導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法理念論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責(zé)地行使辯護權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權(quán)益的．

v2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學(xué)者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關(guān)進行溝通，維護其合法權(quán)益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務(wù)。筆者認為，對少年的法律援助不應(yīng)當僅限于審判階段，而應(yīng)當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？罚?3卷第8期.

篇2

明確了數(shù)學(xué)概念的特點，在教學(xué)中就要根據(jù)不同概念所呈現(xiàn)出的不同特點，采取不同的教學(xué)方法，從思維的基本單位開始，逐步開拓學(xué)生的思維發(fā)展領(lǐng)域。

一、抓住概念的本質(zhì)屬性，突破抽象關(guān)

概念有內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵揭示概念的本質(zhì)屬性，外延則指概念所包含的對象范圍，就是指具有這種本質(zhì)屬性的那些對象的集合。如果用p（x）表示某一共同本質(zhì)屬性，用集合A表示某一概念的外延，則可以表示成：A＝｛x∶p（x）｝。例如方程這一概念的外延用文字寫成集合的形式則有：

方程＝｛含有未知數(shù)的等式∶P（含有未知數(shù)的等式）｝

抓住了方程概念的本質(zhì)屬性，對概念的理解就比較容易了，例如給出5＋4＝9是不是方程呢？學(xué)生就能準確地給出答案。

二、從運動變化的觀點掌握概念

數(shù)學(xué)概念由于數(shù)學(xué)知識的逐漸復(fù)雜與深化，原有的數(shù)學(xué)概念就引起了其含意的變化發(fā)展。例如整除的概念在數(shù)的范圍內(nèi)與代數(shù)式的范圍內(nèi)就有所變化；又如角的概念，在初中只接觸正角而范圍有限，到高中之后，對角又重新定義；不僅擴大了范圍，而且又有負角，同時將銳角三角函數(shù)擴充到任意角三角函數(shù)。因式分解的概念隨著代數(shù)的內(nèi)容逐漸深化而變化，關(guān)于一元二次方程的根的概念，按著數(shù)的概念的擴充而發(fā)生變化。而冪的運算法則，其定義則開始在正整數(shù)范圍內(nèi)，隨著負整數(shù)、指數(shù)和根式的引入，冪指數(shù)便擴大到任意實數(shù)，其運算法則靈活自如。這樣，在運算當中，掌握好概念，便增強了解題的靈活性。

三、明確概念間的對立統(tǒng)一關(guān)系

篇3

一、歸因理論及消費者歸因簡述

歸因，是指人們對他人或自己行為原因的推理過程。具體地說，就是觀察者對他人的行動過程或自己的行為過程所進行的因果解釋和推理。這是一個社會判斷過程，是根據(jù)所獲取的表面信息分析、整理，從而推論其內(nèi)在原因的過程。

歸因的理論研究是從海德開始的，海德的理論主要涉及人們行為的原因源，即關(guān)注他人行為的因果關(guān)系。論文百事通他認為，人行為的原因分為兩種，就是內(nèi)因和外因：內(nèi)因指內(nèi)在原因，即個體自身具有的、導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的品性或特征，包括個體的人格、情緒，心境、動機、欲求、能力、付出等；外因是指外在原因，即個體自身以外的，導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的條件和影響，包括環(huán)境條件、情境特征、他人的影響等，人的行為表現(xiàn)的原因中總是既包含著內(nèi)因又包含著外因的，兩者之間不存在有無之別，而只有主次之分。

在海德的歸因論的基礎(chǔ)上，凱利提出了三維歸因理論。又稱共變理論或方差分析歸因模式，是現(xiàn)在各種歸因理論中較有代表性和引人注意的一種歸因理論。這一理論遵循的基本原則是共變原則。在凱利看來，人們在接受行為的原因和結(jié)果的共變信息時，信息有可能來自于三個方面，即行為者自身、行為所指對象和行為產(chǎn)生時的環(huán)境因素，而行為的歸因就是要在這三者中尋找出能夠說明和解釋行為的那一個因素。在此基礎(chǔ)上，他提出上進行歸因所因遵循的三條原則：差別性原則；一貫性原則；一致性原則。

歸因理論在廣告及營銷過程中有大量的運用。消費者歸因是企業(yè)幫助消費者從有利于消費者、產(chǎn)品、企業(yè)或品牌的角度思考信息、解釋信息的過程。例如，當航空公司班機晚點時，如企業(yè)將誤點的原因歸因于氣候條件時，乘客反應(yīng)比較和緩，但如將誤點原因歸因于航空公司，乘客的不滿情緒較大。由此可見，幫助消費者進行有利于企業(yè)、產(chǎn)品或品牌的歸因是現(xiàn)代營銷活動中一項必不可少的任務(wù)。歸因理論在4P和4C理論中都有運用。本文主要以王老吉為例解析歸因理論在USP中的運用。

二、歸因理論解析王老吉的usP

USP(uniquesellingproposition，獨特的銷售主張)理論是R瑞夫斯在20世紀50年代提出的影響深遠的廣告理論。明確的概念、獨特的主張、實效的銷售是USP的理論核心。USP不同于定位理論，它要求：1、每個廣告都必須向消費者陳述一個主張。不僅說上幾句話，吹捧吹捧產(chǎn)品。每個廣告都必須對每位讀者說：“購買此產(chǎn)品，你會得到具體的好處。”2、該主張必須是競爭者所不能或不會提出的，它一定要獨特——既可以是品牌的獨特性，也可以是在這一特定的廣告領(lǐng)域一般不會有的一種主張。3、這一主張一定要強有力地打動千萬人，也就是吸引新的顧客使用你的產(chǎn)品。王老吉的“怕上火，喝王老吉”就是一個獨特的銷售主張，“農(nóng)夫山泉有點甜”“樂百氏，27層凈化”“農(nóng)夫果園，喝前搖一搖”都屬于獨特的銷售主張，提出了前人沒有提出過的、具有感染力的、能打動消費者的、告訴消費者購買此產(chǎn)品能得到的好處的主張。

從USP的三點要求上可以看出，歸根到底，企業(yè)要幫助消費者提供一個有利于消費者利益的主張。即購買產(chǎn)品能得到的好處(這個主張同時也是有利于產(chǎn)品銷售、企業(yè)傳播、品牌傳播的主張)，也就是幫助消費者歸困。

