進(jìn)行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實(shí)際占有者為風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)人。在交付方式上除了實(shí)際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當(dāng)事人沒有法定或者約定的免責(zé)理由時(shí)，自接到通知時(shí)，房屋的風(fēng)險(xiǎn)即從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人。

據(jù)此，筆者認(rèn)為不應(yīng)把物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定與民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則混淆起來，在我國民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，一律以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志時(shí)間。

集中規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律規(guī)范體現(xiàn)在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個(gè)條款中。在這八個(gè)條文中，其不僅規(guī)定標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的原則問題，而且還對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律實(shí)踐

拍賣合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則。拍賣是一種對(duì)于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯(cuò)等原因?qū)е碌暮贤L(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由誰負(fù)擔(dān)？我國《合同法》采用了轉(zhuǎn)引的方式，將有關(guān)拍賣的事宜交由特別法規(guī)定。但是我國規(guī)范拍賣事宜的《拍賣法》對(duì)此并無明確的規(guī)定。

根據(jù)法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應(yīng)該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當(dāng)事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個(gè)法律關(guān)系，即委托關(guān)系和買賣關(guān)系。

筆者認(rèn)為在出賣人和拍賣人之間的委托關(guān)系中，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，根據(jù)《拍賣法》拍賣人的責(zé)任僅僅為保管，而在保管合同中標(biāo)的物的毀損滅失應(yīng)該由所有權(quán)人承擔(dān)。在此也應(yīng)注意，如果出賣人和拍賣人之間已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的買賣關(guān)系則應(yīng)該由拍賣人（實(shí)質(zhì)上的買受人承擔(dān)）。

在拍賣人和買受人之間的法律關(guān)系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現(xiàn)的，根據(jù)有關(guān)關(guān)系的理論，人的行為視為被人的關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則的質(zhì)疑。有的學(xué)者認(rèn)為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據(jù)我國《合同法》第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)”，這意味著買受人在尚沒有實(shí)際控制標(biāo)的物的情況下就對(duì)貨物的滅失承擔(dān)了責(zé)任。

持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標(biāo)志，將在承運(yùn)人實(shí)際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標(biāo)的物的交付。因此貨物的風(fēng)險(xiǎn)也隨之轉(zhuǎn)移。并據(jù)此認(rèn)為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

篇10

【法律依據(jù)】

《合同法》第五十二條【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;