王老吉作為市場上的一種飲料，提出了前人未曾提出的“獨特的銷售主張”，即USP“怕上火，喝王老吉”。王老吉涼茶是一種由中草藥熬制，具有清熱去濕等功效的“藥茶”。但這并不是企業(yè)的賣點，不是王老吉產(chǎn)品的定位和廣告的訴求重點。就像可口可樂，最初同樣是功能性藥飲，功效是治療神經(jīng)性頭痛。后來，可n可樂卻將自己定位為“提神醒腦的飲料”。究其原因，是因為要進行有利于消費者和產(chǎn)品、品牌的有效的歸因，說“藥”消費者不一定買，可說“預(yù)防上火”“提神醒腦”，消費者卻有了購買欲望。因為現(xiàn)在的消費者越來越重視自然和健康，藥不但不能激發(fā)他們的購買欲，甚至還讓消費者十分忌諱，而具有保健作用的天然、健康的飲品卻讓消費者十分中意。所以，幫助消費者進行有效的歸因是其購買的前提。一直以來，王老吉都是對消費者購買此飲料進行歸因：健康的需要。也就是幫助消費者進行健康歸因。但以前的歸困和現(xiàn)在的歸因大有不同。

1王老吉早期的廣告中對消費者購買的歸因

千老吉早期的電視廣告：一個幸福的四幾之家，爸爸媽媽姐姐都有一罐王老吉，小男孩卻沒有，可聰明可愛的他知道從冰箱里拿，用屁股不斷蹭冰箱門，還是打不齊，最后他想到了用凳子，終于喝到了乇老吉。廣告語是“健康家庭，永遠相伴”。但這個廣告并不能夠體現(xiàn)紅罐王老吉的獨特價值。也就是對消費者來說，“健康”歸因說得不夠具體。人人都想健康相伴，人人都在提倡健康，關(guān)鍵是怎樣才能健康。王老吉在這個廣告里只給了消費者一個抽象的健康概念。卻沒有證據(jù)來支撐這個概念。消費者只能對自己購買王老吉進行這樣的歸因：買王老吉是為了自己的健康，但為什么能健康卻不清楚。所以，這個廣告在解釋消費者的購買原因上是不太成功的。即在幫助消費者歸因時是不太成功的。

2王老吉現(xiàn)在的廣告中對消費者購買的歸因

現(xiàn)在王老吉的廣告定位是“怕上火，喝王老吉”。這個定位將健康的概念說得更為具體，原來是“不上火”，更重要的是，告訴消費者以前一些不太環(huán)保的產(chǎn)品，現(xiàn)在只要和王老吉一起喝，就是健康飲食。火鍋、燒烤、油炸都可以無所顧忌，因為王老吉是“預(yù)防上火”的清涼飲品。為更好地喚起消費者的需求，幫助消費者歸因，電視廣告選用了消費者認為日常生活中最易上火的五個場景：吃火鍋、通宵看球、吃油炸食品薯條、燒烤和夏日陽光浴，畫面中人們在開心享受上述活動的同時，紛紛暢飲紅罐王老吉。結(jié)合時尚、動感十足的廣告歌反復(fù)吟唱“不用害怕什么，盡情享受生活，怕上火，喝王老吉”，這都有效地幫助消費者歸因。只要有了涼茶王老吉，就可以暢快地飲食、盡情地享受生活。

3王老吉USP中的防御性歸因

這個廣告里面，主要幫助消費者進行防御性歸因。在人們對他人的行為進行歸因時，人們往往將行為歸因于內(nèi)部穩(wěn)定的性格因素，而忽視引起行為的外部客觀因素，這一歸因現(xiàn)象被社會心理學(xué)家稱之為“基本的歸因錯誤”。歸因理論中的“行動睹——觀察者效應(yīng)”則是指盡管我們常常將他人的行為歸因于較穩(wěn)定的人格因素，但我們卻傾向于將自己的行為歸因于外部因索，即隨情境而變。無論是基本歸因錯誤還是“行動者——觀察者效應(yīng)”，其在歸因時都是將有利的一面歸于自己，不利的一面歸結(jié)于他人，可稱為防御性歸因。例如，當一個人成功時，將成功的主要原因歸結(jié)于自已，當一個人失敗時，將失敗的原因歸結(jié)于環(huán)境，而非自己。當他人成功時，將他人成功的原因歸結(jié)于環(huán)境，當他人失敗時，將他人失敗的原因歸結(jié)于他人自身的原因。

消費者認為美味美食應(yīng)當盡情享用。盡情地滿足自己的舌頭，之所以油炸，燒烤等上火類食物不敢沾，或不敢多吃而不能盡幸，消費者不會責(zé)怪自己貪吃，而是認為目前的許多美味食物做得不夠綠色、科學(xué)和環(huán)保，沒有克服“上火”這一缺陷。這就是消費者在進行有利于自己的防御性歸因?，F(xiàn)在王老吉定位為“預(yù)防上火的飲料”，“怕上火。喝乇老吉”，解除了消費者內(nèi)心的顧慮。消費者可以在燒烤、火鍋、油煎、香炸食物面前一飽口服。通宵不眠，喝了王老吉也不會上火。其原因不外乎“喝一罐先預(yù)防一下”、“可能會上火，但這時候沒有必要吃藥”。讓消費者無憂地盡情享受生活。

王老吉在幫助消費者歸因“怕上火，為什么喝王老吉時”，主要抓住了以下幾點：

(1)涼茶這種傳統(tǒng)功能性飲品，其歷史和配方是品牌的核心優(yōu)勢。王老吉借助170多年的歷史樹立“涼茶始祖”的身份，完善自己的品牌故事，并塑造配方的傳統(tǒng)性與神秘性?！巴趵霞庇凭玫臎霾栉幕蜎霾铓v史，成為預(yù)防上火有力的支撐。淡淡的中藥味，使消費者更相信其“預(yù)防上火”的USP(獨特的銷售主張)。

(2)分銷渠道選擇得當，在國人認為易上火的湘菜館、川菜館和炸雞連鎖店、油煎、油炸食品店及燒烤場所賣飲料，另外選擇一些主要的火鍋店，甚至選擇要通宵熬夜的場所賣飲料，如網(wǎng)吧、KTV、迪廳等都是比較恰當?shù)摹?/p>

(3)王老吉消除中國人心月中“是藥三分毒”這樣的顧慮。提倡了健康飲食、綠色環(huán)保的概念。進一步拓展消費群和消費量。完全改變了把傳統(tǒng)涼茶當成藥飲產(chǎn)品的經(jīng)營療式。

(4)在頻頻的消費者促銷活動中，同樣是圍繞著“怕上火，喝王老吉”這一主題進行。如在酷暑舉行了“炎夏消暑王老吉，綠水青山任我行”刮刮卡活動。消費者刮中“炎夏消暑王老吉”字樣，可獲得當?shù)乇苁顒俚亻T票兩張，并可在當?shù)囟杉俅迕赓M住宿兩天。這樣的促銷，既達到了即時促銷的日的，又有力地支持鞏固了紅罐王老吉“預(yù)防上火的飲料”的品牌定位。

4王老吉歸因策略的再思考：

筆者以為，要突出“怕上火，喝王老吉”這一USP(獨特的銷售主張)。還可以從以下幾個方面努力幫助消費者進行歸因，告訴消費者為什么要多喝王老吉：

篇4

當人文科學(xué)和文學(xué)意義處于僵化意識形態(tài)和日常生活倫理遮蔽之中時，人們開始重新詢問藝術(shù)本體存在的意義，而要抵達藝術(shù)本體意義的深層，則必須具有全新的方法。新的科學(xué)方法論不僅可以通過科學(xué)的名義使僵化意識和保守心態(tài)無可責(zé)難，而且可以追蹤世界最新的思維方法--盡管是自然科學(xué)方法。這樣，中國學(xué)術(shù)史上就前所未有地出現(xiàn)了用自然科學(xué)方法全面而整體性地進入人文研究領(lǐng)域的現(xiàn)象，并持續(xù)了相當?shù)臅r間。這一學(xué)術(shù)史的新現(xiàn)象值得學(xué)界認真審理。

一新方法論的引入與人文科學(xué)視野拓展

80年代"主體性"問題成為一個歧義迭出的文化熱點，無論是哲學(xué)界的"主體性"還是文論界關(guān)于"主體論"的闡釋和啟蒙思想的重新塑造，關(guān)于人自身理想化和烏托邦的反思，以及對中國文化走向世界的主體精神的超級想象，都使主體性問題獲得了空前凸顯。美學(xué)界李澤厚的"積淀說"，文論界劉再復(fù)的"人物性格二重組合論"，文藝界的"對人性的呼喚"，對主體精神覺醒的痛苦記憶以及自我心靈蘇生的張揚，均使主體性問題引起整個社會的空前關(guān)注。當然，由于理論準備的不足，也出現(xiàn)了前現(xiàn)代與現(xiàn)代之間的某種理論的雜糅性。

80年代第一年，中國社會科學(xué)出版社出版了中國哲學(xué)史討論會特刊《中國哲學(xué)史方法論討論集》，（北京：中國社會科學(xué)出版社，1980），對中國學(xué)界思想解放具有重要的意義。這是新思想出現(xiàn)的信號，即對新方法論的要求成為打開人文社會科學(xué)新思維和新角度的重要尺度。人們越來越明晰地意識到，方法論與本體論具有價值同一性。本體是方法的本源，方法是通達本體的中介。一定的本體論或世界觀原則在認識實踐過程中的運用表現(xiàn)為方法。方法論是有關(guān)這些方法的理論。沒有和本體論相脫離、相分裂的孤立的方法論；也沒有不具備方法論意義的純粹的世界觀或本體論。于是，方法論作為本體論研究的前奏出現(xiàn)在中國人文科學(xué)界。其后，幾部重要的科學(xué)方法論的著作的陸續(xù)出版，對中國學(xué)界思想解放運動有重要的借鑒和提升作用。這些著作有：《哲學(xué)研究》編輯部編《科學(xué)方法論》，（武漢：湖北人民出版社，1981）陶文樓著《辯證邏輯的思維方法論》，（北京：中國社會科學(xué)出版社，1981），陳衡編著《科學(xué)研究的方法論》，（北京：科學(xué)出版社，1982），魏宏森著《系統(tǒng)科學(xué)方法論導(dǎo)論》，（北京：人民出版社，1983），趙壁如主編《現(xiàn)代心理學(xué)的方法論和歷史發(fā)展中的一些問題：心理學(xué)中的哲學(xué)問題譯文集》，（北京：中國社會科學(xué)出版社，1983）張岱年著《中國哲學(xué)史方法論發(fā)凡》，（北京：中華書局，1983）。尤其是張岱年先生的《中國哲學(xué)史方法論發(fā)凡》，更是在學(xué)界產(chǎn)生了積極的影響。

1985年被稱為方法論年，這一年由"舊三論"即信息論、控制論、系統(tǒng)論等到達"新三論"即協(xié)同論、耗散結(jié)構(gòu)論等，進一步從自然科學(xué)的方法向人文科學(xué)的方法延展。但是，以科學(xué)方法論作為人文科學(xué)方法論的弊端很多，其有效性被人們一再質(zhì)疑--盡管也有在魯迅《阿Q正傳》研究方面用系統(tǒng)論比較成功的例子。在我看來，科學(xué)方法論在對藝術(shù)本質(zhì)的思考產(chǎn)生強大沖擊力的同時，人們所用一套科學(xué)圖解式的范疇大談文學(xué)藝術(shù)：信息、反饋、系統(tǒng)、耗散等仍然顯得力不從心，甚至望文生義地誤讀科學(xué)方法論亦不在少數(shù)。當科學(xué)方法論熱潮消退之后，人文理性、藝術(shù)本質(zhì)、文學(xué)史的本源是什么的問題仍堅若磐石。當然，這不能怪科學(xué)方法論的無能，實在是它因越界而無法解答?？茖W(xué)并非萬能，它也有自身不可超越的界限，正是這界限揭示出科學(xué)不是藝術(shù)，藝術(shù)世界既不想又不能變成科學(xué)世界?？茖W(xué)方法論可以在某些局部打開一個文藝分析新的角度，但它的觸角無法伸進文藝本體之中，藝術(shù)必須找到自己獨特的思的源頭和存在方式。

于是，西方的現(xiàn)代人文科學(xué)方法論--弗洛伊德精神分析法，榮格神話原型法，現(xiàn)象學(xué)方法，解釋學(xué)方法，西方方法，女權(quán)主義方法，結(jié)構(gòu)主義方法等都共時態(tài)地涌進了學(xué)界。人們在最初接受譯著譯文后，很快做出了思想性反應(yīng)，并誕生了一批較有厚度的研究著作。這些著作在當時的歷史語境中，對文藝理論產(chǎn)生了積極的啟蒙思路的作用。尤其是江西省文聯(lián)文藝理論研究室編的三部方法論的著作，在學(xué)界引起了重要的反響。如：江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文學(xué)研究新方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《外國現(xiàn)代文藝批評方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文藝研究新方法論文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同時，張卓民、康榮平編著《系統(tǒng)方法》，（沈陽：遼寧人民出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部編選《美學(xué)文藝學(xué)方法論》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部選編《新方法論與文學(xué)探索》，（長沙：湖南文藝出版社，1985），也有推波助瀾的作用。人文研究者運用這些新方法，分析解剖作品的內(nèi)在要素，揭示中國人的心理結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)文學(xué)作品的深層無意識，挖掘意識形態(tài)的權(quán)力運作模式，新闡釋層面和新研究角度出現(xiàn)了，"思維空間"獲得新的高度，"價值維度"得到重新觀照，"主體精神"亦有了相當?shù)陌l(fā)展。

1986年以降，心理學(xué)、人類學(xué)、符號學(xué)方法滲入文藝研究方法中，在文藝時究領(lǐng)域出現(xiàn)了諸如整體、要素、層次、結(jié)構(gòu)、功能、敘事、范式等新概念和新范疇。藝術(shù)方法論也從摹仿論、功用論、表現(xiàn)論向形式論轉(zhuǎn)化。文學(xué)研究方法告別了作為實現(xiàn)反映目的的方式和狹窄的專業(yè)領(lǐng)域，在新世紀中喚醒了新的方法論意識，開始以一種更清醒更自覺的姿態(tài)尋找方法系統(tǒng)的建立。理論批評家爭先恐后創(chuàng)造新概念使用新方法，擴大文學(xué)研究的話語領(lǐng)域，從而誕生了一個個新的批評流派，跨入了文藝研究方法變革的時代。這時期，出版了多種關(guān)于文藝理論和其他學(xué)科方法論的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos,I.)著《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》蘭征譯，（上海：上海譯文出版社，1986），傅修延，夏漢寧編著《文學(xué)批評方法論基礎(chǔ)》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鵬著《辯證邏輯與科學(xué)方法論》，（西安：西安交通

大學(xué)出版社，1987），王春元、錢中文主編《文學(xué)理論方法論研究》，（長沙：湖南文藝出版社，1987），《文藝理論研究》編輯部編選《美學(xué)文藝學(xué)方法論·續(xù)集》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1987），趙吉惠著《歷史學(xué)方法論》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主編《現(xiàn)代科學(xué)方法論》，（鄭州：河南人民出版社，1987），中國人民大學(xué)中國語言文學(xué)系編《文藝學(xué)方法論講演集》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1987），張余金編《科學(xué)方法論》，（北京：勞動人事出版社，1988），劉蔚華主編《方法論辭典》，（南寧：廣西人民出版社，1988），(法)迪爾凱姆(E.Durkheim)著《社會學(xué)研究方法論》，胡偉譯，（北京：華夏出版社，1988），(美)威爾遜(Wilson,E.B.)著《科學(xué)研究方法論》，石大中等譯，（上海：上海科學(xué)技術(shù)文獻出版社，1988），孫小禮著《科學(xué)方法論史綱》，（北京：北京出版社，1988），孫世雄著《科學(xué)方法論的理論和歷史》，（北京：科學(xué)出版社，1989），王鴻鈞、孫宏安著《中國古代數(shù)學(xué)思想方法》，（南京：江蘇教育出版社，1989），曾玉書等主編《社會科學(xué)方法論》，（南寧：廣西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman,L.)著《文學(xué)社會學(xué)方法論》，段毅、牛宏寶譯，（北京：工人出版社，1989）?？梢砸姷剑敶恼撗芯空邚母髯圆煌慕嵌?、不同的領(lǐng)域?qū)λ囆g(shù)進行了多層次多維度的研究，借用現(xiàn)代哲學(xué)方法、心理學(xué)方法、原型方法、語言學(xué)方法、人類學(xué)方法、符號學(xué)方法研究文論和文學(xué)史現(xiàn)象，學(xué)界出現(xiàn)了新觀念層出不窮，不斷翻新的局面。值得注意的是，透過方法翻新的表層，其深層正表露出這樣的意向性：人們渴望通過新方法，去對不確定的生命過程加以意義界定，從而展示出人的現(xiàn)實處境和可能性。僵化的意識形態(tài)和保守的文化心態(tài)使真實的生命意義被遮蔽，人們只能通過新方法抵達反思的源頭，通過語言的重新解釋與已退隱的東西照面--通過新方法使得那一度消隱不彰的意義多元化地呈現(xiàn)出來。

進入90年代，方法論研究已經(jīng)失去了80年代那種奪人的氣勢，而成為一種學(xué)理研究在不同學(xué)科中穩(wěn)步地進行著。出版有：徐本順、殷啟正著《數(shù)學(xué)中的美學(xué)方法》，（南京：江蘇教育出版社，1990），陳嘉明著《當代西方哲學(xué)方法論與社會科學(xué)》，（廈門：廈門大學(xué)出版社，1991），(法)杜夫海納主編《美學(xué)文藝學(xué)方法論》，朱立元、程介未編譯，（北京：中國文聯(lián)出版公司，1991），王鍾陵著《文學(xué)史新方法論》，（蘇州：蘇州大學(xué)出版社，1993），何國瑞著《文藝學(xué)方法論綱》，（武漢：武漢大學(xué)出版社，1993），黃修己編《中國現(xiàn)代文學(xué)研究方法論集》，）北京：首都師范大學(xué)出版社，1994），胡經(jīng)之、王岳川主編《現(xiàn)代文藝學(xué)美學(xué)方法論》，（北京：北京大學(xué)出版社，1994），盛鈞平著《最新思維方法論》，（武漢：武漢工業(yè)大學(xué)出版社，1994），李春泰著《文化方法論導(dǎo)論》，（武漢：武漢出版社，1996），周思源著《紅樓夢創(chuàng)作方法論》，（北京：文化藝術(shù)出版社，1998），馮毓云著《文藝學(xué)與方法論》，（哈爾濱：黑龍江教育出版社，1998），陳保亞著《20世紀中國語言學(xué)方法論：1898-1998》，（濟南：山東教育出版社，1999），郭曉川著《中西美術(shù)史方法論比較》，（石家莊：河北美術(shù)出版社，20__），劉明今著《方法論》，（上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，20__）等。不難看到，這些著作在各自層面上推進了方法論的研究，有不少在整體構(gòu)架和思路上遠遠高于80年代的著作。這些著作在整個文化藝術(shù)話語轉(zhuǎn)型時期，運用新方法去分析作品結(jié)構(gòu)、人物心態(tài)、語碼符號、意義增殖等問題，具有研究"范式轉(zhuǎn)換"的重要意義。但是我要說，話語轉(zhuǎn)型時期的文藝方法研究，的確對門類繁多的文學(xué)現(xiàn)象加以多元多維的分析，然而作為一種崛起的當代文藝方法論思潮，再也沒有80年代那種振聾發(fā)聵的力量了。

二當代中國文論方法論學(xué)術(shù)史的意義問題

一個不爭的事實是：80年代的科學(xué)新方法僅僅具有敞開言路、推進新學(xué)的意義，而人文科學(xué)新方法尤其是與文藝本體關(guān)系密切的新批評、結(jié)構(gòu)主義、精神分析、解釋學(xué)、接受美學(xué)的精神，促使文藝方法論超越了科學(xué)方法論維度，開始重視西學(xué)人文科學(xué)方法論，進而使文學(xué)批評的思維方式發(fā)生了轉(zhuǎn)型--以現(xiàn)代批評方法取代傳統(tǒng)批評方法?，F(xiàn)代批評方法本質(zhì)上是對文學(xué)生產(chǎn)、作品結(jié)構(gòu)、讀者接受這一總體過程各環(huán)節(jié)的思維活動的評判。其思維方式構(gòu)成了批評方法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而四種連續(xù)的思維程度構(gòu)成完整的辯證分析方法模式。第一個思維程序是準備，選擇一個基本出發(fā)點，確定分析的原則，并在客觀背景上考察對象的總體圖景。第二個思維程序是近觀和環(huán)視，即在中距離和近距離觀察對象，細細剖析，以揭示其外部聯(lián)系、含義和意義。第三個思維程序是潛沉到作品之中，分解其內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素，把握各部分、各結(jié)構(gòu)、各要素組合的意義。第四個思維程序是領(lǐng)會本質(zhì)，會通前三個程序而達到對作品的完整認識。這種新的綜合，在螺旋式認識過程的更高一圈上使研究者返回作品。

這意味著文藝學(xué)美學(xué)方法論是一個具有不同層面的結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)代文藝研究方法不同于傳統(tǒng)研究方法的一個重要的特點在于，批評方法不再是單一的、零碎的，而成為吸收融合各門人文科學(xué)（乃至自然科學(xué)）方法的一個有機方法論體系。這一體系大體上可以分為三個方面，即哲學(xué)一邏輯方法、一般批評模式、特殊研究方法：其一，"哲學(xué)一邏輯方法"，吸收當代哲學(xué)的精神資源，面對種種文藝現(xiàn)象，廣泛采用歸納、演繹和分析綜合等邏輯方法加以評論。其二，一般批評模式，即在作者、作品、讀者和社會這四維關(guān)系中對其中某一維度進行研究，而形成了一種具體的批評方法。如側(cè)重作家心理和創(chuàng)作經(jīng)驗的研究，則產(chǎn)生文學(xué)社會研究、傳記研究、精神分析法、原型理論等；強調(diào)作品本體研究，則產(chǎn)生符號學(xué)方法、形式研究法、新批評方法、結(jié)構(gòu)主義方法等；側(cè)重讀者接受研究，則有文藝現(xiàn)象學(xué)研究方法、文藝解釋學(xué)方法、接受美學(xué)方法；而注重社會文化研究，則有文學(xué)解構(gòu)主義方法、西方文藝批評方法、新歷史主義方法，乃至后現(xiàn)代后殖民主義文學(xué)批評法等。其三，特殊研究方法。如書信日記"考辨法"--發(fā)現(xiàn)作家創(chuàng)作心態(tài)、創(chuàng)作規(guī)律、構(gòu)思過程以及作家身世與主人公的"投射"關(guān)系等；細讀法--通

篇5

縱觀全國的教育改革，正是如火如荼之時：開創(chuàng)校園網(wǎng)站，建立計算機網(wǎng)絡(luò)教室，網(wǎng)上教學(xué)，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進。在這種探索過程當中，也清楚地讓我們看到：現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用于教育是對教育本身一個質(zhì)的突破。

舊式的教學(xué)，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬?zhí)煜隆?，沒有給學(xué)生充分自由思考的時間，沒有讓學(xué)生有創(chuàng)新的機會，更不利于挖掘?qū)W生的潛能，培養(yǎng)學(xué)生的能力，現(xiàn)在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應(yīng)用現(xiàn)代技術(shù)就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現(xiàn)代的技術(shù)，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現(xiàn)象：有教師認為開展信息技術(shù)教育占用了教學(xué)時間，影響升學(xué)率；大部分教師對現(xiàn)代技術(shù)的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現(xiàn)代技術(shù)，但不會處理它與教學(xué)之間的關(guān)系。針對這種現(xiàn)象，我們就只有在發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)的同時，努力的改革教育思想理念。

那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：

一、教育觀念的轉(zhuǎn)變

    要發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現(xiàn)代教育技術(shù)？為什么要發(fā)展？以及怎樣發(fā)展的問題？”我們要加強這方面的理論學(xué)習(xí)，明確現(xiàn)代技術(shù)在教育中發(fā)揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質(zhì)，使自己能游刃自如的操縱各種現(xiàn)代化教育手段。

二、教學(xué)方法的改革

1．激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度有兩種：主動的學(xué)習(xí)和被動學(xué)習(xí)，一個樂意學(xué)習(xí)的人，肯定要比一個免為其學(xué)的人要學(xué)得更好，要讓學(xué)生由“強學(xué)”變?yōu)椤皭蹖W(xué)”，這就需要充分抓住小學(xué)生的心理特點，創(chuàng)設(shè)他們喜愛的事物與情境。例如：小學(xué)數(shù)學(xué)在所有學(xué)科中，它是最抽象化，概念化的一門學(xué)科，模糊的數(shù)字概念，枯燥的定義定律，不適合小學(xué)生的特性，如果我們能將這些數(shù)字的定義、定律等轉(zhuǎn)變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發(fā)學(xué)生的興趣。我覺得：教師在設(shè)計教學(xué)方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學(xué)生在輕松的氛圍中愉快的學(xué)習(xí)。

篇6

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場和方法

20.論刑法的公眾認同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當代中國刑法哲學(xué)研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對

52.風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風(fēng)險刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風(fēng)險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

篇7

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質(zhì)教育的模式下，作為法學(xué)核心課程中唯一的理論法學(xué)，《法理學(xué)》在培養(yǎng)法學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學(xué)好其他法學(xué)專業(yè)課程的前提，也是進入法學(xué)知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學(xué)》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目。可見，法理學(xué)課程在我國法學(xué)教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學(xué)理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學(xué)研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學(xué)課程內(nèi)容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學(xué)的難度，因而真正論及法理學(xué)課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導(dǎo)并推行素質(zhì)教育的形勢下，有必要闡明在本科法學(xué)教育中法理學(xué)教學(xué)的重要功能。

一、培養(yǎng)法律理念

就法律的研究與學(xué)習(xí)而言，法律理念的培養(yǎng)比法律知識更為重要。法律理念是關(guān)于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導(dǎo)法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現(xiàn)為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導(dǎo)意義，例如指導(dǎo)法官正確行使司法自由裁量權(quán)?？梢哉f，一個法律條文的適用是否達到了預(yù)計的結(jié)果或?qū)嵭?，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現(xiàn)的法律精神、理念并予以貫徹密切相關(guān)。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現(xiàn)象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應(yīng)對千變?nèi)f化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當?shù)钠者m性，能夠應(yīng)付紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結(jié)合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經(jīng)審判不得被認定為有罪”這一規(guī)則就體現(xiàn)出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權(quán)保護等理念。

因此，要想學(xué)好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態(tài)度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設(shè)法治國家的關(guān)鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎(chǔ)上養(yǎng)成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學(xué)人和法律職業(yè)者首先必須具備的專業(yè)品質(zhì)。只有崇尚和信奉法律，才能養(yǎng)成自覺守法和維護法律權(quán)威的習(xí)慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛(wèi)法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識、原理不同。法理學(xué)教學(xué)的主要功能之一就是在向?qū)W生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養(yǎng)其法律理念奠定基礎(chǔ)。部門法學(xué)主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學(xué)則是通過基本法律理論的傳授向?qū)W生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執(zhí)法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養(yǎng)學(xué)生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學(xué)家拉倫茲的一句話也應(yīng)該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法?！?/p>

二、訓(xùn)練法律思維

關(guān)于法律思維，我國學(xué)者的研究起步較晚，目前應(yīng)該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應(yīng)該是職業(yè)法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態(tài)度，即人們對法律現(xiàn)象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現(xiàn)象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現(xiàn)象的法律解釋、法律調(diào)整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產(chǎn)生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業(yè)訓(xùn)練獲得并形成熟練的思維定式。法理學(xué)不僅訓(xùn)練學(xué)生關(guān)于法律的理論思維，即透過法律現(xiàn)象和概念的表象分析挖掘其背后所體現(xiàn)的法律思想、理念和精神，而且訓(xùn)練學(xué)生根據(jù)法律的實踐思維，即掌握法律規(guī)范適用于具體案件的思維活動過程和規(guī)律性的特點，但側(cè)重于總結(jié)它背后體現(xiàn)出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養(yǎng)法律理論思維服務(wù)。

法律思維只依據(jù)事實和法律，在以實在法規(guī)定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系以及事實和法律之間的聯(lián)系。法理學(xué)訓(xùn)練學(xué)生的法律理論思維不僅適用于學(xué)習(xí)理論法學(xué)以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學(xué)包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規(guī)范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學(xué)方法論

簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統(tǒng)研究就是“方法論”。所謂法學(xué)方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法?！币灿袑W(xué)者認為，法學(xué)方法應(yīng)該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學(xué)方法論近幾年來逐漸在我國法學(xué)界和實務(wù)界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學(xué)方法論包括法學(xué)理論研究的方法和法律應(yīng)用的方法，其中法學(xué)理論研究的方法又稱法學(xué)方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調(diào)查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應(yīng)用的方法。

上述法學(xué)方法并不是只對將來從事純粹的法學(xué)理論工作有用，法學(xué)本科生掌握這些方法對他們在學(xué)校平時為完成學(xué)業(yè)的探究性學(xué)習(xí)、自主學(xué)習(xí)以及畢業(yè)論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優(yōu)點是由定義根本規(guī)律等出發(fā)一步步遞推，邏輯嚴密結(jié)論可靠，且能體現(xiàn)事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規(guī)律的作用得不到充分的展現(xiàn)。歸納推理是從特殊到一般，優(yōu)點是能體現(xiàn)眾多事物的根本規(guī)律，且能體現(xiàn)事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應(yīng)用上并不矛盾，可以根據(jù)不同的問題結(jié)合使用而有所側(cè)重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結(jié)論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結(jié)論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現(xiàn)。

四、《法理學(xué)》功能的實現(xiàn)路徑

法理學(xué)本科教學(xué)如何進行方式方法的改革完善，更好地實現(xiàn)培養(yǎng)法律理念、訓(xùn)練法律思維和掌握法學(xué)方法論的功能，關(guān)鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統(tǒng)講解知識，循序漸進地推進教學(xué)，控制課堂教學(xué)進度，保證按照教學(xué)計劃完成教學(xué)內(nèi)容。但這種教學(xué)方式不利于創(chuàng)新，被認為是學(xué)生被動學(xué)習(xí)的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學(xué)教學(xué)，堅持這種傳統(tǒng)的授課方式仍然是必要的，它可以使學(xué)生系統(tǒng)、全面地掌握法理學(xué)知識，建立扎實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，并且能夠更好地了解、學(xué)習(xí)法學(xué)方法。至于這種教學(xué)方式的弊端，則應(yīng)該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統(tǒng)教學(xué)方式的基礎(chǔ)上進行更新，使教學(xué)方式方法盡可能地多樣化，法理學(xué)教學(xué)才能更好地實現(xiàn)其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：

第一，教師要研究教材和了解學(xué)生。完善的教材可以更好地為教、學(xué)服務(wù)。教師要對所選用的《法理學(xué)》統(tǒng)編教材進行分析、比較研究，按學(xué)時需要決定取舍，要了解學(xué)生的學(xué)習(xí)狀態(tài)，對學(xué)生的學(xué)習(xí)難點作到心中有數(shù)，這樣才能有的放矢地制定教學(xué)計劃和授課方案。

篇8

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。

（二）安全

維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責(zé)任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進行嚴格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。

（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。

然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。

篇9

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。

（二）安全

維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責(zé)任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進行嚴格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。

（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。

然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。

篇10

一、問題的提出

近些年來， 刑法學(xué)者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學(xué)者對死刑進行全面、深入研究， 出版了有關(guān)死刑的專著， 發(fā)表了有關(guān)死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學(xué)界舉行關(guān)于死刑問題的研討會， 且已達成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟犯罪的死刑。(3) 刑法學(xué)界與境外刑法學(xué)者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關(guān)場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當?shù)玫匠浞终J可， 所取得的成效應(yīng)當獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達致削減和盡快廢止死刑的目標， 今后應(yīng)當做什么? 或者說， 刑法學(xué)者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部進一步討論應(yīng)否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學(xué)者。如果刑法學(xué)者沒有就削減死刑達到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達成了共識， 便沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如， 于中國現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學(xué)界內(nèi)部或者與境外學(xué)者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學(xué)界達到削減死刑的共識， 并反復(fù)聲稱達到共識， 也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學(xué)者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?

在本文看來， 刑法學(xué)者為削減死刑所應(yīng)做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者應(yīng)當做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學(xué)者應(yīng)當做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結(jié)論， 即應(yīng)當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結(jié)論， 從而使削減死刑的理念得以實現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結(jié)論， 就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結(jié)論是應(yīng)當適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟發(fā)展的復(fù)雜社會與重視人權(quán)的法治時代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因為“法律應(yīng)當是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓?！?[1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋者應(yīng)當以實現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導(dǎo)、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學(xué)， 充其量是一種“文字法學(xué)”， 甚至不成其為法學(xué)。即使有時得出了合理結(jié)論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關(guān)死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導(dǎo)。

然而， 在現(xiàn)實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結(jié)論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結(jié)論。茲舉幾例作簡要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準， 執(zhí)行死刑?！毙谭▽W(xué)者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關(guān)于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學(xué)者主張削減死刑， 就不能單純進行字面解釋，認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預(yù)備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設(shè)有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當務(wù)之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結(jié)論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復(fù)勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預(yù)備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執(zhí)行死刑?？梢姡?如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應(yīng)作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預(yù)備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導(dǎo)致B受傷?？紤]到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應(yīng)認為不宜對A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應(yīng)是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確， 而非標準本身存在缺陷。既然如此， 就應(yīng)當圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因?qū)嵤┝斯室夥缸铮?該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴重時， 應(yīng)當排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴重的故意犯罪， 而且不包含預(yù)備行為?；蛟S有人認為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權(quán)解釋作出結(jié)論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當然不同于用語的通常含義， 如果解釋結(jié)論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權(quán)解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當然無需所謂有權(quán)解釋。第三， 刑法學(xué)者認為理當作出某種解釋， 但又認為必須作出有權(quán)解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結(jié)論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結(jié)論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機關(guān)作出有權(quán)解釋) ， 換言之， 人們要求有權(quán)解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權(quán)解釋?？墒?， 其一， 刑法學(xué)者的解釋結(jié)論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導(dǎo)司法實踐， 并不是任何妥當?shù)膶W(xué)理解釋都必須轉(zhuǎn)化為有權(quán)解釋。其二， 理論上不能得出的結(jié)論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關(guān)在制定刑法時可以設(shè)立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內(nèi)進行解釋， 決不能進行類推解釋， 否則就損害了國民的預(yù)測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強制猥褻男子的行為， 立法機關(guān)也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關(guān)可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應(yīng)受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學(xué)者， 不必求助于有權(quán)解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應(yīng)如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應(yīng)認為， 對上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權(quán)力， 故在上述情況下， 應(yīng)限制死刑執(zhí)行權(quán)的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機遇， 當然不應(yīng)執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當， 宜應(yīng)減為無期徒刑?；谏鲜隼碛?， 對先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應(yīng)當在此問題上實現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質(zhì)?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因為故意犯罪與執(zhí)行死刑的時間間隔長， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應(yīng)當執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權(quán)衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應(yīng)承認故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結(jié)果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結(jié)果加重犯， 現(xiàn)實中許多犯罪是因為發(fā)生了加重結(jié)果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結(jié)果加重犯的成立范圍， 便可以導(dǎo)致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文， 必然擴大結(jié)果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當大的解釋空間。

其一， 應(yīng)當探討結(jié)果加重犯的立法理由， 說明對結(jié)果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任的殘渣。結(jié)果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為， 雖然一般認為結(jié)果加重犯是故意的基本犯與過失的結(jié)果犯的結(jié)合， 但結(jié)果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結(jié)果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗上內(nèi)在著發(fā)生加重結(jié)果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實化而造成了加重結(jié)果。[2 ] (P45) 應(yīng)當承認， 危險性說比單純從發(fā)生了加重結(jié)果或者行為人對加重結(jié)果具有過失予以說明的學(xué)說， 具有優(yōu)勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結(jié)果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應(yīng)認為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險?？墒?， 在發(fā)生了死亡結(jié)果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴重， 這顯然只是因為發(fā)生了加重結(jié)果。而行為人對加重結(jié)果僅有過失， 結(jié)局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結(jié)果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發(fā)生加重結(jié)果的危險? 如果要求認識， 就難以與更重類型的結(jié)果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認識到其傷害行為具有導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認識， 則既不能說明結(jié)果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責(zé)任主義原則。危險性說以外的學(xué)說， 也都不能說明結(jié)果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認， 結(jié)果加重犯的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任在各國刑法中的殘渣。認識這一點， 就為限制結(jié)果加重犯的認定提供了基礎(chǔ)。因為“有利的應(yīng)當擴充， 不利的應(yīng)當限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責(zé)任主義也是刑法的基本原則， 結(jié)果責(zé)任違背了責(zé)任主義; 既然結(jié)果加重犯是結(jié)果責(zé)任的殘渣， 理當限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發(fā)生加重結(jié)果的特別危險， 只是由于偶然原因?qū)е录又亟Y(jié)果時， 不承認結(jié)果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結(jié)果加重犯的成立范圍; 而要限制結(jié)果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據(jù)危險性說， 只在當內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險性現(xiàn)實化為加重結(jié)果時， 才成立結(jié)果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結(jié)果的， 原則上不宜認定為結(jié)果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對加重結(jié)果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內(nèi)承認故意的結(jié)果加重犯， 并嚴格與過失的結(jié)果加重犯相區(qū)分， 進而論證對于過失的結(jié)果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結(jié)果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認為， 根據(jù)我國的刑事立法與司法實踐， 承認存在故意的結(jié)果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結(jié)果加重犯都是故意的結(jié)果加重犯) 。例如， 從當前的局面來看， 承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結(jié)果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認故意的結(jié)果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結(jié)果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結(jié)果加重犯， 不能分配給過失的結(jié)果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應(yīng)與預(yù)防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結(jié)果加重犯不能與故意的結(jié)果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結(jié)果加重犯與故意的結(jié)果加重犯規(guī)定于一個法定刑中， 判處死刑時應(yīng)領(lǐng)會法律的精神。

其四， 必須將結(jié)果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國刑法中的結(jié)果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結(jié)果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質(zhì)的區(qū)別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應(yīng)當認為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結(jié)果加重犯中的致使公私財產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結(jié)果進而規(guī)定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) ?？墒?， 故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失的除外) 。因此， 應(yīng)當將致人傷亡與使財產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財產(chǎn)損失的加重結(jié)果的， 也不宜分配結(jié)果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產(chǎn)的加重結(jié)果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結(jié)果規(guī)定一個加重法定刑。人們常常認為， 其中的“嚴重后果”除致人傷亡外， 還包括財產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應(yīng)當認為“嚴重后果”不包含財產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節(jié)”， 必然導(dǎo)致死刑的適用增加。死刑削減論者應(yīng)當合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護特定的法益， 所以， 應(yīng)當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結(jié)果為例。某種結(jié)果是否對刑法所保護的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結(jié)合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之， 某種結(jié)果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財產(chǎn)損害， 并不阻止過失造成的財產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失除外) 。因此， 過失造成財產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構(gòu)成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產(chǎn)的行為; 所以， 過失造成的財產(chǎn)損害， 不是對刑法所保護的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”。因為根據(jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導(dǎo)致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導(dǎo)致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰; 如果認為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導(dǎo)致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對有關(guān)死刑的條款時， 必須抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協(xié)調(diào)， 不能導(dǎo)致條文之間的矛盾， 以能實現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關(guān)于最嚴重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結(jié)論一定要使刑法條文協(xié)調(diào)一致。再如， 對于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題， 要通過對刑法分則相關(guān)條文就法定刑升格條件的詳細規(guī)定進行歸納整理， 使“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導(dǎo)致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應(yīng)當從上述幾個方面來判斷情節(jié)是否嚴重、是否特別嚴重。[4 ] (P243)

按理說， 不會有人否認刑法解釋應(yīng)當以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋結(jié)論應(yīng)當符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結(jié)論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結(jié)論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結(jié)論。由此可知， 善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達致削減死刑的目標， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導(dǎo)致解釋結(jié)論不符合理念?！跋鄬τ诓门械淖至x， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責(zé)難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中， 而且隨時準備作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應(yīng)當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應(yīng)當尋求新的解釋結(jié)論， 再將新的解釋結(jié)論置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進行檢驗， 直到得出滿意的結(jié)論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化?！耙粋€制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談?wù)撌裁茨硞€排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應(yīng)當正視法律文本的開放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規(guī)定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內(nèi)容也可以隨著時代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑， 不是法官與學(xué)界可以自行左右的， 還需要民眾的認同、決策者的認可?？梢钥隙ǖ氖?， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實反映; 關(guān)于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應(yīng)當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構(gòu)造上或者社會意識上的變化?！?[8 ] (P11) 刑罰機能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認同?！叭绻塘P不符合國民的‘規(guī)范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認同。法學(xué)精英不要動輒認為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應(yīng)當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預(yù)測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止。“如同潮水有漲有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結(jié)果和國民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統(tǒng)治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰(zhàn)結(jié)束后公眾對死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學(xué)者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復(fù)感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視?，F(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關(guān)死刑存廢的問題， 應(yīng)根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論?！痹谌毡?，“‘二戰(zhàn)’以后， 以個人尊嚴為基調(diào)的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發(fā)生變化， 與此相應(yīng)， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應(yīng)當判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習(xí)慣于認為， 民眾不懂法， 法官應(yīng)頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩(wěn)定密切相關(guān)。在強調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的中國， 國家一定會關(guān)注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應(yīng)當判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實社會秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機關(guān)判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結(jié)就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調(diào)查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關(guān)系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分數(shù)之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎(chǔ)”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學(xué)者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學(xué)術(shù)著作和論文， 更要注重運用文學(xué)作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經(jīng)驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為， 僅有法學(xué)家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運動員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責(zé)怪民眾。法學(xué)精英可以認為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團的罪惡和不安的安全閥?！盵10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學(xué)精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會民意。責(zé)斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當?shù)?。要知道?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學(xué)者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學(xué)精英。

另一方面， 關(guān)于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應(yīng)在學(xué)術(shù)專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎(chǔ)。誠然， 普通民眾了解法學(xué)與法律思維的興趣， 遠遠不如了解文學(xué)、歷史、地理、藝術(shù)、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學(xué)知識產(chǎn)生內(nèi)疚。所以， “打算使初學(xué)者或外行了解法學(xué)或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學(xué)， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關(guān)重要的作用。如果立法機關(guān)的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程， 如果當時的法國總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當時間。

如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應(yīng)當削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導(dǎo)致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當然會認為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應(yīng)符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應(yīng)削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質(zhì)精神生活水平、中國的社會治安現(xiàn)狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。

無數(shù)事實表明， 實證結(jié)論對刑事政策、刑罰制度的影響遠遠超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權(quán)意識的高漲， 在美國， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴重的社會問題， 同時明顯存在常習(xí)犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學(xué)家馬丁遜(Martinson) 提出的關(guān)于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫(yī)療模式受到強烈沖擊。于是， 以報應(yīng)、隔離(無害化) 或者抑止(一般預(yù)防加上懲罰論， 排除特別預(yù)防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過程中， 社會學(xué)家馬丁遜的實證報告起到了非常關(guān)鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。

與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應(yīng)的替代手段即在決策者看來可以有效維護社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現(xiàn)的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無期徒刑、重?zé)o期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構(gòu)想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應(yīng)為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學(xué)年會的論文， 應(yīng)《當代法學(xué)》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當代法學(xué)》讀者批閱。

①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經(jīng)寫明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對一些即使發(fā)生了加重結(jié)果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認定為結(jié)果加重犯的余地?；蛟S有人認為， 這樣會導(dǎo)致結(jié)果加重犯的認定存在雙重標準， 因而不合適。但是， 仔細閱讀刑法條文就會發(fā)現(xiàn)， 結(jié)果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結(jié)果加重犯， 另一類是法定刑適當甚至偏輕的結(jié)果加重犯。如果說前者是結(jié)果責(zé)任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認定理當嚴格限制， 而對于后者的認定則無嚴格限制的必要。

④關(guān)于將情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學(xué)出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴重違反刑法第65 條， 應(yīng)予撤銷。

⑥此外， 也不能將動機等主觀因素評價為法定刑升格的情節(jié)， 因為動機等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內(nèi)不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學(xué)界內(nèi)部也不主張學(xué)者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應(yīng)當對醫(yī)療模式進行反省， 不應(yīng)重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權(quán)利應(yīng)當予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .

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